SE/0074/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA N° 74/2024

Sucre, 20 de mayo de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES.

Expediente : 175/2023

Demandante : Empresa Sociedad Jennefer SRL

Demandado : Aduana Nacional de Bolivia.

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : Resolución de Directorio 03-029-23 de ..30 de junio de 2023.

Magistrada Relatora : Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: La demanda contenciosa-administrativa de fs. 52 a 67 vlta., presentada por la Sociedad Jennefer SRL, a través de su representante legal y Gerente General Bismark Rosales Rojas, impugnando la Resolución N° RD 03-029-23 de 30 de junio de 2023, pronunciada por el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia; la providencia de admisión a fs. 71; la contestación de fs. 437 a 448, el apersonamiento de la Aduana Nacional, en calidad de tercero interesado, de fs. 133 a 144; ante la renuncia a la réplica, por proveído de fs. 466 se decretó “Autos para Sentencia”; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

La Sociedad Jennefer SRL, interpone demanda contenciosa administrativa, bajo los siguientes argumentos:

1.- Vulneración al debido proceso por incumplimiento del procedimiento administrativo sancionador, correspondiendo la nulidad del proceso administrativo.

Conforme el razonamiento expresado por el Tribunal Constitucional Plurinacional todo proceso administrativo debe aplicar o respetar las garantías mínimas que corresponden a un debido proceso, importando su transgresión la nulidad del acto.

En mérito a lo señalado, manifiesta que el proceso sancionatorio inició con la Nota de Relacionamiento Cite: GG/UCCIP/CIR/2022/15/2022 de 5 de abril de 2022, suscrita por el Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, en la que se comunica a la Sociedad Jennefer SRL, que el reporte de ingresos brutos de noviembre/2021, presentaría diferencias en las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) presumiéndose con ello el incumplimiento a lo establecido en la Cláusula Séptima (Derecho de Explotación) del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019; por lo que, se habría configurado la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana, en este sentido, se le concede el plazo de 15 días para presentar descargos.

Observa que la nota de relacionamiento, con la que se dio inicio al proceso sancionatorio, se halla la margen del ordenamiento jurídico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, lo que genera una vulneración del debido proceso y se constituye en una causal para la nulidad de obrados. Transcribiendo los arts. 81 parágrafo I y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la Administración Pública que inicie un proceso sancionatorio, debe notificar a los presupuestos infractores con los cargos imputados; a través de un Auto de Inicio de Proceso Administrativo Sancionatorio emitido por la Gerencia General de la Aduana Nacional, respalda esta afirmación en el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; formalidad que no fue cumplida en el presente caso.

En mérito a lo dispuesto en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, donde se especifica las labores de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, sostiene que la jefa de esa unidad no es la autoridad competente para dar inicio a un proceso administrativo sancionatorio, siendo competencia de la Gerencia General; por lo que el proceso administrativo sancionatorio se halla viciado de nulidad; observación demostrada por lo determinado en el art. 103 parágrafo II del referido reglamento, que en forma expresa señala: “Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente Capítulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia”. Respalda su pedido de nulidad en el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), que dispone, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les compete.

Respecto al debido proceso, transcribe la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, y concluye señalando que, corresponde la nulidad del proceso sancionatorio por vulnerar el art. 232 de la CPE, que dispone: “La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficacia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados”.

2.- El errado proceso sancionador ha realizado una inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se halla adecuadamente establecida.

Remitiéndose a la Cláusula Tercera del Contrato AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019, suscrito entre la Aduana Nacional y la Sociedad Jennefer SRL, que dispone: “El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial Sociedad Jennefer SRL hasta la conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados (…)”. Aclara que los servicios regulados y no regulados no son el objeto del Contrato de Concesión, siendo la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, para la prestación de Servicios Regulados y No Regulados; en este sentido, se entiende por Depósito Aduanero como un espacio perfectamente delimitado, ubicado al interior del Puerto Jennefer, dentro del cual se prestan los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, pretender salir de este marco contractualmente establecido y obligar a la Sociedad Jennefer SRL a pagar un Derecho de Explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios fuera del Depósito Aduanero y que no están relacionados con ningún régimen aduanero, constituye un abuso de autoridad por parte de la Aduana Nacional y se aparta de lo acordado en el referido Contrato de Concesión.

