SE/0079/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 79

Sucre, 19 de mayo de 2022

Expediente: 039/2019-C

Demandante: Empresa Ferroviaria Andina SA.

Demandado: Autoridad de Regulación y Fiscalización de

Telecomunicaciones y Transportes

Materia: Contencioso

Departamento: La Paz

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Empresa Ferroviaria Andina SA., contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, demandando incumplimiento del Contrato de Concesión.

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 103 a 117, interpuesta por la Empresa Ferroviaria Andina SA (FCA SA), a través de su Gerente General Cynthia Martha Aramayo Aguilar, contra la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT); el Auto de admisión de la demanda de 25 de febrero de 2019 de fs. 120, la contestación de la entidad demandada, los antecedentes del proceso y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO

Demanda

La Empresa Ferroviaria Andina SA, refirió los siguientes hechos:

El 15 de marzo de 1996 la Junta General Extraordinaria de Accionistas de FCA S.A. dispuso convertir a la Sociedad (hasta ese momento Sociedad de Economía Mixta) en una Sociedad Anónima pura y simple con el nombre de Empresa Ferroviaria Andina SA.

En tal condición, FCA suscribió los siguientes contratos con el Estado Boliviano, representado en su momento por la Superintendencia de Transportes (hoy Autoridad de Regulación y Fiscalización de Transportes y Telecomunicaciones (ATT):

1) Contrato de Concesión suscrito el 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Transportes (actual ATT), para la prestación del servicio público ferroviario de la red occidental, con vigencia de cuarenta (40) años.

FCA SA, pagaba a la Superintendencia de Transportes (actual ATT) una tasa de regulación de 0,5%, calculada sobre los ingresos brutos totales anuales, incluyendo las compensaciones recibidas.

2) Contrato de Licencia suscrito el 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Servicio Público Ferroviario que conforma la Ferroviaria Andina, la vigencia de éste contrato está subordinada y depende de la vigencia del Contrato de Concesión.

FCA SA, paga al Estado Boliviano, por intermedio de la Superintendencia de Transportes (actual ATT), una tasa de licencia de 2,2%, calculada sobre los ingresos brutos anuales.

3) Contrato de Arrendamiento de Material Rodante suscrito el 15 de marzo de 1996 con la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE), a través del que, se entregò en calidad de arrendamiento coches de pasajeros y ferrobuses de propiedad de ENFE, con vigencia de cuarenta (40) años.

La Sociedad paga a la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE), una tasa de arriendo de 2,5%, calculada sobre el valor de estos bienes.

FCA SA, cuenta con un Contrato de Concesión, que se constituiría en el fundamento jurídico del resto de contratos que ha suscrito con la Superintendencia de Transportes (hoy ATT).

El contrato de Concesión fue suscrito en el marco del Decreto Supremo (DS) N° 24179 de 8 de diciembre de 1995.

En cuanto a los alcances del contrato de concesión, el 14 de marzo de 1996, se suscribió el Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrando entre la Empresa Ferroviaria Andina SAM (hoy SA), como empresa Concesionaría y la Superintendencia de Transportes (por parte del Poder Ejecutivo del Estado Boliviano como Concedente).

La obligación de compensar se encuentra señalada de manera reiterativa y claramente definida en el Contrato de Concesión y la normativa regulatoria del Servicio de Transporte Ferroviario, la Compensación como expresión del principio de rentabilidad y equilibrio económico-contractual de un Contrato de Concesión de esta naturaleza.

La superintendencia de Transportes (hoy ATT) revisará el cómputo de la compensación pretendida por la Empresa Ferroviaria, pudiendo auditar la información necesaria para establecer la exactitud de dicho cómputo. Además, con relación a la forma de pago de la compensación, el art. 23 del Decreto Supremo mencionado, establece que: la compensación consistiría solamente en la emisión de notas de crédito fiscal a favor de la empresa ferroviaria.

El contrato de concesión, suscrito entre la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) y FCA SA, el 15 de marzo de 1996, se caracteriza por ser bilateral y oneroso, debido a que existen prestaciones reciprocas y porque estas tienen valor económico y cuantificable patrimonialmente en dinero.

Cuando corresponda, el concesionario presentará a la ATT, una solicitud del cómputo de la Compensación pretendida correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado, el detalle de los vehículos que hubieran ejecutado el trasporte, las estaciones de origen y de destino, fecha de despacho y finalización del transporte y el cálculo de las compensaciones pretendidas.

El Director Ejecutivo de la ATT, revisará el cómputo de la compensación pretendida, teniendo el derecho a auditar la información necesaria para establecer su exactitud y se manifestará sobre su aprobación dentro de los 30 días siguientes a su presentación (incluso se regula los efectos del silencio del Director Ejecutivo de la ATT reputándose su silencio como favorable a lo requerido).

