SE/0078/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 78

Sucre, 17 agosto de 2018

Expediente : 054/2015-C

Proceso : Contencioso – Resolución de Contrato por

Incumplimiento de Obligación con resarcimiento

de daño

Demandante : Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de

Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF).

Demandado : Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda.

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

I.- VISTOS: La demanda contenciosa (fs. 46 a 52 vta., aclaración a fs. 58 y vta.) de Resolución del “Contrato de Administración de Recursos con destino a la Concesión de Créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS de fs. 2 a 16 de obrados” interpuesta por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF) por incumplimiento en la presentación dentro del plazo establecido, de informes y estado de las minutas de los proyectos del Programa de Vivienda Social Administrados por Cooperativa Piraí Ltda.; citación personal a Marcelo Tufiño Fernández en representación legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., a fs. 77 de obrados; el proveído de fs. 266 que traba la relación procesal, califica el proceso como ordinario de puro derecho y corre traslado a la parte demandante para la réplica; el Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 de 24 de junio de fs. 268 a 287; la réplica de fs. 297 a 298 vta., dúplica de fs. 306 a 315; el decreto de autos para sentencia de fs. 316; el sorteo de la causa a fs. 324; nueva calificación del proceso como ordinario de hecho de fs. 325 y vta., el Informe FSF-DJ-DSC-INF-1721/2014 de 06 de octubre de fs. 329 a 336; nuevo decreto de autos para sentencia a fs. 451; los antecedentes del proceso y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;

II.- ANTECEDENTES PROCESALES.

a) Demanda, Pretensión y Petitorio

El representante legal de FONDESIF, en la demanda de 20 de marzo de 2015, manifiesta que:

Mediante el Decreto Supremo (DS) Nº 28974 de 12 de julio de 2006, se creó el Programa de Vivienda Social y Solidaria (PVS) a cargo del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, el cual es financiado con los recursos provenientes de la recaudación del 2% del aporte patronal público y privado, depositados en el Fideicomiso constituido en el FONDESIF en su calidad de fiduciario y destinados a financiar el citado Programa.

En el marco de la constitución del Fideicomiso, el FONDESIF como fiduciario y a los fines de la consecución del objeto del fideicomiso, suscribió el 21 de diciembre de 2007 el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” con la Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., asimismo se suscribió una primera Adenda al contrato en fecha 26 de julio de 2011 y una segunda Adenda el 25 de noviembre de 2011.

De acuerdo a los contratos suscritos, FONDESIF contrató a la entidad financiera con el objetivo de realizar la intermediación financiera en la otorgación de créditos de vivienda social a los beneficiarios del Programa, por lo que, Piraí Ltda., asumió una serie de obligaciones contractuales y que fueron incumplidas de acuerdo a la fiscalización realizada por la Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF que detectó incumplimientos al contrato y elevó el Informe FSF-DSC-INF-1414/2014 cuya copia legalizada cursa de fs. 268 a 287, que analiza técnicamente la situación contractual de la Entidad Financiera Piraí Ltda., con relación al Programa de Vivienda Social y Solidaria, con corte a junio de 2014, transcribiendo partes del mismo.

Continúa señalando que las condiciones contractuales incumplidas por la entidad financiera son:

No presentó los informes mensuales correspondientes a diciembre de la gestión 2012, de enero a diciembre de la gestión 2013 y de enero a julio de 2014, hecho que incumple lo estipulado en la cláusula séptima, en los puntos 6, 7, 12 y 14.

Señala también que del relevamiento de información de la documentación en el pasado mes de octubre de la gestión 2013, se advirtió la existencia de varios proyectos en los que no se evidencia la documentación legal pertinente, más aún cuando se han realizado desembolsos en porcentajes considerables y que ameritan una cantidad importante de carpetas legales, por lo que, la falta de documentación legal de los proyectos induce a advertir que no se ha dado estricto cumplimiento al fin de los desembolsos, siendo atribución y obligación de la entidad financiera elaborar las minutas, realizar el seguimiento a la protocolización y su consiguiente registro en las oficinas de Derechos Reales, hecho que se evidencia que la entidad financiera no ha cumplido, derivando en una afectación no solo al objeto del programa, sino una afectación económica de la correcta administración de recursos del Estado.

Continúa transcribiendo los arts. 1414 del Código de Comercio (CCom), 450, 291, 339 y 570 del Código Civil (CC) y expresa que cuando se trata de incumplimiento contractual, se entiende que es la falta de ejecución por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones contractuales, e incluye tanto el incumplimiento defectuoso como el cumplimiento tardío, estableciendo la cláusula séptima de la segunda adenda suscrita, la obligación de la entidad financiera de remitir los informes sobre el manejo de la administración del programa por parte de la entidad, hecho que, de la revisión del informe de Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF, se advierte que la entidad financiera viene incumpliendo con el mismo desde diciembre de la gestión 2012, lo cual deriva en el incumplimiento del contrato, como expresamente se señala en dicho documento.

El FONDESIF solicitó periódicamente el envío y remisión de la información necesaria, siendo ésta trascendente a efectos de la prosecución del Programa, como también solicitó información sobre el estado de la titulación de los beneficiarios de los proyectos que administra la entidad financiera en cuestión, información que a la fecha no ha sido de conocimiento de FONDESIF, lo cual impide generar un adecuado criterio respecto de lo que debería, si se tiene que considerar los desembolsos realizados por la entidad financieras, debiendo considerarse que al privar la Cooperativa de ahorro y crédito el acceso a la información al FONDESIF, la entidad estaría incumpliendo su obligación de mantener al Fiduciario informado sobre la correcta administración de los recursos otorgados a la entidad financiera, por lo que, este incumplimiento sumado a la no ejecución de pólizas de garantía en dos proyectos del Programa de Vivienda Social y Solidaria, hacen que la conducta de la parte demandada se encuentre subsumida en los arts. 291 y 339 del CC.

Señala también que procede la resolución a requerimiento del FONDESIF por causales atribuibles a la entidad financiera conforme el art. 570 del CC porque no brindó la información sobre el estado de las minutas y estado de las garantías y la ejecución de pólizas, aspectos que constituyen elementos esenciales respecto a las obligaciones asumidas por la entidad financiera, por lo que se evidencia que el incumplimiento fue intencional, temerario y le otorga al FONDESIF como parte agraviada razones para desconfiar del cumplimiento futuro de la Cooperativa y conforme el artículo citado, tenía un plazo no menor de 15 días, plazo otorgado a la Cooperativa, pues el lunes 8 de diciembre de 2014, el FONDESIF envió carta notariada a la Cooperativa Piraí Ltda., solicitando el cumplimiento del contrato, en un plazo de 15 días pero la entidad financiera hizo caso omiso al requerimiento del FONDESIF, por lo que incumplió la cláusula vigésima primera del contrato, en sus incisos a), h) e i).

Por lo anteriormente expuesto, indica que el art. 568 del CC le faculta al FONDESIF no solo a solicitar la declaratoria judicial de la Resolución de Contrato por incumplimiento de la obligación, sino también a solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por dicho incumplimiento; en ese sentido, el FONDESIF estima en 400 millones de bolivianos el daño ocasionado por la Cooperativa Piraí Ltda., al Fideicomiso del Programa de Vivienda Social y Solidaria y por tanto al Estado Boliviano, en razón de la imposibilidad de activar la cartera y recuperar los recursos otorgados en calidad de crédito, cartera que se encuentra imposibilitada de ser activada suma alrededor de Bs.130 millones y a esto, se debe sumar la no ejecución de pólizas de garantía en dos proyectos del PVS y los intereses que devengue la no recuperación de la cartera, en desmedro del fideicomiso, por lo que, corresponde que no solo se declare la resolución del contrato, sino también se califiquen los daños y perjuicios en favor del fideicomiso PVS y del Estado Boliviano por la suma de 400 millones de bolivianos.

Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, declarando la Resolución del Contrato de Administración de Recursos con Destino a la Concesión de Créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria “Piraí” Ltda., así como sus Adendas, por incumplimiento de obligación, con resarcimiento de daños y perjuicios, en la cuantía de Bs.400.000.000,00, costas procesales, honorarios profesionales y demás condenaciones de ley, sea todo bajo procedimiento legal.

b) Contestación de la cooperativa demandada

Que, admitida la demanda por decreto de fs. 59, fue corrida en traslado y citado Marcelo Tufiño Fernández, representante legal de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., quien contestó en forma negativa la demanda por memorial de fs. 253 a 261, presentado el 22 de mayo de 2015 y planteó la excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma, adicionando lo siguiente:

II.1. Excepción perentoria de “non adimpleti contractus” o incumplimiento de contrato en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma

Según lo manifestado por el excepcionista, considerar que si bien es evidente la existencia de una relación contractual entre ambas partes del proceso; sin embargo, de acuerdo a lo transcrito en el art. 568 del CC que también hace referencia FONDESIF, exige que para accionar judicialmente la parte actora deberá acreditar ineludiblemente el cumplimiento de su parte o protestar cumplir al mismo tiempo, lo cual no sucede en el caso de autos, pues no dice la demandante si cumplió con la suya o promete cumplirlo al mismo tiempo.

Asimismo, señala que el art. 573 del CC, claramente dispone que en los contratos de prestaciones reciprocas cualquiera de las partes podrá negarse a cumplir su obligación si la otra no cumple o no ofrece cumplir al mismo tiempo la suya, pues sobre estos extremos es lo que el ente demandante FONDESIF, no se ha pronunciado y no ha comprendido al invocar en su demanda, abriendo de esta manera en su favor la excepción hoy invocada.

II.2. Contesta negativamente a la demanda contenciosa.

De manera simultánea a la excepción perentoria planteada, la parte demandada, contestó negativamente a la demanda contenciosa, manifestando que:

El Estado Plurinacional de Bolivia, bajo la titularidad del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, delegando al Viceministerio de Vivienda y Urbanismo, con las respectivas normativas (Decretos y Resoluciones) han creado el Programa de Vivienda Social y Solidario “PVS”, constituyendo y suscribiendo con el FONDESIF, el Fideicomiso destinado al financiamiento del “PVS”, por lo que se creó la comisión calificadora para las diferentes instituciones financieras denominadas “EIF” (Entidades Intermediarias Financieras) que estén interesadas en la administración y colocación de cartera; en ese sentido, la Cooperativa Piraí Ltda., efectivamente calificó entre las otras instituciones financieras y producto de este andamiaje se concluyó en definitiva con la firma del “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria” entre el FONDESIF y la Cooperativa Piraí Ltda., y posterior firma de dos adendas al contrato principal y en tal sentido, se creó el Reglamento Operativo del PVS, donde preceptúa las obligaciones y los derechos de las “EIF”-Cooperativa o financieras, del FONDESIF, del PVS como institución calificadora y encargada de la aprobación de los diferentes proyectos, de la calificación social de los beneficiarios.

En esa lógica, la Cooperativa Piraí Ltda., se encuentra administrando los siguientes proyectos desde su inicio o su creación: 1) Asociación de Periodistas-Comunicadores de Yacuiba; 2) Construcción del Proyecto de Viviendas Yacuiba Gran Chaco; 3) Proyecto Dionisio Morales Choque; 4) La Brisa; 5) Proyecto La Pascana; 6) Proyecto San Julián S-2 y S-3; 7) Proyecto Trabajadores La Prensa S-3 y S-4; 8) Proyecto Paraíso; 9) Proyecto Urbanización El Porvenir I de Bermejo-Tarija; 10) Proyecto Mapaiso; también la Cooperativa Piraí Ltda., se encuentra administrando los siguientes proyectos migrados por el FONDESIF y que se encuentran en la Ex Cooperativa Sudamérica Ltda., que son: 1) Proyecto El Dorado; 2) Integración de las Américas; 3) Proyecto Patujú; 4) Todos Santos; 5) Vallecito I; 6) Vallecito II; 7) Vallecito III; 8) Villa Fátima Concepción; continúa dando una relación y explicación de la situación actual de cada uno de los proyectos citados, manifiesta que si bien, hasta la fecha no hubiera podido concluir con la titulación del 100 % de los proyectos, se debe reconocer que este contrato de prestaciones reciprocas es con lugar y orden, puesto que, como podrían titular los proyectos si la documentación, planimetría, aprobación de algunas urbanizaciones sobre los que se encuentran construidos los proyectos, hasta la fecha no se han concluido por parte de los vendedores de los terrenos, situación que no es de responsabilidad de la Cooperativa, al contrario, la responsabilidad es del “PVS” al haber aprobado proyectos con estas carencias y por ese intermedio es también responsabilidad del FIDUSIARIO el FONDESIF.

Continúa indicando que, a requerimiento de ellos mismos, en febrero de 2014, solicitaron la entrega de los proyectos Trabajadores, la Prensa Santa Cruz y Todo Santos; es decir, en la actualidad la titulación y sus carpetas de estos proyectos se encuentran en poder del demandante conforme a la documentación que se acompaña, existiendo una mala intención por parte del demandante, de faltar a la verdad; más aún, si se considera que existían comisiones pendientes de pago a favor de esta “EIF” y sin proponer una solución a su relación contractual y después de haber culminado algunos proyectos, simplemente se les pide la entrega y se retiran de la relación contractual cuando ya se efectivizarían los créditos, y empezará a cobrar la cartera, que ya no implica mayores detalles ni trabajo, llevándose los proyectos para ser entregados a otras financiera y por esta razón es que desde junio de 2014, su relación institucional de las partes se ha deteriorado y la información ya no es fluida; y siempre actuaron de buena fe porque de acuerdo a la relación contractual, no tenían la obligación de firmar la escritura pública Nº 1109/2011 de 19 de diciembre, relativo a un contrato de constitución de garantía real sobre el cumplimiento a la administración y colocación de carteras; sin embargo, no hay reciprocidad por parte del ente demandante FONDESIF.

Respecto a las pólizas de garantía de las empresas ejecutoras de los proyectos San Julián y Trabajadores La Prensa Santa Cruz, la Cooperativa Piraí Ltda., cumplió a cabalidad con el mandato y la instrucción de ejecución de Pólizas, pero en el caso de la primera resultó que las pólizas de “construar” eran falsas y en el caso de la constructora “Vipel” eran correctas y que el ente asegurador “CREDIFORM” del “PVS” para dar curso a la ejecución solicitada; sin embargo, ese requerimiento que fue transmitido al PVS, hasta la fecha no han cumplido y por tanto escapa a la responsabilidad de la Cooperativa.

Manifiesta también que, no se entiende lo demandado por el FONDESIF, puesto que, se confunde, olvida y no reclama la entrega o en que queda cada una de las carpetas de crédito cuyo titular es precisamente FONDESIF, pues no se puede olvidar que la EIF Cooperativa Piraí Ltda., es solamente una administradora de esas carpetas o créditos, no son los dueños o bueno quedará cedida a favor de la EIF, en definitiva, tendrán que dar alguna explicación porque les da a entender que está renunciando a dicha cartera crediticia; como tampoco entiende el pedido de daños y perjuicios en semejante suma astronómica de Bs.400.000.000,00.-, ya que en los 18 proyectos de PVS que se encuentra manejando la Cooperativa, tiene una cartera crediticia de Bs.201.386.570,38, misma que es sin intereses; es decir, solo obliga a los prestatarios al pago de capital, pues en el peor de los casos, solo están obligados a responder hasta ese monto, por lo que debe explicar el demandante dicha suma exorbitante; además que, dicha cartera crediticia por la suma referida, forma parte de un programa verdaderamente social y con sus defectos y virtudes, lograron dar soluciones habitacionales a más de 4.830 familias, que hoy cuentan con un techo propio; y en todo caso pero no en el presente proceso porque no se demandó así, devolverán efectivamente toda esta cartera a su titular pero previa conciliación y acuerdo entre partes o disposición de la autoridad llamada por ley, es decir, conforme plantearon al FONDESIF en su carta de 01 de abril de 2014, máxime si se considera que en todo caso, quién debe pedir resarcimiento del daño es la Cooperativa Piraí Ltda., administradora de los 18 proyectos fijados en un monto de Bs.25.000.000,00.-

Petitorio.

Concluye que solicitando que, en Sentencia se sirva declarar improbada la demanda principal y probada la excepción “non adimpleti contractus” o de falta de cumplimiento en la demandante y por ende falta de acción y derecho en la misma.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO Y PROBLEMÁTICA JURÍDICA A DILUCIDAR.

El objeto del proceso es la Disolución del Vínculo Contractual estipulado en el Documento de fs. 2 a 16, a través de la figura jurídica de la Resolución, y como consecuencia de ésta resolución persigue la devolución de Bs.400.000.000,00 (cuatrocientos millones de bolivianos) demandados como daños y perjuicios, más intereses convencionales, costas y costos judiciales.

Para la atención de la pretensión invocada por la parte demandante, en función a lo establecido en el art. 568 del CC, se debe verificar el cumplimiento contractual de la parte actora como requisito de procedencia de la acción planteada y verificar el incumplimiento contractual del demandado.

Del análisis del contenido de la demanda, la pretensión vinculada con el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria” y las dos Adendas respectivas al mismo, se circunscribe en determinar si la Cooperativa de Ahorro y Crédito Piraí Ltda., no cumplió con: 1. Las obligaciones contractuales conforme la fiscalización realizada por la Dirección de seguimiento y control del FONDESIF. 2. Si omitió proporcionar los informes sobre los proyectos 3. La falta de ejecución de las pólizas de garantía otorgadas por las empresas constructoras dentro de los proyectos. 4. Si la Cooperativa demandada está obligada al resarcimiento de daños y perjuicios en la suma de Bs.400.000.000, 00.-.

IV. ANÁLISIS JURÍDICO, LEGAL Y DOCTRINAL DE LA NORMATIVA APLICABLE.

Precedentemente se debe establecer que, el art. 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) establece: “La presente Ley tiene por objeto: a) Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público; b) Hacer efectivo el ejercicio del derecho de petición ante la Administración Pública; c) Regular la impugnación de actuaciones administrativas que afecten derechos subjetivos o intereses legítimos de los administrados; y, d) Regular procedimientos especiales”. Asimismo la citada Ley administrativa, en su art. 11.I señala: “Toda persona individual o colectiva, pública o privada, cuyo derecho subjetivo o interés legítimo se vea afectado por actuación administrativa, podrá apersonarse ante la autoridad competente para hacer valer sus derechos o intereses conforme corresponda” (sic) (las negrillas son añadidas).

En ese sentido, cabe señalar que, el “Contrato de Administración de Recursos con destino a la concesión de créditos en el marco del Programa de Vivienda Social y Solidaria-PVS” como también de sus Adendas al contrato, la primera de fecha 26 de julio de 2011 y la segunda Adenda de fecha 25 de noviembre de 2011, son los documentos que constituyen base de la presente demanda, que fueron suscritos entre FONDESIF como entidad pública descentralizada y la parte demandada, Cooperativa de Ahorro y Crédito “Piraí” Ltda., como entidad financiera privada, documentos de los que se evidencia que, se trata de un contrato administrativo que se encuentra comprendido dentro de los alcances de la Ley SAFCO y las disposiciones legales descritas de la LPA, correspondiendo brindar solución a este tipo de contratos administrativos ante la jurisdicción contenciosa especializada y conforme la normativa especializada, siempre y cuando el contrato suscrito no establezca lo contrario en sus cláusulas respectivas.

De lo anterior, se advierte que, de acuerdo a la cláusula vigésima sexta del contrato principal de 21 de diciembre de 2007 concordante con la modificación a dicha cláusula mediante la Adenda Nº 2 de 25 de noviembre de 2011 al contrato principal, se estableció como legislación aplicable al contrato principal y sus Adendas, a las estipulaciones contenidas en el Código Civil y Código de Comercio (ver fs. 39 de obrados); por consiguiente, se aplicará en lo que corresponda la normativa citada al presente caso, conforme lo estableció expresamente la cláusula citada.

En ese sentido y previo al análisis del caso en concreto, corresponde emitir las siguientes consideraciones de orden legal y doctrinal a efecto de entendimiento del instituto jurídico de la Resolución contractual que es la pretensión deducida en la demanda conforme a la normativa aplicable al caso de autos.

Al respecto corresponde indicar que el art. 568 del CC, que regula la “Resolución por Incumplimiento”, estipula textualmente que “En los contratos con prestaciones reciprocas cuando una de las partes incumple por su voluntad la obligación, la parte que ha cumplido puede pedir judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, más el resarcimiento del daño; o también puede pedir sólo el cumplimiento dentro de un plazo razonable que fijará el juez”. Asimismo, el art. 569 del mismo cuerpo legal, estipula bajo el nomen juris de Cláusula Resolutoria, que “las partes pueden convenir expresamente en que el contrato quedará resuelto si una determinada obligación no se cumple en la forma y de la manera establecidas. En este caso el contrato se resuelve de pleno derecho sin necesidad de intervención judicial.”

De la misma forma, el art. 570 del sustantivo civil, denominado Resolución por Requerimiento, regula la forma como puede pactarse una resolución contractual, requiriendo primeramente vía intervención notarial el cumplimiento del contrato, en un plazo razonable (15 días), bajo sanción para el caso de incumplir en el plazo otorgado, tener por resuelto el contrato de pleno derecho.

El art. 574 del CC, referente a los efectos de la Resolución contractual, dispone que la resolución surte efectos con carácter retroactivo, salvo los contratos de ejecución sucesiva o periódica en los cuales la resolución no alcanza a las prestaciones ya efectuadas.