SE/0075/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 75/2015.

FECHA: Sucre, 10 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE N°: 645/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio CGC S.R.L. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio CGC S.R.L., contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución Administrativa N° 1819 de 21 de julio de 2008, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, cuyas atribuciones y competencias son actualmente del Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 25 a 34, providencia de admisión de fs. 42, respuesta de fs. 67 a 73; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que Raúl Orlando Ortiz Fernández en representación legal de la Estación de Servicio CGC S.R.L., demanda en la vía del proceso contencioso administrativo la revocatoria de la Resolución Administrativa Nº 1819 de 21 de julio de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, y de los actos administrativos realizados por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Señala que mediante Auto de 20 de abril de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos dispuso formular cargos contra la Estación que representa, por presunta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado mediante DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, que dio lugar a la emisión de la Resolución Administrativa 897/2007, que declaró probado el cargo formulado y dispuso revocar la Licencia de Operación. Interpuesto el recurso de revocatoria, fue resuelto por Resolución Administrativa 1300/2007, emitida por la Superintendencia de Hidrocarburos que dispuso su rechazo, resolución que fue impugnada mediante recurso jerárquico, resuelto por Resolución Administrativa 1819 de 21 de julio de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del SIRESE, que determinó confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº1300/2007 de 16 de noviembre y en su mérito la SSDH Nº 0897/2007 de 14 de agosto, dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Argumenta que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad, modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS 27172, que establece que cuando la infracción sea grave o reiterada, la Superintendencia iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo en sus arts. 82 y 83, la primera norma citada dispone que “El Superintendente verificada la existencia de una causal de declaratoria de caducidad o revocatoria, intimará el cumplimiento de la obligación, fijando un plazo al efecto. La notificación de la intimación tendrá el efecto del traslado de cargos”; seguidamente el parágrafo I del art. 83 estipula “El Superintendente dispondrá la conclusión del procedimiento y el archivo de las actuaciones si la empresa o entidad regulada acepta la intimación mediante el cumplimiento de la obligación dentro del plazo fijado al efecto; caso contrario, proseguirá el trámite de conformidad al procedimiento de investigación a denuncia o de oficio…”, agrega que lo anterior se encuentra reconocido por el art. 10 de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos; normativa que no fue considerada y que establece que en caso de revocatoria por una infracción administrativa grave como la que constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, se debe cumplir previamente lo previsto por el art. 81 y siguientes del DS Nº 27172, a fin de imponer la revocatoria de la licencia. Sobre el mismo tema, aclara que la Licencia de Operación expedida por la Superintendencia no se encuentra ligada a un contrato donde se establezca un procedimiento especial para la revocatoria de licencia, es por eso que el RLPA DS Nº 27172 en sus arts. 82 y 83 establece el procedimiento que debe seguirse para la indicada revocatoria, el mismo que tiene su lógica, puesto que da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de quedar fuera de operaciones. Añade que la Superintendencia de Hidrocarburos utilizó un procedimiento administrativo diferente al exigido por Ley, incurriendo en la nulidad del acto administrativo prevista en el art. 35 inc. c) de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, por haber prescindido totalmente del procedimiento legalmente establecido.

Expresa que la Superintendencia General comete la misma imprecisión que la Superintendencia de Hidrocarburos, puesto que no existe en el contenido del DS Nº 28173, disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276 –Decreto modificatorio al Reglamento de Estaciones de Servicio- instrumento jurídico que no es aplicable al presente caso por no estar vigente en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos 3058 que en su art. 2 abrogó la Ley de Hidrocarburos Nº 1689. A pesar de ello, y en franca violación del art. 228 de la CPE, se dispuso mediante DS Nº 28173 la vigencia transitoria de algunos reglamentos a la Ley 1689, entre los que se encontraba el Reglamento para la Construcción de Operación de Estaciones de Servicio aprobado por el DS Nº 24721 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276. El citado DS Nº 28173 debido a sus características muy particulares-vigencia transitoria-no dispone de manera expresa la vigencia del DS Nº 26821 que durante la vigencia de la Ley Nº 1689 modificó el art. 69 del Reglamento 24721, quedando claro que el sustento jurídico que utilizó la Superintendencia en la RA SSDH Nº 0897/2007 a momento de imponer la revocatoria de la Licencia de Operación es nulo de pleno derecho, conforme establece el art. 35 inc. d) de La Ley de Procedimiento Administrativo, puesto que el DS Nº 28173 no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821.

Acusa que la Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, forma de actuar que produce indefensión al administrado, privándolo del derecho de observar oportunamente las condiciones en que son transportadas y almacenadas las muestras, y luego transportadas vía terrestre al laboratorio acreditado en Santiago de Chile.

Argumenta que la Licencia de Operación solo tiene validez de un año calendario y a la fecha la Estación de Servicio cuenta con una nueva Licencia de Operación conforme señala el art. 38 del Reglamento de Estaciones de Servicios. En relación a la Autorización de Construcción y Operación, el inc. e) del art. 29 del citado Reglamento establece que la autorización para la operación de la Estación de Servicio se otorgará por 10 años, a sola condición que la Empresa acredite ante la Superintendencia estar cumpliendo las condiciones técnicas y reglamentarias; es decir, que la Superintendencia otorga una Autorización de Construcción y Operación que tiene una vigencia de diez años, y previos requisitos técnicos y legales se otorga una Licencia de Operación que tiene una vigencia de un año, por lo que el objeto de la sanción del presente procedimiento administrativo deberá ser la Licencia de Operación vigente al momento de la sustanciación del mismo. Agrega que el art. 57 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27113 establece que el acto administrativo se extingue de pleno derecho, sin necesidad de otro acto posterior, por: c) Expiración del plazo para el cumplimiento de su objeto. En ese sentido, informa que concluida la vía administrativa la Estación ya tiene otra Licencia de Operación con otro número de serie y con otra vigencia, por lo que la Licencia se extinguió de pleno derecho y debió ser renovada, en consecuencia el objeto señalado anteriormente ya no existe. Por otra parte, expresa el art. 2 del DS Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, que modifica el art. 69 del Reglamento, establece que la Superintendencia sancionará a la empresa con la revocatoria de La licencia de Operación, entre otros, en caso de alteración de la calidad de los carburantes comercializados, es decir, la normativa determina de manera precisa que la sanción es simplemente la revocatoria de la Licencia de Operación y no otro documento que expida la Superintendencia de Hidrocarburos, como por ejemplo la autorización de construcción.

Aduce que tampoco cumplió con lo dispuesto por las Normas ASTM, que exigen que las muestras deben ser almacenadas a una temperatura por debajo de 10° C, conforme señala el informe técnico independiente presentado por la Estación después de la inspección administrativa realizada a los predios de SGS Bolivia S.A. Señala que entre la fecha de la muestra por SGS Bolivia S.A. y el análisis realizado por SGS Chile S.A. hay un lapso de 59 días, no obstante que el Reglamento de Calidad otorga a la Superintendencia de Hidrocarburos un plazo máximo de 15 días para realizar el análisis, periodo en que la muestra fue almacenada, y transportada por tierra, por lo que dadas las condiciones y medios de transporte por las que atravesó fue sometida a cambios extremos de altura y altas presiones, condiciones que alteran el producto; por lo que no se respetaron preceptos legales y técnicos, lesionando los derechos de la Estación de que realice las correspondientes observaciones operativas y técnicas a la forma en que se manipuló la muestra para su remisión al laboratorio ubicado en Santiago de Chile. Asimismo denuncia que el Acta de toma de muestras presenta una omisión técnicamente insubsanable, pues no se consigna la temperatura ambiente a momento de la toma de la muestra, omisión que no permite contrastar la temperatura ambiente con el resultado de <20°C.

Manifiesta que la Superintendencia actúa como Juez y Parte, pues los fundamentos de la resolución son más bien defensas de la posición adoptada por la Superintendencia de Hidrocarburos, argumentando situaciones que no corresponden al fundamentar única y exclusivamente su resolución sobre la base de posiciones arbitrarias en los informes de ODECO, por lo que no ha cumplido el rol regulatorio que le asignan las leyes y reglamentos, como el desconocer que su procedimiento administrativo carece de objeto, puesto que la Licencia de Operación tiene vigencia sólo de un año o que no utilizó el procedimiento correcto para la revocatoria de la licencia de operación previsto en los arts. 82 y 83 del DS Nº 27172, agravio que no fue contestado por la Superintendencia General en su RA 1819.

Acusa que la Superintendencia General no consideró la Ley más benigna, si bien la ley aplicable a un caso es la vigente al momento de los hechos, esta regla debe ceder cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna, habiéndose solicitado oportunamente a la Administración la aplicación de la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, situación que no fue respondida ni a favor ni en contra.

Finalmente señala que la Administración no realizó una correcta valoración de las argumentaciones y pruebas presentadas por la Estación de Servicio, como tampoco realizó la debida fundamentación de sus actos administrativos, tampoco consideró las nulidades denunciadas como señala el art. 8 del Procedimiento Administrativo.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, revocando la Resolución Administrativa Nº 1819, emitida por la Superintendencia General del SIRESE y consiguientemente se revoquen las Resoluciones Administrativas Nº SSDH 0897/2007 y Nº SSDH 1300/2007, dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Admitida la demanda por decreto de fs. 42, el Superintendente General del SIRESE, Luis Sánchez-Gómez Cuquerella, se apersona y contesta negativamente a la demanda, señalando que la Superintendencia de Hidrocarburos sustanció el procedimiento administrativo sancionador de investigación de oficio, con sujeción al ordenamiento jurídico administrativo (DS Nº 27172), cumpliendo con todos los requisitos establecidos en dicha normativa.

Expresa que la sanción correspondiente a la infracción se encuentra establecida en el art. 69 del Reglamento de Estaciones, modificado por el art. 2 del DS Nº 26821, siendo aquella sanción la que se impuso en la RA 0897/2007, por lo que la Superintendencia sujetó su actuación a dicha normativa.

Señala que el accionar de la Superintendencia de Hidrocarburos no ha tenido como finalidad la revocatoria de la licencia (objeto del procedimiento de los arts. 81 y siguientes del DS Nº 27172), sino la verificación del incumplimiento de las normas establecidas en el Reglamento de Calidad, cuya comprobación llevó a la revocatoria de la Licencia de Operación de la Estación demandante.

Sostiene que el DS Nº 28173 en su art. 2, repuso la aplicación transitoria del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicios y del Reglamento de Calidad, en tanto se aprueben nuevas normas reglamentarias, entendiéndose que el mismo se refiere a la reposición tanto de las disposiciones de los reglamentos como de cualquier modificación de sus disposiciones al momento de la abrogación de la Ley 1869, como es el caso del DS Nº 26276 que modifica el art. 69 del Reglamento de Estaciones de Servicio.

Por otra parte, señala que el Informe Técnico DTE-RJ-N°031/08 de 2 de junio de 2008, establece que tanto en la recolección, almacenamiento, análisis y envío de las muestras, se cumplieron con los procedimientos definidos en las normas ASTM, particularmente en la norma ASTM D-4057 sobre la práctica de toma de muestras de diesel y su almacenamiento; en la Tabla X1.4 del estándar ASTM D-5854, relacionada al tipo de envase para el almacenamiento de muestras para el análisis del tipo punto de inflamación y las normas ASTM D-86 y ASTM D-93. Aclara que ni las normas ASTM ni el Reglamento disponen que se deba notificar al operador previo al embarque de la muestra al laboratorio.

Respecto a la validez de la Licencia de Operación, indica que el art. 38 del Reglamento de Estaciones establece que la Licencia de Operación otorgada por la Superintendencia de Hidrocarburos tiene validez de un año, al cabo del cual deberá ser renovada, por su parte el art. 6 del Reglamento de Calidad establece que queda prohibida la realización de cualquier acto o actividad especificados en el art. 3 del Reglamento sobre carburantes y lubricantes que no cumplan con las especificaciones de calidad indicadas en los Anexos A y B, los infractores serán pasibles a las sanciones y penalidades previstas en las normas sectoriales y en el citado Reglamento. En ese sentido, el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio GNC, modificado por DS Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, dispone que en caso de existir alteración de la calidad de los carburantes comercializados, la Superintendencia de Hidrocarburos sancionará a la Empresa con la revocatoria de la Licencia de Operación. Agrega que al haberse establecido que la Estación infringió el art. 6 del Reglamento de Calidad, la RA 0897/2007, se limitó imponer la sanción establecida de acuerdo a norma, una vez sustanciado el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, por lo que no es de consideración el argumento referido al periodo de tiempo para otorgar Licencia de Operación, teniendo en cuenta que la otorgación de la misma no implica que la Superintendencia omita realizar su función de fiscalización, y que en su mérito, se apliquen las sanciones legalmente establecidas.

Expresa que el Informe Técnico DTE-RJ-N° 031/08 de 2 de junio de 2008, completa su análisis indicando que el envase utilizado por SGS Bolivia para realizar la toma de muestras diesel oil que se efectúan en las estaciones de servicio, cumple con las disposiciones de los estándares ASTM. Aclara que para el presente caso, la infracción corresponde al incumplimiento en el punto de inflamación de la muestra tomada en la Estación, que se encontraba con un valor menor a 20ºC, siendo 38ºC el valor mínimo establecido en la normativa, el análisis del punto de inflamación se realizó bajo el estándar ASTM D-93, mientras que los análisis realizados bajo el estándar ASTM D-86, no presentaron valores fuera de lo permitido, por lo que el argumento de la Estación presenta errores conceptuales. Al respecto explica que el estándar ASTM D-86, establece las condiciones y procedimientos para efectuar un tipo de análisis (destilación de productos de petróleo a presión atmosférica) en el laboratorio, y señala que las muestras, para el caso del diesel oil, debe encontrarse a una temperatura menor a 10ºC antes de proceder a efectuar el análisis correspondiente. La muestra a la que hace referencia, es aquella que se ha preparado para efectuar el análisis, y no la muestra que se ha tomado en la Estación y ha sido transportada al laboratorio, la muestra tomada en la Estación es el insumo para preparar varias muestras menores a las que se efectúan los distintos análisis. El estándar ASTM D-86, no establece las condiciones en que la muestra se almacena y transporta hasta el laboratorio, por otro lado, incluso en el caso de la muestra en el laboratorio, ésta puede ser mantenida a temperaturas menores a 20ºC, con la condición de que no se produzcan fugas del envase y que luego se acondicione a una temperatura menor a 10ºC. En lo referente al estándar ASTM D-93, señala que las muestras pueden almacenarse a temperaturas menores a 35ºC y que el envase que contiene las muestras debe estar firmemente cerrado para evitar pérdida de componentes volátiles. Por último, el estándar ASTM D-4057 que determina el procedimiento para la toma de muestras y su almacenamiento, no señala que la muestra deba ser mantenida a un temperatura menor a 10ºC, simplemente indica que se debe mantener el envase firmemente cerrado, además debe ser enfriada antes de abrir el envase, y como se indicó precedentemente, para el caso del diesel oil, esta temperatura de acondicionamiento debe ser menor a 10ºC; además ninguno de los estándares ASTM analizados hace referencia a las condiciones de presión en las que debe almacenarse la muestra.

Respondiente a la acusación que la Superintendencia de Hidrocarburos actúa como Juez y Parte, manifiesta que probar es aquella actividad tendiente a acreditar la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa objetiva de la resolución que se emite. Agrega, que la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341, así como el DS Nº 27172, no establecen reglas generales y expresas sobre la valoración de la prueba, lo que supone la consagración de la regla de libre apreciación por el órgano administrativo, al estar dotada de libertad de juicio en su apreciación, solamente limitado por las reglas de la sana crítica, únicas que pueden determinar e imponer la obligación de dar mayor valor a algunas de las pruebas practicadas sobre otras, pero siempre dentro de esa apreciación conjunta, así lo dispone el art. 47 de la citada Ley. En el caso de autos, aduce que la Superintendencia de Hidrocarburos actuó en apego a los parámetros establecidos por la normativa aplicable, por lo que la sanción impuesta a la Estación la considera correcta, conforme dispone el art. 69 inc. c) del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos (DS Nº 24721), modificado por el art. 2 del DS Nº 26821.

Por último, señala que la citada norma legal establece como sanción la revocatoria de la licencia de operación; por otra parte, el DS Nº 29158 en el que la empresa demandante pretende ampararse y solicita su aplicación, en su art. 13 establece: “(ACTIVIDADES PREPARATORIAS PARA LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE CONTRABANO Y AGIO)”. Se considera actividades preparatorias para la comisión de los delitos de contrabando y agio (…) las siguientes actividades: (…) PARA DIESEL OIL Y GASOLINAS (…) c) comercialización de carburantes con calidad fuera de las especificaciones establecidas en la normativa vigente”. El art. 14 de la citada norma establece: “(SANCIONES) Todas las actividades descritas precedentemente serán sancionadas de acuerdo al siguiente régimen, sin perjuicio de remitir a los presuntos autores, coautores, cómplices, instigadores y toda otra persona que hubiere participado en dichos actos ante el Ministerio Público para el inicio de la acción penal correspondiente”; por lo que califica como un despropósito de parte de la Estación alegar que el DS 29158, constituye la ley penal más benigna y solicite su aplicación, siendo que dicha normativa es más severa, puesto que implica que el incumplimiento pueda ser calificado como delito y que la infracción derive en pena privativa de libertad.

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda, en virtud a que la parte actora no ha desvirtuado los argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 1819 de 21 de julio de 2008, emitida de acuerdo a la normativa legal vigente.

No habiéndose absuelto la réplica y por consiguiente la dúplica, se decretó autos para sentencia mediante providencia de fs. 77.

CONSIDERANDO III: En el caso de autos, la controversia radica en determinar si la Superintendencia de Hidrocarburos cumplió a cabalidad o no con el procedimiento establecido en el Reglamento de Calidad y con lo dispuesto en las normas ASTM, si aplicó normativa que no correspondía, si es la correcta la determinación que la sanción recaiga sobre la licencia de operación que fue objeto de renovación teniendo en cuenta que la validez de la licencia es un año calendario, si actuó como juez y parte al no valorar correctamente la prueba, y si violó normativa constitucional al no haber considerado la aplicación de la Ley más benigna.

Que deducida la demanda contencioso administrativa y tramitada la misma, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

De la revisión de antecedentes administrativos, se evidencia lo siguiente:

En fecha 20 de septiembre de 2006, la empresa verificadora SGS Bolivia S.A., por cuenta y en representación de la Superintendencia de Hidrocarburos, procedió a la toma de muestras de diesel oil de la Estación de Servicio CGC S.R.L. en cuatro envases, bajo las condiciones especificadas en el Acta de Muestreo Nº 000377, emitiendo el 22 de septiembre de 2006, el Informe de Calidad SGS-SCZ-SEP-20, que refiere un registro de punto de inflamación con valor de <20ºC, y la gravedad específica valor de 0.7985, es decir, fuera de lo especificado en los DDSS Nº 27064 y Nº 28079, que modifican el DS Nº 26276 (fs. 4 a 5 del Anexo).

Mediante nota de 10 de octubre de 2006, la Superintendencia de Hidrocarburos instruye a la empresa SGS Bolivia S.A. proceder con el envío de la muestra de diesel oil al laboratorio de SGS Chile Ltda., para el análisis completo, informe que fue emitido el 16 de noviembre de 2006, que establece un valor de punto de inflamación de <20ºC, es decir, fuera de especificación (fs. 7 del Anexo).

Mediante Informe ODEC 0274/2006 INF de 30 de noviembre de 2006, la Dirección Oficina del Consumidor Hidrocarburos, recomendó el inicio del proceso de investigación contra la Estación de Servicio “CGC”, de la ciudad de Santa Cruz, conforme dispone el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante DS Nº 27172 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes DS Nº 26276, modificado por el DS Nº 27064, por existir indicios de incumplimiento a las especificaciones de calidad del diesel oil que estaba comercializando el día 20 de septiembre de 2006. (fs.1 a 2 del Anexo).

Mediante Auto de 20 de abril de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos formuló cargos contra la empresa C.G.C. S.R.L., por supuesta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276 de 5 de agosto de 2001, otorgándole el plazo de diez días hábiles administrativos para que conteste los cargos, acompañe la prueba documental y ofrezca la restante, a los fines de asumir su defensa (fs. 9 del Anexo).

Por memorial de 3 de mayo de 2007, la Estación presentó descargos, y cuestionó la aplicación correcta de las normas ASTM, las condiciones en que la muestra fue almacenada y trasportada, que en el acto del muestreo no se evidencia la temperatura ambiente a momento de tomar la muestra, la falta de notificación a momento de realizar la remisión de la muestra al laboratorio acreditado en el exterior y que el DS Nº 28173 no dispone la vigencia del DS Nº 26821, que modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio. (fs. 11 a 19 del Anexo).