En dicho Contrato incluso se admite hasta la posibilidad de la suspensión temporal o definitiva del servicio a instancia del Concesionario, previendo que si es temporal y es rechazada se prosigue el servicio con compensación; empero, el Superintendente puede solicitar al Concesionario la prosecución del servicio sin compensación para que éste se pronuncie en un plazo de 30 (treinta) días.

FCA SA, pese a tener derecho, no solicito durante muchos años la suspensión de servicios o la desvinculación de ramales, situación que sin embargo se tornó insostenible a la fecha.

Alegó que, mediante Decretos Supremos Nos. 26786 y 27031, de 13 de septiembre de 2002 y 8 de mayo de 2003, respectivamente (y asimismo, mediante el Convenio Complementario a los contratos de Concesión y Licencia, suscritos el 27 de mayo de 2003, entre la Superintendencia de Transportes -hoy ATT y FCA SA), se estableció la revinculación y rehabilitación del tramo ferroviario Oruro - Cochabamba-Aiquile, por un tiempo de (5) cinco años a partir de la rehabilitación del ramal, la reanudación del servicio ferroviario en el tramo Sucre-Potosí.

Posteriormente, mediante Decreto Supremo (DS) N° 27557, de 4 de junio de 2004, se dispuso, la suspensión de los trabajos de rehabilitación en la zona denominada “zona roja”, del tramo Ferroviario Oruro-Cochabamba, habilitar el tramo ferroviario; Estación Arque-Estación Cochabamba-Estación Aiquile, a fin de prestar el servicio ferroviario de pasajeros, se autorizó a la Superintendencia de Transportes, a suscribir un convenio con FCA, para acordar la forma de ejecutar la revinculación y rehabilitación del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba-Aiquile y la reanudación del servicio ferroviario en el tramo Sucre-Potosí y acordar la situación del tramo Oruro-Cochabamba (San Pedro-Arque), con relación a los contratos de Concesión y Licencia.

En el marco del citado DS N° 27557, en fecha 30 de noviembre de 2004, FCA SA suscribió con la Superintendencia de Transportes (hoy ATT), un Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario de 27 de mayo de 2003, donde se estableció que las pérdidas que se pudieran presentar por la prestación de estos servicios serán compensadas por el Estado Boliviano, en el marco de lo previsto en el Contrato de Concesión.

Posteriormente, el 30 de noviembre de 2004, se suscribió una enmienda al Convenio Complementario de 27 de mayo de 2003 (denominado Acuerdo Modificatorio).

Reclamación de compensaciones por parte de FCA SA y negación indebida e injustificada por parte de la ATT, con la Nota N° 0267/2009

Alegó que, conforme a la sub-Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión, FCA SA, como Concesionario, ha efectuado su solicitud por compensaciones en el Servicio tanto a la Superintendencia de Transportes, así como a su sucesora la ATT.

En el caso del servicio que se exhibe en la presente demanda, es decir el efectuado en el Tramo Cochabamba-Aiquile, mediante Nota ATT 03134 DTTR 0267/2009 de 21 de octubre de 2009, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) solicitó a la Empresa Ferroviaria Andina S.A (FCA) la prestación del servicio público ferroviario sin compensación, en el tramo Cochabamba-Aiquile a partir del período octubre/2009. Esta Nota, no obstante, identifica un Compromiso de la ATT, lo que refleja el carácter temporal de dicha prestación, sin compensación, comunicación que fue respondida mediante carta GG/351/2009, recibida por la ATT el 28 de octubre de 2009.

Sin embargo, la ATT incurrió en error al haber calificado la respuesta como recurso de revocatoria, es decir que en vez de haber tramitado la respuesta conforme la sub-Cláusula 8.5 del Contrato de Concesión, la ATT optó por acudir a la Ley N° 2341 habilitando el procedimiento administrativo en detrimento del procedimiento contractual.

En efecto, a raíz de la errónea forma de emisión de la respuesta, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria TR-0029/2010 de 25 de enero de 2010, resolución administrativa antes nombrada tuvo que ser recurrida por FCA SA, en recurso jerárquico, todo con el fin de no quedar indefensa, recurso que mereció pronunciamiento mediante Resolución suscrita por parte del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Resolución Ministerial N° 169 de 23 de junio de 2010, que rechazó el recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria TR-0029/2010, obligando a FCA SA, como Concesionario a formular Demanda Contenciosa-Administrativa, la cual mereció la Sentencia N° 494/2015 de 3 de noviembre de 2015 pronunciada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la Sentencia declaró improbada la demanda contenciosa administrativa planteada por FCA SA, las solicitudes de compensación, fueron rechazadas por la ATT, a través de la Nota N° 267/2009, con dos argumentos que carecen de valor jurídico:

a) Que el Convenio Complementario y Acuerdo Modificatorio reiteradamente señalados no estaban vigentes, y b) que el Concesionario no dio respuesta dentro de los 30 (treinta) días. A la fecha se mantiene el cumplimiento continuo por parte de FCA SA, no obstante, la obligación asumida por el Estado a través de la ATT en la Nota 0267/2009 no fue cumplida en contra del carácter temporal de la solicitud de esa misma carta, quedando en su lugar el comportamiento de la ATT y FCA SA, de proseguir las actividades previstas en el Contrato de Concesión extendida al Ramal Cochabamba-Aiquile que se originó en el Convenio Complementario y Acuerdo Modificatorio. Así se han mantenido los hechos hasta ahora, prestando los servicios FCA SA, sin interrumpirlos, pero sin que el Estado boliviano le haya compensado como correspondía.

Naturaleza de la Nota N° 267/2009 y su temporalidad con obligación del concesionante y fundada en el contrato de Concesión. El incumplimiento de la ATT y los resultados de prórroga y continuidad del servicio. preservación del principio de rentabilidad con la compensación

La Nota N° 0267/2009, emitida por la ATT, es una solicitud, no es una orden, porqué expresamente requiere a FCA SA, que se pronuncie conforme la Sub Cláusula 8.5; es decir, que se requiere necesariamente la aceptación del Concesionario conforme el Contrato de Concesión.

La Nota N° 0267/2009, fue emitida señalando el plazo de 5 años del Convenio Complementario y Acuerdo Modificatorio, que vencía -según postura de la ATT, el 21 octubre de 2009. El referido Acuerdo Modificatorio mantuvo el plazo de 5 años; sin embargo, estableció que estaba supeditada a su posible ampliación.

En otras palabras, el Servicio Ferroviario se presta en el marco del Contrato de Concesión en cuya Sub Cláusula 8.5 inciso f), establece la posibilidad de que la ATT pueda disponer la prosecución del servicio sin compensación, pero sólo de manera temporal y no así de manera indefinida.

Haciendo una interpretación correcta de la citada disposición, esta posibilidad únicamente se admite ante una suspensión temporal y no indefinida del servicio; dado que, si fuera ésta última, se extingue el servicio mediante la extinción de la Licencia de los bienes ferroviarios, conforme la Cláusula antes invocada y atentaría al Principio de Rentabilidad, propio del Servicio Público Ferroviario.

La temporalidad de la medida, existe hasta que el Estado a través de la ATT (como parte del Órgano Ejecutivo y con el que FCA SA, mantiene la relación contractual) determine la necesidad de la continuidad en la prestación del servicio ferroviario en dicho tramo. Esta obligación se expresa precisamente en la Nota N° 0267/2009,

A la fecha la ATT no ha cumplido con su obligación, en sentido de determinar la necesidad que se continúe prestando el servicio en el tramo ya señalado. Tampoco se ha hecho conocer al Concesionario -por el Órgano Ejecutivo- cuál ha de ser en concreto la política de interconexión (reflejada en Convenio Modificatorio).

Se ha establecido que la ATT, como sujeto Concesionante, tiene la intención que se prosiga prestando el servicio, pero éste requiere de la conducta o comportamiento del Concesionario, quien de manera oportuna (mucho antes de los 30 días) contestó a la Nota N° 0267/2009, por medio de su carta N° GG/351/2009, recepcionada por la ATT el 28 de octubre de 2009.

Como ya se explicó líneas arriba, la ATT optó por aplicar un procedimiento distinto al de la sub Cláusula 8.5. Es más e incluso de manera errónea, apareció como si FCA SA, no hubiera respondido a la solicitud, configurando de esta manera una afirmación errónea de “silencio positivo” o de aceptación de FCA SA, lo cual no es cierto desde ningún punto de vista.

A su vez, la ATT no dio cumplimiento al compromiso fundado en el contrato de concesión de determinar la continuidad del servicio.

Consecuencias y resultados

De acuerdo a la normativa vigente, FCA SA, incorporó a su patrimonio de manera definitiva, estable y permanente, derechos patrimoniales de compensación por todas las gestiones desde que ejecuta el servicio. Así reflejan los dictámenes de Auditoría Externa e independiente; y así lo viene aprobando la Junta General Ordinaria de Accionistas de FCA SA, documentos que además se publican en la Memoria Anual, se registra en FUNDEMPRESA (Registro de Comercio) y por tanto es jurídicamente oponible. La ATT refiere que hubo “silencio” y operó la aceptación de FCA SA, pero este aspecto no es cierto como se acaba de demostrar.

Las partes han procedido a prorrogar automáticamente los servicios, conforme al Contrato de Concesión; razón por la que, la temporalidad del servicio sin compensación no puede mantenerse de forma indefinida (dada la exigencia de temporalidad que manda la sub Cláusula 8.5 inciso f), que se entiende con el inciso e); máxime sí el derecho esencial es el de la compensación a favor del Concesionario, manifestación fundamental del principio de rentabilidad, en un contrato de Concesión de esta naturaleza.

Aún en el régimen jurídico de los Contratos Administrativos, el equilibrio económico contractual es fundamental para su vigencia a lo largo del tiempo; más aún, si como hemos señalado, es el propio Decreto Supremo N° 24179, de 8 de diciembre de 1995. la norma que regula un Contrato de Concesión, estableciendo sus alcances y efectos, señalando el derecho que tiene el Concesionario de ser compensado, en los casos establecidos por la norma y por el Contrato en sí mismo y además pregonando dicho Decreto Supremo el Principio de Rentabilidad, básico para entender la demanda.

Adicionalmente, no es cierto que para este contrato se niegue la existencia de la aplicación del Código Civil, dado que el mismo contrato acude a la citada disposición, así como la declaración de que el Contrato de Concesión no se fundamenta en la Ley N° 1178, para ser tenido como contrato administrativo, sino que descansa en la Ley N° 1544.

Además, alegó que no existe superioridad de uno de los sujetos contratantes dado que no es un contrato de adhesión, sino que dichos sujetos han consensuado libremente los términos del Contrato, conforme los alcances y efecto de la Cláusula Décima Novena en su sub Cláusula 19.3. Es más, el Contrato de Concesión suscrito, admite la prórroga automática de la relación contractual, tal como admite la Cláusula 8, en sus sub Cláusulas 8.2, literales c) y d) (prórroga ante falta de programación e intención de proseguir los servicios más allá de los 180 días).

Si tomamos en cuenta que el Convenio Complementario y el Acuerdo Modificatorio son acuerdos subordinados al Contrato de Concesión, en los hechos se ha continuado prestando el Servicio en el tramo, con los alcances de la Concesión. Esta prórroga automática (ante la falta de programación de las partes por efecto de la Nota N° 0267 y su incorrecta tramitación o negación de respuesta de FCA), no permitió la presentación de una nueva programación, por lo que se ha configurado la prórroga aparejada a la intención de proseguir el servicio desde el 2009 hasta el presente, habida cuenta que nunca se había definido la política de interconexión o determinación de continuar el servicio, al que la ATT se comprometió. Una cosa es la finalidad que se persigue y otra es el medio y las conductas por la que le resulta relevante la finalidad propuesta.

Por medio de la demanda Contenciosa, se pretende que la ATT cumpla efectivamente sus obligaciones contraídas en su Nota N° 0267/2009, que es congruente con la Cláusula cuarta en su segunda parte del Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario, todo en el marco de la sub Cláusula 9.5 del Contrato de Concesión; en el marco de la temporalidad del servicio sin compensación y por los alcances del Principio de Rentabilidad.

Inexistencia de cosa juzgada y viabilidad del proceso contencioso

Alegó que, el Contrato de Concesión es bilateral y debido a la reciprocidad de las prestaciones, la pretensión de FCA SA, es que la ATT cumpla cabalmente con sus obligaciones pactadas en el Contrato de Concesión, de tramitar y atender las compensaciones y dejar de mantener el servicio sin compensación, dada la temporalidad declarada por la Carta N° 0267/2009. En la vía contenciosa se busca el cumplimiento del Contrato con las disposiciones jurídicas ya citadas, preservando el Principio de Rentabilidad con las fuentes contractuales y normativas invocadas.

No puede esgrimirse la cosa juzgada por el hecho que el Tribunal Supremo de Justicia hubiese emitido la Sentencia N° 494/2015, dado que no se está invocando como fundamento la “arrogación de la Superintendencia o del Ministerio para abrogar los Decretos Supremos 26786 de 13 de septiembre de 2002, 27031 de 8 de mayo de 2003 y 27557 de 4 de junio de 2004” ni tampoco en cuestionar la emisión de la Carta N° 0267/2009; sino que, se trata que la ATT cumpla el compromiso asumido en la Carta N° 0267/2009, al invocarse la Cláusula 8.5 del Contrato de Concesión y la Cláusula 4 del Acuerdo Modificatorio. La viabilidad jurídica del proceso contencioso invocado en esta demanda, es la inexistencia de cosa juzgada, dado que, si bien hubieron demandas contencioso-administrativas (vía que utilizó FCA SA, para impugnar actos de la Administración, tales resoluciones son apenas un efecto de la Carta N° 0267/2009, que constituye ahora la causa y el fundamento principal en la que se centra la demanda.

Pidieron que se declare la prórroga automática de los servicios ferroviarios, disponiendo el cumplimiento del Contrato de Concesión, a través del trámite de las solicitudes de compensación, de conformidad al punto 8.5 incisos e y d), por efecto de la Carta N° 0267/2009, en el marco de la legislación que regula las controversias emergentes de contratos entre el Estado y los particulares (no siendo aplicable el procedimiento administrativo recursivo).

Fundaron y ratificaron la viabilidad del Contencioso en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para el caso de Contratos de Concesión, en los que es precisamente aplicable el proceso contencioso, citaron las Sentencias Nos. 590/2017 y 594/2017 de 22 de agosto de 2017, emitidas por la Sala Plena del TSJ.

Petitorio

Concluyó solicitando, que luego del trámite se emita Sentencia declarando probada la demanda y deliberando en el fondo, se declare que la Compensación es un derecho emergente del Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996, para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrado entre la Empresa Ferroviaria Andina SAM (hoy FCA SA) como empresa Concesionaria y la Superintendencia de Transportes (hoy ATT), parte del Poder Ejecutivo del Estado Boliviano, cómo Concedente y no así, del Contrato de Licencia para la explotación de la administración y uso de los bienes que forman parte del área operativa de la Red Ferroviaria Andina (protocolizado bajo Testimonio N° 145 de 1996, de 15 de marzo de 1996).

Admisión de la demanda y Contestación

La demanda fue admitida por Auto de 25 de febrero de 2019, de fs. 120, ordenándose citar a la entidad demandada para que asuma defensa dentro del plazo previsto por Ley.

Por memorial de 12 de agosto de 2019, presentado a éste Tribunal el 13 de agosto de 2019, (fs. 391 a 402), la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), contestó negativamente a la demanda señalando que, de la lectura del memorial de demanda, se infiere que el acto administrativo cuestionado por la FCA SA, a través del proceso contencioso, es la nota ATT 03134 DTR 0267/2009 y no así, la interpretación del contrato, a través de la cual se comunicó que el Convenio complementario ya no se encontraba vigente y en atención a ello, se solicitó al operador continúe prestando el servicio sin compensación tomando en cuenta lo establecido en el inciso f) del numeral 8.5 del Contrato de Concesión, la cual a entender de la empresa demandante tiene un carácter temporal.

La Empresa FCA S.A., no se refiere a controversias contractuales, enfocadas en la interpretación del mismo, sino, pretende identificar un imaginario compromiso de la ATT, en ese contexto, debe recordarse que el proceso contencioso administrativo contra la nota ATT 03134 DTR 0267/2009, culminó con la Sentencia N° 494/2015 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que se encuentra debidamente ejecutoriada; por lo tanto, no puede ser objeto de un nuevo análisis ni pronunciamiento, dentro del proceso contencioso radicado en la Sala.

Se demuestra que FCA SA, se refiere al contenido de la nota N° 267/2009 y en la redacción de la misma, no incluye argumento alguno sobre la interpretación contractual, en lo referente al inciso f) de la Cláusula 8.5, que debe estar expuesta tratándose de un proceso contencioso, actuar en contrario significa innegablemente que FCA SA, no solo equivocó la vía, sino, olvida que ya activó la vía judicial sobre este punto.

Así, conforme a lo previsto en el Contrato de Concesión, la Empresa FCA S.A., tenía que manifestarte al respecto, pero no lo hizo, simplemente objetó el argumento sobre la vigencia del Convenio Complementario y Modificatorio, cuando debió manifestarse en contrario (sobre la solicitud de la ATT de prestar el servicio de Pasajeros sin compensación), según lo previsto por el inciso f) de la Cláusula 8.5; más aún, si como señala a lo largo del memorial que el tramo no es económicamente rentable denunciando la vulneración al principio de rentabilidad, teniendo la opción de solicitar la desvinculación del tramo.

Sobre el cómputo del plazo previsto en el Convenio Modificatorio y el cuestionamiento, mencionó que, por mandato del DS N° 27557, de 4 de junio de 2004, se determinó que la ex Superintendencia de Transportes, disponga la suspensión de los trabajos de rehabilitación en la denominada “Zona Roja”, del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba y disponga la rehabilitación del ramal que se extiende a la estación de Arque, hasta llegar a Aiquile. (Tramo que pretende sea compensado)

En ese entendido, habiendo la normativa detallada determinado la suspensión de la rehabilitación del tramo Oruro-Cochabamba, la vigencia de cinco años que refiere la norma aplicable, corresponde a la rehabilitación del servicio público ferroviario en el ramal Arque-Cochabamba-Aiquile, aspecto que significa que, la vigencia del Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, se encontraba supeditada a la rehabilitación del servicio público ferroviario en el ramal Arque-Cochabamba-Aiquile, por imperio de lo dispuesto por el DS N° 27557 y su normativa regulatoria, por la cual, se modificaron y aclararon los alcances de las disposiciones normativas emitidas con anterioridad.

Habiéndose determinado la vigencia del Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, a efectos del cómputo de plazos, corresponde establecer cuándo fue efectivamente rehabilitado el servicio público ferroviario en el referido ramal; vale decir, cuando fue efectuado el conjunto de tareas por la Empresa FCA SA, que permitieron reanudar el servicio público ferroviario, a través de la restitución en el ramal de la infraestructura ferroviaria y del material rodante.

Al efecto, por Nota GG/169/2005 de 30 de mayo de 2005, la Empresa FCA SA, manifestó que, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 2 del DS N° 27557 y lo determinado en la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA0077/2004 de 22 de septiembre de 2004, emitida por la ex Superintendencia de Transportes, que dispone la reanudación del servicio ferroviario de transporte de pasajeros en el tramo Buen Retiro-Cochabamba-Chaguarani, la empresa inició con la prestación del servicio en los referidos tramos, específicamente en el tramo Cochabamba-Cliza-Cochabamba, el 21 de octubre de 2004 y como consecuencia de ello, solicitó el pago de la compensación.

En razón a lo detallado, señaló que el Convenio en cuestión entró en vigencia el 21 de octubre de 2004, realizado el cómputo correspondiente, se tiene que su vigencia feneció cinco años después, es decir el 21 de octubre de 2009, fecha en la que, la ATT, en cumplimiento a sus labores regulatorias y a fin de evitar la interrupción del servicio público ferroviario, solicitó a la operadora proceda a la prestación del servicio, sin compensación, en el tramo en operación Cochabamba-Aiquile.

Alegó que, no es evidente que la ATT hubiera modificado el Convenio, menos que el mismo debe negociarse nuevamente, simplemente se comunicó, recordó que la vigencia del mismo ha concluido, no por capricho o antojo del ente regulador, sino por mandato de los Convenios firmados y suscritos por disposición del entonces Poder Ejecutivo, ahora Órgano Ejecutivo, a través de los ya referidos Decretos Supremos.

Alegó, sobre el argumento: “(...) cuando no existe un nuevo acuerdo y en el existente no se establecía expresamente que no procede la tácita reconducción, el acuerdo suscrito se prorroga hasta que se negocie y firme un nuevo documento”, señalando que, ni la Ley N° 2341 ni el DS N° 27172, que aprueba el Reglamento de la Ley N° 2341, de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, han previsto la aplicación supletoria de las disposiciones contenidas en el Código Civil (CC), debido a que el Derecho Administrativo y su procedimiento, constituyen una rama autónoma dentro del Derecho Público y los Convenios suscritos entre la Empresa FCA SA y la ex Superintendencia de Transportes, se encuentran regidos y sujetos a las normas del ámbito administrativo y no así, del Derecho Privado, debiendo en consecuencia, tenerse presente que salvo norma en contrario, el silencio administrativo es negativo, de ahí que, la norma administrativa no prevé la figura jurídica a la cual hace referencia el demandante, la cual de ninguna manera es aplicable al caso en pronunciamiento.

Luego de una abundante argumentación sobre el Acuerdo Modificatorio y el Convenio Complementario, se encuentra el objeto de controversia que es la negativa al pago de compensaciones: “El resultado de la Nota N° 267/2009; es que, a las solicitudes de compensación efectuadas, las mismas fueron rechazadas por la ATT, con dos argumentos que carecen de valor jurídico: a) Que el Convenio Complementario y Acuerdo Modificatorio reiteradamente señalados no están vigentes; b) Que el Concesionario no dio respuesta dentro los 30 días”. Estos puntos son la vigencia del Acuerdo Modificatorio y el Acuerdo Complementario que el demandante refiere con exactitud el objeto de su demanda, que es el pago de compensaciones por el tramo Oruro-Cochabamba, en base a los antes citados actos, cuya vigencia ha concluido en la gestión 2009.

Sobre la naturaleza de la Nota N° 267/2009 y su temporalidad con obligación del concesionante, el incumplimiento de la ATT y los resultados de prórroga y continuidad del servicio, preservación del principio de rentabilidad con la compensación

La Empresa FCA SA, señaló que: “La Nota 0267/2009, emitida por la ATT es una solicitud y no una orden, porque expresamente requiere FCA S.A. que se pronuncie conforme a la sub Cláusula 8.5; es decir, que se requiere necesariamente la aceptación del Concesionario conforme el Contrato de Concesión.”

El art. 27 de la LPA) N 2341, que define el acto administrativo, considerándolo como toda declaración, disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional que produce efectos sobre el administrado; por consiguiente la Nota N° 0267/2009, emitida por esta autoridad en cumplimiento de sus atribuciones, no es una simple solicitud como pretende hacer ver la Empresa FCA SA, es una orden, amparada en el Contrato de Concesión inciso f) numeral 8.5. Cláusula 8; a través de la cual, se solicitó el pronunciamiento del Concesionario, respecto a la prestación del servicio de transporte de pasajeros sin compensación, que a decir del propio demandante es deficitario para la empresa. Bajo esa argumentación, la Empresa FCA SA, admitió que la ATT le solicitó se pronuncie conforme a la Sub Cláusula 8.5; sin embargo, no es evidente que el Concesionario deba necesariamente aceptar dicha disposición, toda vez que existe la posibilidad contractualmente pactada de “manifestarse en contrario y solicitar la desvinculación de la Licencia”, entonces la nota GG/351/2009, no cumple la previsión contractual, puesto que el contenido de la misma, no se pronuncia respecto de la aceptación o no de la solicitud de la ATT, se limitó a observar el plazo y vigencia del Convenio Modificatorio y el Acuerdo Modificatorio, de un tramo que no está generando utilidades a la empresa.

Continúo refiriéndose a la nota y señala: “La Nota 0267/2009 emitida señalando el plazo de 5 (cinco) años del Convenio Complementario y Acuerdo Modificatorio, mismo que vencía-según de la propia ATT en fecha 21 de octubre de 2009. El referido Acuerdo Modificatorio mantuvo el plazo de 5 (cinco); sin embargo, estableció que estaba supeditada a su posible ampliación”, transcribiendo la Cláusula cuarta del Acuerdo Complementario.

Continúo señalando: “Precisamente nos referimos a dicha cláusula que relativiza la extinción perentoria de 5 (cinco) años consistente en conocer la política del Estado para la interconexión de la redes ferroviarias Andina y Oriental.”

En este punto, debe aclararse que no existe la supuesta ampliación dentro del Convenio y Acuerdo Complementario, puesto que el numeral 3.1, del Acuerdo Modificatorio al que hace referencia, dispone la vigencia de 5 años.

Argumentó además: “La propia Nota 0267/2009 reconoce su carácter temporal (...). En otras palabras, el Servicio Ferroviario se presta en el marco del Contrato de Concesión en cuya sub Cláusula 8.5 inciso f), establece la posibilidad de que la ATT puede disponer la prosecución del servicio sin compensación, pero sólo de manera temporal y no así de manera indefinida.”

En la redacción de la Nota N° 0267/2009, la ATT no dispuso que dicha medida (prestación del servicio ferroviario de transporte de pasajeros sin compensación), sea indefinida; puesto que debía ser el operador quien evalúe sobre la conveniencia de continuar prestando el servicio, teniendo inclusive la posibilidad contractualmente pactada, de solicitar la modificación de tarifas. Lo que significa que, para el Servicio de Transporte de Pasajeros, las tarifas a ser aplicadas por el Concesionario, a lo largo de los primeros ciento ochenta (180) días, luego de la Fecha de Cierre, serán las vigentes a la fecha efectiva, vencido ese plazo, el Concesionario tendrá libertad para fijar sus tarifas con la aprobación del Superintendente de Transportes, de acuerdo a lo establecido en el numeral 9.3; sin embargo, el Concesionario deberá comunicar al Superintendente de Transportes dentro de los ciento veinte (120) días, contados a partir de la Fecha de Cierre, su propuesta en cuanto a la prestación futura de los Servicios de Transporte de Pasajeros y las tarifas que pretende aplicar.

El numeral 9.3 (Servicios de Transporte de Pasajeros sin Compensación), establece que el Concesionario, deberá comunicar al Superintendente de Transportes las sucesivas programaciones de tarifas para los Servicios de Transporte de Pasajeros, que no se encuentren bajo el régimen de Compensación. Dichas programaciones de tarifas, serán aprobadas por el Superintendente de Transportes dentro de los siete (7) días de su presentación por el Concesionario para su aplicación inmediata.

Es primordial hacer notar, que ni la ex Superintendencia de Transportes ni la ATT, desde la fecha de la suscripción del Acuerdo y Convenio Modificatorio, ha recibido solicitud o propuesta de modificación de tarifas, para el servicio y el tramo objeto de demanda, lo que hace suponer, que con las tarifas ya establecidas la Empresa FCA SA, puede sustentar la prestación del servicio.

Refiere: “Haciendo una interpretación correcta de la citada disposición, esta posibilidad únicamente se admite ante la suspensión temporal y no definitiva del servicio dado que si fuera ésta última se extingue el servicio mediante la extinción de la Licencia de los bienes ferroviarios conforme la cláusula antes invocada y atentaría al Principio de Rentabilidad, propio del Servicio Público Ferroviario.”

Puntualizó que la Nota N° 0267/2009 (Objeto de la presente demanda, cual si tratara de un proceso contencioso administrativo) ante la conclusión de la vigencia del Acuerdo y Convenio Modificatorio, en cumplimiento de las atribuciones concedidas y lo previsto en el Contrato de Concesión, ordenó a la Empresa FCA SA; empero, ante un eventual desacuerdo podía “manifestarse en contrario” y solicitar la desvinculación de dicho tramo, por ser deficitario conforme afirmó la propia empresa, llamando la atención a esta Autoridad, que el operador, bajo el pretexto de no perjudicar el transporte en este sector, quiera retener un tramo que no le genera ingresos.

Finalmente, sobre la supuesta respuesta de la Empresa FCA SA, a la solicitud de la ATT, se deja expresa constancia, que no hubo tal respuesta dentro del término de 30 días estipulado en el inciso f) numeral 8.5, dejando la propia empresa, en suspenso la orden emitida por la ATT.

Respecto del argumento: “ (...) la ATT optó por aplicar un procedimiento distinto al de la sub Cláusula 8.5, es más e incluso de manera errónea, apareció como si FCA SA, no hubiera respondido a la solicitud, configurando de esta manera una afirmación errónea de “silencio positivo o de aceptación (...)”, alegando, que no es posible identificar dentro del Contrato de Concesión cual es el procedimiento que la ATT no habría aplicado; sobre el “procedimiento distinto” resaltó que, la nota GG/351/2009 contrariamente a lo que afirma la Empresa FCA SA, no se adecuó a lo previsto por el inciso f) numeral 8.5 de la Cláusula 8 del Contrato de Concesión, al contrario, manifestó su objeción (solo en el caso de este tramo) sobre el plazo de vigencia de Acuerdo y Convenio Complementario, razón por la que la Autoridad calificó su nota como recurso de revocatoria, luego recurso jerárquico, entonces, ante la persistente argumentación respecto a la Nota N° 0267/2009 emitida por la ATT, reiteraron que en la demanda del presente proceso, la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social, no puede ingresar nuevamente al análisis del contenido de dicha nota, considerando que ya existe una Sentencia al respecto.

Alegó que, al finalizar su argumentación, la Empresa FCA S.A. señaló que: “Por medio de la presente Demanda Contenciosa se pretende que la ATT, cumpla efectivamente sus obligaciones contraídas en su propia Nota N° 0267/2009, que es congruente con la Cláusula Cuarta en su segunda parte del Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario, todo en el marco de la Subcláusula 9.5.del Contrato de Concesión; en el marco de la temporalidad del servicio sin compensación y por los alcances del Principio de Rentabilidad”.

Aclaró que, la ATT no contrajo ninguna obligación a partir de la Nota N° 0267/2009; es más, conforme al inciso f) numeral 8.5. de la Cláusula 3, correspondía que la Empresa FCA SA, se pronuncie a favor o en contra, hecho que no aconteció hasta la fecha. Recordó, que mediante Resoluciones Administrativas SC-STR-DS-RA-0032/2000 y 3 de agosto de 2000, SC-STR-DS-RA-0069/2002 de 9 de agosto de 2002, la ex Superintendencia de Transportes, dispuso la suspensión de la prestación del servicio a solicitud de la Empresa Ferroviaria Andina SA, bajo los mismos argumentos ahora presentados ante la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa; entonces, si a decir de la empresa la situación se ha tornado insostenible y de acuerdo a su propio análisis deberá optar o decidir aquello que sea más conveniente para esta, justificando documentalmente su posición; innegablemente, conforme declara la Empresa, correspondería que ésta, presente la desvinculación del tramo del Contrato de Licencia.

Plantea excepción de prescripción

El artículo 1497 del Código Civil (CC), dispone lo siguiente: “La prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa, aunque sea en ejecución de sentencia si está probada.”, norma concordante con el art. 1492 del referido compilado sustantivo; alegó que, el citado artículo, establece que para que opere la prescripción no es suficiente el mero transcurso del tiempo fijado por Ley, por eso la propia norma señala como elementos integrantes: el transcurso del tiempo y la inactividad del titular de la acción.

Sobre la naturaleza contractual de la obligación de solicitar la compensación

En el Contrato de Concesión suscrito con FCA SA, se pactó la presentación anual de cierto tipo de documentación e información ante el ente regulador para el cálculo de la tasa de regulación o compensaciones cuyo cumplimiento, de acuerdo a lo establecido en el mismo contrato, es una obligación del concesionario.

Sobre el plazo para la presentación de la solicitud de compensación

La Empresa FCA SA, mediante Nota GG 099/2011 de 27 de mayo de 2011, solicitó a la ex Superintendencia de Transporte, la compensación económica correspondiente a la gestión 2010, por el servicio de transporte de pasajeros tramos Potosí-Sucre (El Tejar) y otros solicitud que fue atendida mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012; por la cual, se rechazó la solicitud de compensación presentada por el referido operador, toda vez que no concurrieron los elementos legales y fácticos en las cláusula 8.5 y 9.5 del Contrato de Concesión, para que prospere la compensación económicamente solicitada por éste.

Desde las gestiones 2012, 2013, 2014 y 2015 FCA SA, realizó anualmente la solicitud del pago de compensaciones, pero, inexplicablemente durante casi 4 años, no vuelve a presentar ningún tipo de solicitud y nuevamente el 27 de diciembre de 2018, presentó la Nota GG328/2018, solicitando el pago de la compensación por la gestión 2017, solicitud rechazada por la ATT mediante nota ATT-DTRSP-N LP 108/2019 de 25 de enero de 2019.

No obstante; y conforme a lo estipulado en el Contrato de Concesión 145/1996, en su Cláusula 6ta inciso a), que establece la obligación de FO SA (debió decir FCA SA), de pagar anualmente la Tasa de Regulación, debiendo incluir en el monto calculado sobre sus ingresos brutos totales anuales proyectados, incluyendo las compensaciones, así también la Cláusula 8.7, Requerimientos de información estipula: “Solo para fines presupuestarios del Sector Público, el Concesionario debe presentar hasta el mes de octubre de cada año sus proyecciones de la Compensación a ser otorgada por el Poder Ejecutivo”