SE/0082/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 82/2012.

EXP. N°: 66/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES PETROBRAS BOLIVIA REFINACIÓN S.A. c/ Superintendencia General del SIRESE.

FECHA: Sucre, veintiuno de marzo de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrobras Bolivia Refinación S.A. (EBR), contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente reemplazada por el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 297 a 305, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico Nº 964 de 22 de noviembre de 2005, así como las resoluciones SSDH Nos. 0989/2004 y 0384/2005 de fechas 15 de octubre de 2004 y 30 de marzo de 2005, la respuesta de fs. 367 a 373, los memoriales de replica y dúplica de fs. 377 a 383 y 386, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que la Empresa Petrobras Bolivia Refinación S.A. (EBR), representada legalmente por Adalberto Santiago Barbalho, dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil (CPC), se apersonó fundamentando sudemanda, que en síntesis expresa lo siguiente:

Señala que EBR provee su producción de Gas Licuado de Petróleo (GLP) a la empresa estatal Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), ventas que se realizan a precios calculados y publicados por la Superintendencia de Hidrocarburos (SH), conforme establece la legislación boliviana, provisión que se realiza en cumplimiento del numeral 9.2 del Contrato de Transferencia de las Refinerías, sin embargo, a principios del año 2004 YPFB incumplió los retiros de los volúmenes ofertados por EBR, por esta razón hizo conocer mediante diversas cartas a YPFB y a la Superintendencia de Hidrocarburos el retiro del producto o en su caso autorizar la venta al mercado externo, en consideración a la dificultad de efectuar el almacenaje del GLP excedente en la medida que producía una saturación del sistema, con riesgo de bajar la carga de las refinerías.

En respuesta YPFB a la Gerencia Comercial de EBR y a la Superintendencia de Hidrocarburos, sobre la carta de autorización de venta de excedentes de producción de GLP de Refinería G. Elder Santa Cruz, indicó que "EBR está en libertad de disponer de los volúmenes excedentarios"; que al no existir ninguna observación de la Superintendencia de Hidrocarburos a la venta de volúmenes de GLP al mercado externo, por problemas de logística y sobrestocamiento de GLP en refinería, EBR liberó volúmenes de GLP vendiendo al mercado externo a precios internacionales del commodity bajo la forma de pago al contado hasta quince días de retirado el producto; sin embargo la Superintendencia de Hidrocarburos interpretó la venta de GLP al mercado externo como una conducta de práctica abusiva por parte de EBR, iniciando una investigación de oficio, formulando cargos por infracción del art. 17. c) de la Ley 1600 de 28 de octubre de 1994 (Ley SIRESE), en virtud a la carta enviada por el Diputado Jorge Alvarado.

Luego, mediante auto de 12 de abril de 2004, se dispuso inicio de investigación de oficio, para determinar si existió infracción de normas legales en el sector hidrocarburos por parte de empresas, entre ellas EBR, presentando solicitud de aclaración que fue rechazada, que la investigación se inicia sin observar las dos formas: la primera por una denuncia específica y concreta que debe individualizar el hecho que constituye la infracción; y la segunda de oficio, cuando la propia autoridad (Superintendencia de Hidrocarburos) considera la comisión de una infracción.

Que la empresa planteó la revocatoria del auto de 12 de abril de 2004, que formuló el cargo por supuesta infracción del art. 17. c) de la Ley 1600, que jamás fue resuelto por la Superintendencia de Hidrocarburos, disponiendo apertura de término probatorio por auto de 12 de julio de 2004, donde presentó memorial con una serie de documentos que servían de pruebas de descargo, concluyendo con la emisión de la Resolución Administrativa SSDH Nº 0989/2004 de 15 de octubre de 2004, contra el que interpuso recurso de revocatoria que mereció la Res. Adm. SSDH Nº 0384/2005 de 30 de marzo de 2005, rechazando los recursos de revocatoria interpuestos por EBR y otras empresas, confirmando la resolución SSDH Nº 0989/2004 de 15 de octubre de 2004, por esta razón EBR interpuso recurso jerárquico contra la Res. Adm. SSDH Nos. 384/2005 y 989/2004, siendo resuelta por la Superintendencia General del SIRESE mediante Res. Adm. Nº 964 de 22 de noviembre de 2005, manteniendo el cargo contra EBR por violación del art. 17. c) de la Ley 1600; demostrando entonces haber agotado la vía administrativa.

Agrega en la demanda contenciosa administrativa que, en vía administrativa se vulneró el derecho a la defensa al imputarse de prácticas abusivas, sin considerar que EBR nunca tuvo este propósito o efecto de perjudicar competidores, clientes y usuarios, al contrario las acciones realizadas fueron hechas previo conocimiento de la Superintendencia de Hidrocarburos; que nunca existió la situación de empresa con posición dominante, porque EBR produce un aproximado del 17% de GLP, que es mínima y que es ilegal la tipificación.

Que la Superintendencia de Hidrocarburos como la Superintendencia General del SIRESE, no obraron de acuerdo a los principios establecidos por la Ley Nº 2341 del Procedimiento Administrativo (LPA), tales como sometimiento pleno a la ley, principio de legalidad, de tipicidad y principio de jerarquía normativa, porque haber efectuado la venta en mercado externo no constituye indicio de infracción, al contrario actuó con responsabilidad y transparencia porque previamente solicitó autorización de dicha venta a la Superintendecia de Hidrocarburos.

Con estos argumentos al amparo de los arts. 778 al 781 del CPC y arts. 5 y 6 de la Ley Nº 1979 de 24 de mayo de 1999, disposición final quinta de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 2175 de 13 de febrero de 2001, Ley 2341 (LPA) y Decreto Supremo Reglamentario Nº 27172, impetra que se declare probada la demanda y en consecuencia sin efecto legal alguno el numeral ii) del punto primero de la Resolución Administrativa Nº 964 de 22 de noviembre de 2005, que concierne a la empresa EBR por supuesta infracción del art. 17. c) de la Ley Nº 1600 emitida por la Superintendencia General del SIRESE, así como las resoluciones administrativas SSDH Nos. 0989/2004 y 0384/2005 de fechas 15 de octubre de 2004 y 30 de marzo de 2005 respectivamente, expedidas por la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por proveído de 3 de abril de 2006 (fs. 312), se corrió traslado a la autoridad demandada, siendo citado con la provisión citatoria Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, el 30 de mayo de 2006 (fs. 332), en su condición de Superintendente General interino del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, quien en tiempo hábil por memorial de fs. 367 a 372 vta., se apersonó contestando la demanda, en base a los argumentos que se sintetizan:

1.- No existe límite en el D.S. 27172 que restrinja instruir la investigación de oficio a partir de la comunicación de un tercero, donde EBR participó en la investigación asumiendo defensa, por tanto este agravio carece de sustento legal, no es evidente que en la formulación de cargos por infracción calificada en el art. 17. c) de la Ley 1600 se hubiera vulnerado derechos de la empresa. En todo caso para acreditar la existencia de un agravio a la garantía de defensa debe demostrarse con pruebas y no es evidente que al demandante se hubiera privado ofrecer y producir sus pruebas.

La Superintendencia imputó a EBR -entre otras empresas- en virtud a lo establecido en el art. 17. c) de la Ley 1600, por abuso anticompetitivo; porque entendió probado el cargo bajo el análisis de abuso de posición dominante conjunta, situación que existe cuando dos o más empresas independientes entre sí y que en conjunto gozan de cierta independencia respecto de otros competidores y de los consumidores, alinean su conducta no acertadamente, de modo tal que generan una restricción en la producción y un aumento de precios.

2.- El mercado de GLP en Bolivia presenta las condiciones requeridas para la configuración de una posición dominante colectiva, susceptible de abuso conjunto de empresas dominantes de manera alineada en perjuicio del mercado interno y de los consumidores, hecho que se verifica con la existencia de simetría entre los grupos económicos que participan en el mercado de producción de GLP, lo cual contribuye a la configuración de una situación de interdependencia oligopólica, haciendo más fácil que los agentes del mercado conozcan cómo actúan sus competidores a fin de alinearse con ellos, sino también monitorear si dichos competidores se están apartando o no de la línea de conducta común.

Lo expuesto muestra que el mercado boliviano de GLP, presenta una situación de dominio conjunto entre operadores que en él participan, a la cual contribuye la conducta infraccional de Petrobras Energía S.A. (PESA) asociada a la empresa demandante por pertenecer a un mismo grupo empresarial. En los hechos, las prácticas realizadas por los productores y la demandante a través de las cuales se materializó un ejercicio abusivo de posesión de dominio conjunto en perjuicio de sus clientes y de los consumidores bolivianos de GLP.

3.- Añade que la discriminación de precios, entre el mercado doméstico local y el externo, constituye una práctica abusiva, que perjudicó a los clientes bolivianos al cobrar precios superiores con relación a los precios de paridad de exportación más bajos, con pretexto de ayudar de manera operativa al cliente YPFB, que no podía retirar volúmenes comprometidos de GLP y reducir la carga de las refinerías, en lugar de garantizar el desarrollo de la producción de derivados y su suministro al mercado nacional, que podría haber logrado abasteciendo a pequeños engarrafadores locales, con la consiguiente baja en los precios domésticos.

Con estos argumentos solicita que se declare improbada la demanda con costas, en virtud de que la empresa demandante no desvirtuó la Resolución Administrativa Nº 964 de 22 noviembre de 2005, justificando que la resolución dictada por la Superintendencia General del SIRESE, se ajusta a lo establecido por la norma legal vigente.

Luego, por memorial de fs. 377 a 383 la empresa Petrobrás Bolivia Refinación S.A. presentó su réplica, sintetizando lo expuesto en su demanda, reiterando sus argumentos y petición de fondo; mientras que la entidad demandada por memorial de fs. 386 presentó su dúplica, también ratificando los fundamentos de respuesta a la demanda, impetrando que se declare improbada, con costas.

Finalmente, al haberse cumplido las formalidades de rigor, por proveído de 19 de julio de 2006 (fs. 387), se pronunció el correspondiente decreto de "Autos para Sentencia".

En estado de resolución por memorial de fs. 431, se adjuntó la Escritura de modificación de denominación de la empresa, testimonio de poder y certificado de inscripción en el Registro de Comercio FUNDEMPRESA, cursantes de fs. 389 a 430, acreditando que la empresa Petrobras Bolivia Refinación S.A., modificó su denominación a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos Refinación S.A. (YPFB Refinación S.A.), debido a la transferencia del paquete accionario a favor del Estado Boliviano, en virtud del DS. 29128 de 12 de mayo de 2007.

CONSIDERANDO III: Que, por la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada en la demanda, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde al Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO IV: Que, de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen las siguientes conclusiones:

1) En principio, según asevera la demanda, la controversia radica en que la resolución impugnada Nº 964 de 22 de noviembre de 2005, pronunciada en recurso jerárquico por la Superintendencia General del SIRESE, en lo que concierne a la empresa EBR, confirmó parcialmente la resolución administrativa SSDH Nº 0384/2005 de 30 de marzo de 2005 dictada por la Superintendencia de Hidrocarburos, por infracción del art. 17.c) de la Ley Nº 1600.

La demanda se concretó en denunciar que la Superintendencia no observó los requisititos ni el procedimiento exigido por el D.S. 27172, ni siguió las formas previstas para iniciar una investigación que afectó los derechos de defensa de EBR, permitiendo la participación de la Comisión de Libre Acceso y la Dirección Jurídica, estableciendo cargos sin precisar sobre qué elementos determinaron la existencia de infracción descrita en el art. 17. c) de la Ley SIRESE, menos citar las normas legales que hubieran sido vulneradas por EBR, que negó los hechos que sustentaron la imputación de cargos, presentando pruebas de descargo que no fueron considerados, existiendo agravio a la garantía de defensa; que no puede existir práctica abusiva, al no existir la posición de dominio conjunta ni las condiciones de: a) intención, b) daño, c) perjuicio.

2) En el caso de autos, la resolución del recurso jerárquico ahora impugnado, respalda su decisión en la Ley SIRESE, art. 17 que prohíbe a "las empresas" realizar prácticas abusivas o comisión de abusos realizados por más de una empresa, criterio expresado con anterioridad en la Res. Adm. Nº 475 de 16 de mayo de 2002 por la Superintendencia General, estableciendo que el abuso para ser sancionable debe necesariamente ser efectuado por empresas que ostentan posición dominante; en la especie, el concepto de "posición de dominio conjunta", existe cuando dos o más empresas independientes entre sí, y que en conjunto gozan de cierta independencia respecto de otros competidores y los consumidores, alinean su conducta de modo tal que generan una restricción en la producción y un aumento de precios para el consumidor.

En este orden, las empresas productoras bolivianas imputadas por el cargo, a juicio de la Superintendencia General del SIRESE, aprovecharon las condiciones estructurales del mercado doméstico (pocos oferentes, alta concentración en la oferta, inelasticidad de la demanda, altas barreras a la entrada, entre otras), al estar en condiciones de ejercer su poder de mercado al cargar precios superiores a los que regirían en un contexto competitivo, como el que reflejan los mercados internacionales o de destino de las exportaciones.