Concluye señalando que se ha procedido a generar una sanción en el pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido o por importe total determinado según el Contrato de Concesión, sin identificarse adecuadamente el objeto del contrato suscrito.

Bajo lo determinado en los arts. 27, 28, 29 y 32 de la Ley 2341, y el razonamiento de la SC 1074/2010-R de 23 de agosto; concluye que, los hechos señalados y la jurisprudencia citada, establecen que cualquier sanción a ser establecida por la Administración Pública debe ser totalmente legal y fundada en los principios administrativos sancionadores, recalcando que, en el caso concreto se realizó una errónea interpretación del Contrato de Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, estableciéndose una supuesta infracción que jamás existió.

Remitiéndose a lo dispuesto en el art. 73 de la Ley 2341, referido al Principio de Tipicidad, sostiene que su conducta no se adecúa a lo descrito en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, puntualizando que no ha existido ninguna contravención al ordenamiento jurídico administrativo.

3.- La Aduana Nacional ha procedido a realizar un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que jamás ha existido, motivo por el cual, no corresponde sanción alguna.

Al respecto, sostiene que, el entendimiento de la Aduana Nacional expresada en su Resolución Sancionatoria, Resolución N° RA-GG 03-009-23 de 24 de enero de 2023, se basa en que, todos los servicios que se prestan fuera del Recinto Aduanero, a partir de la suscripción del Contrato de Concesión, se encuentran vinculados a las operaciones para los regímenes aduaneros, constituyéndose en servicios regulados y no regulados; por ende, los ingresos que se perciben por estos, deben ser facturados y considerados en su integridad para el cálculo del Derecho de Explotación; por ello, consideran que se habría cometido una vulneración al haberse omitido el pago de los Derechos de Explotación en su justa medida. Manifestando su total desacuerdo con este criterio, se remite a la nota: Cite: AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre, y al Acta de Reunión FAR UCC 42/2019 de 22 de mayo, que refieren el Derecho de Explotación se aplica al servicio de Carga (Mercancía) y no al Servicio a las Embarcaciones, ni al Servicio al Pasaje; en su mérito, afirma que el criterio aplicado es errado y discrecional, por no contar con respaldo legal ni técnico, demostrando la inconsistencia de los argumentos de Gerencia General de la Aduana Nacional.

Deja establecido que los ingresos de noviembre/2021 declarados en el Formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA) al SIN, corresponde al monto facturado por su empresa, donde se incluyen todos los servicios prestados, tanto en el Depósito Aduanero en el marco de la concesión otorgada, y por los Servicios Portuarios prestados fuera del referido depósito aduanero, al amparo de la autorización otorgada por la Autoridad Portuaria en el marco del DS 3073 y el Reglamento General de Puertos. Manifiesta que el monto de Bs 14.874,96 por servicios prestados en el depósito aduanero, previo a aplicar el porcentaje del Derecho de Explotación, que asciende a Bs 882,65 situación que no ameritó ningún depósito en la cuenta habilitada para el efecto por la Aduana Nacional. Respecto a la diferencia, que asciende a Bs. 30.624,18 observado por la Aduana, corresponde a Servicios Portuarios, amparados por la autorización otorgada por la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante (DGIMFLMM); en consecuencia, fuera del espectro del Contrato; por lo que, no pueden considerarse como Ingreso Bruto a efectos del cálculo del Derecho de Explotación.

4.- No corresponde la sanción impuesta, toda vez que los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados; por lo que, no puede establecerse que se habría vulnerado normativa administrativa alguna.

Transcribiendo las definiciones de "Ingresos Brutos", “Servicio No Regulado” y “Servicio Regulado”, establecidas en el art. 7 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, aprobado por RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, contrastado con el art. 23 del señalado Reglamento, referido al procedimiento de autorización para la realización de Servicios No regulados, a ser realizado por el Directorio de la Aduana Nacional; sostiene que no existe ninguna resolución emitida por el directorio que haya autorizado como Servicios No Regulados a los Servicios Portuarios; por lo que, afirma que estos no pueden ser parte de los ingresos brutos a efecto de aplicación del porcentaje del Derecho de Explotación; en consecuencia, los montos detallados en las facturas 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16, emergentes de Servicios Portuarios, prestados por la Sociedad Jennefer SRL en el periodo noviembre/2021, no pueden ser considerados ingresos brutos, debido a que emergen de Servicios Regulados y Servicios No regulados; bajo este argumento sostiene que la Resolución N° RA-GG 03-009-23 de 24 de enero de 2023, carece de sustento legal y es contrario a lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

5.- No es procedente la imposición de una sanción, cuando la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar Servicios Portuarios, no siendo parte de los Derechos de Explotación por la concesión del Servicio de Depósito Aduanero.

Refiere que por disposición del art. 3 de la Ley General de Aduanas, la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros; lo que quiere decir, que en ningún caso podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar actividades que competen al servicio de carga, embarcación y pasaje; facultad con la que sí cuenta la ASP-B conforme establece el art. 3 parágrafo II del DS 2406.

Destaca que la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios, estando restringida a concesionar actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia, razonamiento relacionado con lo establecido en los arts. 32 de la LGA y 21 segundo párrafo del CTB, concordante con el art. 3 parágrafo III segundo párrafo del DS 27310.

Bajo este razonamiento sostiene que el criterio expresado por la Aduana Nacional, referido a que esta entidad tendría potestad para prestar cualquier servicio relacionado con la carga de importación o exportación (transporte, seguros, almacenaje, servicios logísticos, consolidación y desconsolidación, etc.); supuesto que debía concluir con la desaparición de todos los Operadores de Comercio Exterior.

6.- La Sociedad Jennefer SRL, no ha incurrido en la infracción administrativa establecida en el art. 86 numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, motivo por el cual no correspondía la imposición de ningún tipo de sanción administrativa.

Bajo el argumento que la Sociedad Jennefer SRL, al no tener movimiento en el periodo noviembre/2021, no realizó ningún depósito por el pago de Derecho de Explotación; en consecuencia, no incumplió con ninguna obligación establecida en la cláusula vigésima séptima del Contrato y por el importe total de los ingresos brutos que comprende la facturación total de la prestación por servicios de depósito aduanero que incluyen los servicios regulados y los servicios no regulados; sin contener los ingresos percibidos y facturados por servicios portuarios, por no estar contenidos en el contrato y en el reglamento.

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda, en consecuencia, se deje sin efecto la Resolución Administrativa RD 03-029-23 de 30 de junio de 2023; dejando sin efecto la multa impuesta, o en su caso, ante la existencia de vicios procesales se declare la nulidad de obrados hasta la Nota de Relacionamiento CITE: GG/UCCIP/CIR/2022/15/2022 de 05 de abril de 2022.

III. CONTESTACION A LA DEMANDA

El Directorio de la Aduana Nacional, a través de Juan Pablo Sillerico Callisaya apoderado legal de Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva y miembro del Directorio de la Aduana Nacional, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 03 de noviembre de 2023, cursante de fs. 437 a 448, argumentando lo siguiente:

1.- En cuanto a la nulidad del proceso administrativo sancionador.

Remitiéndose a los arts. 40, 46 y 82 de la Ley 2341, sostiene que, la norma citada no dispone de manera expresa que la iniciación de un proceso sancionador será mediante un Auto Inicial de Sumario; acto administrativo que tampoco se encuentra regulado por el Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Respecto a la autoridad competente, transcribiendo el organigrama de la Aduana Nacional sostiene que, la Unidad de Concesiones e Inversión Pública es una instancia dependiente de la Gerencia General, cuya función es la de realizar el control y regulación de las concesiones de recintos aduaneros, en el marco de los contratos de concesión, arrendamiento y compra-venta de activos suscritos entre la Aduana Nacional y los concesionarios, velando por la prestación de un servicio eficiente a los usuarios de comercio exterior por el tiempo de duración de los contratos; en ese sentido, en el marco de lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado por la Resolución de Directorio RD 01-023-03 de 11 de septiembre de 2003, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de las concesiones de depósitos de Aduana; siendo esta unidad la expresamente determinada por la Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14/diciembre/2018, para realizar el control de la concesión, es la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, además del art. 86 numeral 21 del Reglamento, para posteriormente hacerle conocer estos aspectos mediante la Nota de Relacionamiento GG/UCCIP/CIR/2022/15/2022 de 05 de abril de 2022; concluyendo en consecuencia, que el fundamento respecto a la falta de competencia de la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública para hacerle conocer el inicio del proceso sancionador, carece de sustento.

Deja constancia que, este razonamiento fue acogido por la Resolución de Directorio RD 03-029-23 de 30 de junio de 2023, ahora demandada.

2.- Respecto a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión.

Remitiéndose a las definiciones de los términos detallados en el art. 8 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, relativos a: "Concesión: Facultad de prestar el Servicio y operar los Recintos Aduaneros autorizados que la Aduana Nacional otorga a los Concesionarios. Servicio: Conjunto de Servicios Regulados y no Regulados, desarrollados por el Concesionario. Servicio no regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado. Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional"; concluye que, según lo estipulado en la cláusula tercera del contrato de concesión, el objeto del contrato es la concesión, que de acuerdo al Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros se constituye en un servicio, y este servicio se encuentra formado por los Servicios Regulados y No Regulados; por lo que, resulta ilegal la interpretación realizada por el demandante respecto al objeto del contrato.

El art. 8 del Reglamento para la Concesión, clasificando las actividades que están permitidas a los concesionarios en: “a) Servicios Regulados, que comprende: i. El Servicio Logístico. ii) El Servicio de Almacenaje. iii) El Servicio de Asistencia al Control de Tránsitos”.

El Reglamento Técnico a la Ley 165 de 16 de agosto de 2011, General de Transporte, en la modalidad Transporte Acuático, aprobado por el DS 3073 de 1 de febrero de 2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas, pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación. En la Nota AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10 de noviembre de 2020, la Presidente Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el derecho de explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) no así al Servicio de Embarcaciones, ni al Servicio de Pasaje. Por lo tanto, el Servicio de Carga, como Servicio Portuario, se encuentra dentro del Servicio Regulado (sea Logístico, Almacenaje o de Asistencia al Control de Tránsitos, previstos en el art. 8 del Reglamento de Concesión), correspondiendo el pago del 20% del derecho de explotación por el Servicio Regulado, sobre el 100% de los ingresos brutos facturados, el que no fue cumplido por el Concesionario y por el que se declaró probada la infracción administrativa incurrida por la empresa concesionario Sociedad Jennefer SRL.

3.- Sobre el incorrecto análisis para la determinación de ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió.

Transcribiendo el art 66 del CTB; arts. 4 y 32 de la LGA; arts. 4, 3, 26 y 29 del DS 25870; arts. 1, 2, 58 y 24 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros; art. 294 de la Ley 165 General de Transportes; arts. 3, 4 y 12 del Reglamento Técnico de la Ley 165; y, Cláusula Sexta del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALJC-CEX-1-2019 de 26 de abril de 2019; afirma que la Aduana Nacional es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto, este control no se limita al Depósito Aduanero, sino a toda la Zona Primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente, toda mercancía que ingresa por Puertos Fluviales y se encuentren bajo el régimen aduanero o destino aduanero especial, debe ser sometida a control aduanero, siendo el concesionario quien preste los Servicios Logísticos relacionados al tratamiento de mercancías. La recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como Zona Primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentra bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades; excepto las actividades y servicios previstos en el art. 32 de la LGA, que pueden ser concesionados a personas jurídicas públicas o privada, como ocurre con la Sociedad Jennefer SRL, quien presta estos Servicios en calidad de Concesionario.

Aclara que los Servicios Portuarios comprenden tres tipos: Servicios a la Carga (mercancía), Servicios al Buque (embarcación) y Servicios al Pasaje (pasajeros), los que se prestan en todo el puerto; es decir, en toda la Zona Primaria; bajo este entendimiento, todos los servicios prestados en la Zona Primaria, sea dentro o fuera del área de almacenamiento, sí son aplicados a la carga sujeta a un régimen aduanero, constituyen Servicios a la Carga que debe prestar el Concesionario, en el marco del Contrato de Concesión.

4.- Sobre el punto que refiere que los servicios portuarios no estarían habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados.