SE/0078/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 78

Sucre, 9 de julio de 2019

Expediente: 150/2017-C

Demandante: Félix Claros García

Demandado: Comando General del Ejército y la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA)

Materia: Contencioso

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Félix Claros García, contra el Comando General del Ejército y la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA), sobre cumplimiento de contrato.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 486 a 496, interpuesta por Félix Claros García, contra el Comando General del Ejército y la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA); la respuesta negativa a la demanda de fs. 628 a 633 vta.; los antecedentes del proceso, y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

Alegó la suscripción de 10 contratos administrativos de obras con el Comando de Ingeniería del Ejército, representada en esa oportunidad por el Cnl. DAEN Carlos Walker Villarroel Fernández, como Comitente o Contratante, detallando los siguientes: 1) Contrato As. Jur. N° 06/09 de 16 de junio de 2009, para el servicio de “Excavación Común” del proyecto Quillacas-Villa Esperanza, por el monto de Bs319.815,81; 2) El contrato As. Jur. N° 08/09 de 23 de junio de 2009, para el servicio de “Conformación de Subrasante”, del proyecto Construcción Tramo II Quillacas-Villa Esperanza, por el monto de Bs380.493,36; 3) El contrato As. Jur N° 09/09 de 30 de junio de 2009, para el servicio de “Transporte de material subrasante”, para el proyecto “Construcción Tramo II Quillacas-Villa Esperanza” por el monto de Bs202.777,89; 4) El contrato As. Jur. N° 10/09 de 29 de junio de 2009, para el servicio de “Transporte y colocado de capa sub base para la progresiva 66+400-68+400”, para el proyecto de construcción tramo II Quillacas-Villa Esperanza, por el monto de Bs356.178,90; 5) El contrato As. Jur. Q.V. Exc-01/09 de 28 de septiembre de 2009, para la excavación común en el proyecto Tramo II Quillacas-Villa Esperanza progresivas 62+800-70+300 por el monto de Bs693.889,21; 6) El contrato As. Jur QV. Exc- 02/09 de 30 de septiembre de 2009, para el servicio de Excavación en roca, para el proyecto “Construcción de camino asfaltado tramo II Quillcas-Villa Esperanza, progresivas 62+800-70+300, por el monto de Bs274.404,80; 7) El contrato As. Jur. Q.V. Exc- 03/09 de 05 de octubre de 2009, para el servicio de transporte de material subrasante, para el proyecto “Construcción de camino asfaltado tramo II Quillacas-Villa Esperanza”, progresivas 62+800-70+300, por el monto de Bs453.797,21; 8) El contrato As. Jur. Q.V. Exc-04/09 de 7 de octubre de 2009, para el trabajo de “Trasporte y conformación de capa sub-Base”, para el Proyecto “Construcción de camino asfaltado tramo II Quillacas-Villa Esperanza”, progresivas 62+800-70+300, por el monto de Bs950.040,75; 9) El contrato As. Jur. QV Exc- 05/09 de fecha 07 de octubre de 2009, para el trabajo de trasporte y conformación de capa base” para el proyecto construcción de camino asfaltado tramo II Quillacas-Villa Esperanza”, progresivas 62+800-70+300, por el monto de Bs945.000,00; 10) El contrato As. Jur. Q.V. Exc-06/09 de 19 de octubre de 2009, para el servicio de “Transporte y conformación de capa base” para el proyecto construcción de camino asfaltado tramo II Quillacas–Villa Esperanza progresivas 62+800-70-300, por el monto de Bs538.937,70.

Alega que su empresa unipersonal (SERTRACOM), ha cumplido con sus obligaciones en su mayoría y los incumplidos fueron a causa de falta de pago en la que incurrió la institución contratante, motivo por el cual el 10 de noviembre de 2010, después de efectuar una verificación de los volúmenes ejecutados, se firmó con el supervisor de obra del Comando de Ingeniería del Ejercito, un acta de conciliación, determinándose el monto adeudado de Bs1.404.425,03.

Expone que el 24 de junio de 2012, inició un proceso ejecutivo en contra el Comando de Ingeniería del Ejercito solicitando el pago de Bs1.404.425,03, ordenándose su modificación por Auto de 28 de enero de 2018, por tratarse de un contrato sinalagmático perfecto con prestaciones reciprocas.

Por memorial de 8 de febrero de 2012, se habría modificado la demanda pidiendo el cumplimiento de la obligación del demandado, basado en el acta de conciliación de 12 de noviembre de 2010, que tiene carácter de Ley entre las partes conforme al art. 949 del Código Civil (CC), demanda que fue negada y reconvenida con el demandado.

Manifiesta que la copia legalizada de la conciliación de volúmenes y certificados de pago de la empresa, muestra la admisión del Comando General de Ingeniería de la deuda de Bs1.404.425,03.

Asimismo, el informe de 7 de septiembre de 2011 emitido por el Comando de Ingeniería del Ejército, admite la suscripción de los 10 contratos, los mismos que si bien no se cumplieron en su totalidad no es por causa del demandante sino por falta de liquidez económica de la Gobernación de Oruro y los impagos de los trabajos ejecutados durante 10 meses.

Señala que el reporte de estados de cuenta emitidos por la Gobernación del Departamento de Oruro, acredita que el Comando Nacional de Ingeniería ya recibió el pago por las obras ejecutadas con el contratado, lo que implicaría la negligencia y abuso por parte de la institución contratante.

Respalda sus pretensiones en lo dispuesto en los arts. 945, 315, 949 del CC., señalando que corresponde homologar el acuerdo conciliatorio de volúmenes ejecutados y ordenar el pago de lo adeudado.

Manifiesta que la demanda que fue interpuesta por su persona, fue atendida por el Juzgado 15º de Partido en lo Civil de la Ciudad de La Paz, emitiéndose la Sentencia de 12 de junio de 2015, que declara probada en parte la demanda estableciéndola obligación de pago de Bs. 1.404.425,03 y declarando improbada la pretensión de pago de daños y perjuicios.

Manifiesta que la Sentencia referida fue apelada por la entidad demandada la cual concluyo con la Resolución Nº 143/2016 de 17 de mayo de 2016 que anula obrados hasta a admisión de la demanda, ya que el contrato establecería que en caso de controversia las partes acudirían a la vía Coactivo Fiscal y no sería competencia de un Juzgado Civil resolver el litigio emergente de contratos suscritos entre por cualquier Órgano del Estado.

Señala que el informe pericial PER/INF/Nº 001/2015 de 31 de enero de 2015 cursante a fs. 372 a 384 efectuado por el Auditor Jorge Leo Aparicio establece un monto adeudado de Bs1.404.425,03.

Manifiesta que conforme a los contratos aprobados por el Órgano rector del Sistema de Administración de Bienes y Servicios existe una cláusula que determina que las controversias serian resueltas en la vía coactiva fiscal; sin embargo, el proceso coactivo fiscal se instaura con motivo de buscar la recuperación de fondos fiscales por daño económico al Estado, ya sea por un funcionario público o particular, lo que no posibilita la recuperación de lo adeudado por esa vía.

Señala que el Tribunal Supremo de Justicia ha adoptado una línea jurisprudencial por medio de los Autos Supremos Nº 286/2012, 405/2012, 419/2012, encaminando a determinar que las impugnaciones de contratos administrativos deben ser por la vía contenciosa.

Petitorio:

Interpone demanda Contenciosa en aplicación de los arts. 4 de la Ley Nº 620 y 775 al 777 del Decreto Ley 12760 y la disposición final de la Ley Nº 439 contra el Ministerio de Defensa, El comandante General del Ejército, el Director General Ejecutivo del Comando de Ingeniería del Ejercito y el Gerente General de COFADENA.

Solicita se admita la demanda, se declare probada y se ordene al Ministro de Defensa que conmine al Gerente General de COFADENA el pago de los dineros adeudados al demandante en tercero día de su notificación con la Sentencia.

Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por decreto de 3 de abril de 2016 de fs. 499, en el que se ordenó citar a las entidades demandadas mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta de las diligencias de fs. 521 y 581 de obrados.

Excepciones de impersonería:

Por memorial de fs. 615 a 116 vta., previo apersonamiento de Cristóbal Torrico Camacho, Carlos Pérez Camacho Aquize y Rolando Luis Alipaz Gómez, en representación del Ministro de Defensa, Reymi Luis Ferreira Justiniano, en mérito al Testimonio de Poder Nº 293/2017, otorgado ante la Notaría Nº 56 de la ciudad de la Paz, a cargo del Notario Edgar Waldo Montaño Nava, cursante a fs. 605 a 610, se formuló excepción de impersonería, manifestando que la función del Ministerio de Defensa frente al Comando de Ingeniería del Ejercito se encuentra delimitada, vale decir, que solamente ejerce control externo y teniendo dicho comando autonomía de gestión administrativa, financiera, legal y técnica, pidiendo que se excluya al ministerio del proceso, más porque esta entidad no suscribió ningún contrato.

Con la excepción interpuesta se corrió en traslado al actor, quien pese a la notificación legal no se pronunció al respecto, siendo resuelta la excepción por Auto de 5 de julio de 2017, cursante a fs. 619 y 620, declarando Probada la impersonería en el demandado Ministerio de Defensa, en consecuencia se dispone sea apartado del proceso.

Incidente de nulidad de citación

Por memorial de fs. 622 a 624, previo apersonamiento de Winston Ovidio Santos Canazas, en representación del Gerente General de la Corporación de las Fuerzas Armadas para el Desarrollo Nacional (COFADENA), Felipe Eduardo Vásquez Moya, en mérito al Testimonio de Poder Nº 384/2016, otorgado ante la Notaría Nº 94 de la ciudad de la Paz, a cargo de la Notaria Marlene E. Cabrera J., cursante a fs. 621-21 a 621-26 vta., se planteó el incidente de nulidad de citación, alegando que la diligencia efectuada no se realizó bajo el marco legalmente establecido, conteniendo vicios de nulidad en la citación.

Por Auto de 13 de junio de 2017 cursante a fs. 635, se rechaza el incidente de nulidad de notificación planteado.

Contestación a la Demanda del Comando General del Ejército

Posteriormente, Carlos Erix Rück Arzabe, en calidad de Comandante General del Ejército, se apersonó por memorial de fs. 628 a 633 vta., contestó negativamente a la demanda, manifestando que sin fundamento o base legal hace mención que el Comando de Ingeniería del Ejercito es dependiente del Ejercito, haciendo mención parcial del Decreto Supremo (D.S.) N° 1256, pretensión en la cual ni siquiera se menciona en que acción u omisión recayó el Ejercito para poder realizar el pago referido, siendo los argumentos de la demanda solo dichos y no hechos materiales.

El extinto Comando de Ingeniería del Ejército, conforme al D.S. (D.S.) N° 28631, era una institución pública descentralizada, con autonomía administrativa, técnica, económica, financiera y legal, por lo que los actos realizados como los contratos referidos, no eran de conocimiento y responsabilidad del Comando General del Ejército, razón por la cual se debe tener que no existía ninguna dependencia del Ejercito.

Que conforme al art. 50 del D.S. Nº 28631, Reglamento a la Ley de Organización del Poder Ejecutivo, el Ministerio de Defensa Nacional tiene bajo su tuición o dependencia orgánica y administrativa al Comando de Ingeniería del Ejército.

Alega que para el cierre y liquidación del Comando de Ingeniería del Ejercito, se dispuso la entrega de activos a la Empresa de Contrucciones del Ejercito, haciendo cargo irregularmente de los pasivos remantes y procesos legales pendientes al Comando General del Ejército, sin que exista una injerencia en su manejo administrativo, económico, financiero y legal; aspecto que fue observado y representado ante el Ministerio de Defensa, según consta en la prueba adjunta.

Refiere que el D.S. Nº 1256, en lo relativo al proceso de cierre y liquidación del Comando de Ingeniería del Ejército, dispuso en su art. 9, el inicio del proceso de cierre del Comando de Ingeniería del Ejército, según las condiciones y dentro del plazo de 2 años computables a partir de la publicación del Decreto, plazo que no habría cumplido el Comando de Ingeniería del Ejercito, ocasionándose el incumplimiento al D.S. N° 1256, hecho por el cual no se materializo la entrega de pasivos remanentes y procesos legales pendientes al Ejercito, por lo que este no habría asumido en ningún momento asumió responsabilidad y competencia de los pasivos remanentes y procesos legales pendientes.

Con relación al D.S. Nº 2507, afirma que todos los activos y los pasivos entre ellos los contractuales del Comando de Ingeniería del Ejército deben ser asumidos por COFADENA, ente que tampoco depende del Ejército, por lo que este no podría hacerse cargo de los contratos y supuestos deudas demandadas.

Petitorio:

En atención a los argumentos fundados y las excepciones planteadas, solicitó se declare improbada con relación a la supuesta obligación del Ejército.

Contestación a la Demanda de la COFADENA

Por memorial de fs. 653 a 655 vta., se apersonó Wiston Ovidio Santos Canazas, respondiendo negativamente la demanda interpuesta; sin embargo, al haberse presentado el responde fuera del plazo legal, se dispuso que el demandado asuma defensa desde el estado en que se encuentra el proceso, conforme se tiene en el proveído de 13 de noviembre de 2017 de fs. 661.

Exclusión del Comando de Ingeniería del Ejército

Por memorial de fs. 657 a 668, el demandante solicita se disponga que el Comando General del Ejército y COFADENA informen la existencia o no del Comando de Ingeniería del Ejercito, con la finalidad de establecer la pertinencia de la citación a esta institución.

Por decreto de 13 de noviembre de 2017 de fs. 661 se corrió en traslado al Comando General del Ejército y a COFADENA con lo solicitado.

Por memorial de fs. 663 a 664 COFADENA se pronunció respecto del traslado corrido, señalando que el D.S. Nº 2507 dispone el cierre del Comando de Ingeniería del Ejército.

Por su parte el Comando General de Ejército por memorial de fs. 704 a 707, señaló que conforme a lo dispuesto por los D.S. Nº 1256 y 2507 se ha disuelto el Comando de Ingeniería del Ejercito, debiendo ser asumidos los pasivos de este por COFADENA.

Por Auto de 27 de abril de 2018 de fs. 711 se excluyó del proceso al Comando de Ingeniería del Ejército, disponiendo que el proceso se sustancie entre el actor Feliz Claros García contra el Comando General del Ejército y COFADENA.

Relación procesal:

Una vez respondida la demanda por el Comando General del Ejército, resuelta excepción de impersonería del ministerio de Defensa, el incidente de nulidad de citación con la demanda de COFADENA y excluido el Comando de Ingeniería del Ejército, al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, se calificó el proceso “como de hecho”, abriendo un término de prueba de 50 días comunes a las partes, ordenando los siguientes puntos a probar.

El actor debe demostrar que:

1.- Si cumplió con las obligaciones asumidas en los Contratos Administrativos de mano de obra: AS. Jur. N° 06/09 de 16 de junio de 2009; As. Jur. N° 08/09 de 23 de junio de 2009; As. Jur. N° 09/09 de 30 de junio de 2009; As. Jur. N° 10/09 de 26 de junio de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 01/09 de 28 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 02/09 de 30 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 03/09 de 05 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 04/09 de 07 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc N° 05/09 de 07 de octubre de 2009 y As. Jur. Q.V. Exc. N° 06/09 de 19 de octubre de 2009.

2.- Cuál es el origen y monto exacto que adeudaría COFADENA a la Empresa actora, en relación a los Contratos Administrativos indicados, considerando los contratos cumplidos e incumplidos.

El comando General del Ejército, deberá probar que:

1.- Que el Comando General del Ejército, no tiene a su cargo, dependencia o tuición sobre el ex Comando de Ingeniería del Ejército.

2.- Respecto a los puntos de prueba precisados anteriormente, todo lo contrario.

En Consideración a que COFADENA, no respondió oportunamente a la demanda, todo lo que considere necesario y oportuno para su defensa.

Esta determinación judicial fue notificada a las partes, quienes no la objetaron, habiendo ofrecido prueba el demandante, conforme consta en el escrito de fs. 858 a 860; asimismo el Comando General del Ejército conforme se constata en el memorial de fs. 715 a 716; por su parte COFADENA ofreció prueba conforme a memorial de fs. 983 a 986; empero, esta última fue rechazada por su presentación extemporánea conforme se constata en el proveído de 27 de junio de 2018 de fs. 987.

Vencimiento del plazo probatorio y decreto de Autos:

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por decreto de 20 de enero de 2017 de fs. 312, decretándose Autos para sentencia mediante decreto de 13 de marzo de 2017, cursante a fs. 351, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:

De cargo:

Documental:

El actor, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:

De fs. 1 a 475, del proceso ordinario civil seguido por Félix Claros García contra el Comando de Ingeniería del Ejército, dentro del cual se desprenden de fs. 2 a 76 los contratos Nº AS. Jur. N° 06/09 de 16 de junio de 2009; As. Jur. N° 08/09 de 23 de junio de 2009; As. Jur. N° 09/09 de 30 de junio de 2009; As. Jur. N° 10/09 de 26 de junio de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 01/09 de 28 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 02/09 de 30 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 03/09 de 05 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 04/09 de 07 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc N° 05/09 de 07 de octubre de 2009 y As. Jur. Q.V. Exc. N° 06/09 de 19 de octubre de 2009, cursantes en fotocopias Autenticadas, así como el emplazamiento la medida preliminar de emplazamiento a reconocimiento de firmas, teniendo el auto de 21 de diciembre de 2011 en el cual se dió por reconocidas las firmas y rubricas de los contratos ya referidos declarando su efectividad.

El demandante por memorial de fs. 858 a 860, en calidad de prueba presentó

El informe de 7 de septiembre de 2011; La Nota de 12 de noviembre de 2010; El informe de 12 de noviembre de 2010, estos en fotocopia legalizada, cursante de fs. 721 a 728.

Fotocopia legalizada del contrato Nº AS. Jur. N° 06/09 de 16 de junio de 2009; originales de los contratos As. Jur. N° 08/09 de 23 de junio de 2009; As. Jur. N° 09/09 de 30 de junio de 2009; As. Jur. N° 10/09 de 26 de junio de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 01/09 de 28 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 02/09 de 30 de septiembre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 03/09 de 05 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc. N° 04/09 de 07 de octubre de 2009; As. Jur. Q.V. Exc N° 05/09 de 07 de octubre de 2009 y As. Jur. Q.V. Exc. N° 06/09 de 19 de octubre de 2009, los que también fueron adjuntados a la demanda en fotocopia autenticada, de fs. 729 a 801.

Fotocopia Simple del Certificado de Inscripción al Padrón Nacional de Contribuyente del Servicio de Impuestos Nacionales, a nombre de Claros García Félix, con NIT 3753028019, cursante a fs. 802.

Fotocopia simple de la cedula de identidad de Félix Claros García de fs. 803.

Fotocopia autenticada del Acta de audiencia pública de reconocimiento de documento privado de 21 de diciembre de 2011, cursante a fs. 804.

Fotocopia legalizada de la nota de 19 de diciembre de 2014 emitido por el Colegio de Contadores de La Paz, de fs. 805.

Fotocopia Legalizada del informe pericial PER/INF/Nº 001/2015 de 31 de enero de 2015 cursante de fs. 806 a 8018.

Fotocopia autenticada de la diligencia de notificación efectuada a José Roberto Pabón Mercado en representación del Comando de Ingeniería del Ejército con el Informe Pericial referido anteriormente, de fs. 819.

Fotocopia Legalizada de la Sentencia de 12 de junio de 2015, de fs. 820 a 829.

De descargo

Por su parte el Comando General del Ejercito como sujeto demandado, por memorial de fs. 715 a 716 vta., se adhiere a la prueba presentada por el demandante constante den los contratos de obra suscritos; la Resolución N° 317/2015 emitida por el Juzgado Décimo Quinto de Partido en lo Civil y Comercial de La Paz; la Demanda Contenciosa Administrativa presentada; el memorial de fs. 710 y 710 vta., presentado por el demandante; ratificándose en la prueba acompañada que acredita que carece de legitimación en el presente proceso.

Asimismo el Comando General del ejército presentó la nota SEC.AS.JUR. N° 095/18 de 23 de julio de 2018 de fs. 992; el Ministerio de Defensa presento la nota N° MD-SD-DGAJ-UGJ. N° 2304 de 25 de julio de 2018; por su parte COFADENA presentó la nota G. Gral.813 UAJ 366/2018.

DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO: