SE/0082/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 82/2015

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 474/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

SEGUNDO MAGISTRDO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS Ltda. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 218 a 229, impugnando la Resolución Administrativa (Resolución de Recurso Jerárquico) Nº 1779 de 11 de junio de 2008; la providencia de admisión de fs. 232; la contestación de fs. 261 a 267 y los antecedentes de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Conforme a la descripción de los antecedentes y la relación fáctica expresada en el memorial de demanda, se tiene:

1.- Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 2005/2123 de 5 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (OBI) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda., en la cual se detallan los elementos de orden técnico, económico, comercial, jurídico, administrativo y de servicios de apoyo, que COTAS Ltda. ofrece para la interconexión con redes de otros operadores, nuevos o establecidos, OBI vigente y sin modificación.

Con este antecedente, refiere que el 14 de junio de 2007, el usuario Edmundo Guibarra Vargas, presentó la reclamación directa a ODECO de COTAS - Oruro con el formulario Nº 94, por supuestos problemas de facturación del servicio de llamadas realizadas a teléfonos fijos y celulares de Bolivia, de la línea telefónica Nº 5252644, en los meses de febrero, marzo y abril de 2007, COTAS Ltda., luego de realizar el análisis y verificación correspondiente, el 29 de junio de 2007 contestó la reclamación declarándola improcedente, argumentando que según sus registros se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica 5252644 correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2007 con destino a números fijos y celulares a nivel nacional, con el operador de larga distancia 12 COTAS, habiéndose completado las llamadas con absoluta normalidad.

El 9 de agosto de 2007, manifiesta haberse emitido la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) Nº 2007/2248, mediante la cual se formularon cargos contra COTAS Ltda., por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del Decreto Supremo (DS) 25950 de 20 de octubre de 2000, referida a facturación indebida y/o deficiente y cobro indebido de tarifas, habiéndose dado respuesta mediante carta GG Nº 443/2007 de 27 de agosto, indicando no tener control de la Red Física Local, sugiriendo trasladar la reclamación al operador dueño de la Red Local Cooperativa de Telecomunicaciones Oruro (COTEOR).

Refiere que COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de septiembre de 2007, fue notificado por SITTEL ordenándosele que en el plazo de 10 días hábiles debe probar los siguientes hechos:

1) Informe si la línea telefónica 5252644 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en los meses de febrero, marzo y abril de 2007, indicando en su caso la fecha de activación, fecha de desactivación y la descripción de las características del citado servicio.

2) Acta de inspección técnica de la línea telefónica 5252644, información que deberá incluir una descripción detallada de la acometida de la línea, y la verificación de cualquier anomalía que se evidencie en el cableado e instalación.

3) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica 5252644, según registro de la central local, correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2007.

Agrega que por nota COTAS GG Nº 499/2007, dieron respuesta a dicha resolución, ratificando sus pruebas, haciendo conocer que por ser proveedores del servicio de larga distancia, no tenían acceso ni control sobre la red de COTEOR que fue de donde se originaron las llamadas, y por ello sugirieron se traslade el requerimiento de información al operador, dueño de la red local, solicitud que no fue atendida, al contrario, fueron notificados el 27 de septiembre de 2007 con el auto de clausura de término probatorio, y finalmente mediante la RAR 2007/2902 de 10 de octubre de 2007, SITTEL declaró fundada la reclamación del usuario e instruyó a COTAS Ltda., dar de baja o realizar la devolución en caso de haber cobrado, los montos facturados por concepto de llamadas con destinos a teléfonos fijos y celulares de Bolivia, registradas de la línea telefónica 5252644, por los meses de febrero, marzo y abril de 2007.

Interpuesto el Recurso de Revocatoria el 1 de noviembre de 2007, manifiesta que la SITTEL mediante RAR Nº 2007/3906 de 14 de diciembre de 2007, resolvió rechazar el Recurso de Revocatoria presentado por COTAS Ltda., resolución contra la que interpusieron Recurso Jerárquico y mediante Resolución Administrativa RA Nº 1779 de 11 de junio de 2008, confirmó la RAR Nº 2007/3906 de 14 de diciembre de 2007, y en su mérito la RAR Nº 2007/2902 de 10 de octubre de 2007, resoluciones que fueron emitidas desconociendo la jurisprudencia sentada por la misma Superintendencia General del SIRESE, para la aplicación en casos análogos.

2.- Expresando sus fundamentos jurídicos, dice que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la verdad material, debió tomar en cuenta las características del escenario de la reclamación, al estar implícita una interconexión, ello da lugar a la participación activa de un tercer actor, en éste caso la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), con la cual no tienen un contrato de interconexión homologado por el ente regulador, al momento de dictar la resolución impugnada, éste, en aplicación del art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), al emitir la resolución de debió adoptar todos los medios probatorios necesarios, aún cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados. Refiere que, el Auto de Apertura del Término Probatorio de 5 de septiembre de 2007, debió ser solicitado a COTEOR por ser éste el operador autorizado para la provisión de la información, al no existir un contrato de interconexión aprobado por la SITTEL y vigente a ésa fecha, el único documento referencial para la fijación de parámetros era la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005), estableciendo que “el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados”, en el presente caso COTAS Ltda. y COTEOR en la interconexión, afirma asimismo, que por el principio de confidencialidad establecido en art. 261 del DS Nº 24132 Ley de Telecomunicaciones, les impidió realizar el intercambio de información, relativo a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones.

Asimismo manifiesta que la SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de prueba que no esta bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión, por cuanto COTAS Ltda. prestó el servicio a Edmundo Guibarra Vargas, a través de la conexión del carrier de larga distancia 12 COTAS, ruta por la cual se canalizaron las llamadas nacionales hasta la conclusión de las mismas con destino a teléfonos fijos y celulares de Bolivia, o sea, las llamadas se originaron en la RED LOCAL de COTEOR, Cooperativa a la cual pertenece la línea telefónica del reclamante, motivos por los que COTAS Ltda. no tiene control ni responsabilidad sobre las redes de un tercer operador. Complementa que, la RA Nº 1779 emitida por SIRESE, indicó que COTAS Ltda., no presentó prueba alguna que acredite haberse dirigido a COTEOR o que ésta haya negado la solicitud e información requerida, cuando conforme a lo establecido en el inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones (modificada por la Ley Nº 2341), indica que son funciones y atribuciones de la Superintendencia de Telecomunicaciones: “Requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones a las personas individuales y colectivas que provean servicios de telecomunicación”, lo que significa que la SITTEL esta facultada para pedir información a cualquier operador a nivel nacional y no precisamente a COTAS Ltda., peor aún tratándose de una red de un tercer operador como es el caso de COTEOR.

3.- En el presente caso, dice que COTAS Ltda. mediante carta COTAS GG Nº 443/2007 de 27 de agosto, presentó prueba a la SITTEL consistente en los CDRs y AMA generados por la línea telefónica 5252644 de propiedad de Edmundo Guibarra Vargas, y se demostró que los tráficos facturados corresponden a las llamadas completas entregadas por COTEOR y recibidas por COTAS Ltda. en el punto de interconexión establecido, pruebas de descargo que no fueron valoradas. Cita asimismo, la Ley Nº 1632 indicando que en su Título IX, art. 37 (inviolabilidad de las telecomunicaciones), que los servicios de telecomunicación fueron declarados de utilidad pública, quedando terminantemente prohibido interceptar, interferir, obstruir, alterar, desviar, utilizar, publicar o divulgar el contenido de las telecomunicaciones, salvo disposición judicial, asimismo, transcribe los inc. c) del punto 2.14, incs. c) y d) del punto 2.15.2, inc. a) del punto 5.1 de la Oferta Básica de Interconexión (OBI - 2005) fs. 20 a 128, refiriéndose al Tránsito de Larga Distancia, Acceso para Transito, Acceso a Larga Distancia Saliente, Atención Independiente de Reclamaciones, etc.

En base a la cita y transcripción de los puntos contenidos en la OBI, manifiesta que no es de responsabilidad de COTAS Ltda. proporcionar documentación alguna conforme se requiere en el auto de apertura del término probatorio de 5 de septiembre de 2007, por otro lado, la falta de Reglamentación expresa que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, hace que sea imposible el acceso y la consecuente remisión de las pruebas requeridas por el ente regulador; hace conocer que al ser éste hecho un problema recurrente que afecta a todo el sector de las telecomunicaciones, causa daño a la imagen y economía de las operadoras, por ello es facultad del ente regulador conforme se encuentra determinado en los inc. l) y m) del art. 4 de la Ley Nº 1632, realizar todos los actos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, elaborar, actualizar y modificar manuales, instructivos, circulares y procedimientos a ser aplicados en el desempeño de sus funciones. Por ello, al cambiar la SITTEL inexplicablemente su accionar, al no haber requerido de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar su resolución, para ello cita como línea jurisprudencial establecida por la SIRESE, casos análogos, entre estos las RA Nº 1355 de 27 de abril de 2007, la RA 1432 de 13 de julio de 2007, que revocan las RAR análogas al presente caso.

Por último manifiesta que la Resolución Administrativa impugnada, de manera sistemática ha violentado las siguientes normas de cumplimento obligatorio: art. 7º inc. d) de la CPE, art. 4 inc. d) y 37 de la Ley Nº 2341 LPA que modifica la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones, art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, arts. 16, 28, 30 y 46 de la Ley Nº 2341 y art. 8 del DS Nº 27172, conteniendo la resolución impugnada violación, interpretación errónea, aplicación indebida de la ley y resoluciones contrarias, pidiendo que en sentencia se declare probada la demanda en todas sus partes, anulando la resolución impugnada y ordenando a la SITTEL la emisión de una nueva resolución, solicitando a COTEOR la remisión de la documentación solicitada a COTAS Ltda. mediante auto de apertura de termino probatorio de 5 de septiembre de 2007, donde se evidencia que las llamadas nacionales efectuadas a teléfonos fijos y celulares de Bolivia, fueron generadas en la Red de COTEOR.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 232, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida, se apersonaron Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller y Adriana María del Callejón Quinteros, en representación legal de Walter Juvenal Delgadillo Terceros, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en sustitución de la Superintendencia General del SIRESE, contestan la demanda contencioso administrativa por memorial presentado el 22 de septiembre de 2009, manifestando que el demandante no desvirtuó los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 1779 de 11 de junio de 2008, que tuvo su origen en el siguiente antecedente:

1.- La Resolución Administrativa Regulatoria RAR Nº 2007/9202 de 10 de octubre de 2007, se basó en la reclamación administrativa interpuesta por el abonado Edmundo Guibarra Vargas, por facturación y/o cobro indebido a la línea telefónica 5252644, por el servicio de llamadas a teléfonos fijos y celulares nacionales, específicamente por que el reclamante no reconoce las llamadas registradas en los meses de febrero, marzo y abril de 2007. En esa eventualidad, todo usuario tiene derecho a recibir de la empresa o entidad regulada, a través de la Oficina del Consumidor (ODECO), la debida atención y procesamiento de sus reclamaciones por cualquier deficiencia en la prestación del servicio y la devolución de los importes indebidamente pagados, constituyéndose en infracción la facturación indebida y/o cobro indebido de tarifas.

En el caso, no fue COTEOR quien facturó o cobró indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica 5252644, enrutadas a través del código multiportador “12” COTAS en los meses de febrero, marzo y abril de 2007, por tanto, no puede ser considerado presunto infractor y por consiguiente, no es parte en el proceso de reclamación administrativa. COTAS es el operador interconectado que también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas a Edmundo Guibarra Vargas y por ese motivo, es necesario contar con ese registro para la contrastación de los registros de COTEOR, para determinar si las llamadas fueron efectivamente realizadas.

2.- Correspondía a COTAS presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que fueron formulados, y habiendo sido notificado con el auto de apertura de término de prueba, se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente a fin de desvirtuar los cargos en su contra, por tanto, su argumento sobre la indefensión es infundado.

3.- Respecto a la orden de producción de pruebas que no están al alcance técnico de la cooperativa demandante, cita el art. 11 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, que establece el contenido mínimo de la Oferta Básica de Interconexión OBI, citando también los arts. 12, 23 y 24 del referido Reglamento. De igual forma, el art. 47 de la Ley Nº 2341 LPA y el art. 17 del DS Nº 28308.

Añade que en el presente caso, se requirió a COTAS la presentación de documentación, y que la empresa contestó el auto de apertura, señalando que se ratifican en los argumentos presentados y “que el contrato de interconexión suscrito entre COTAS y COTEOR, así como la OBI 2005, establecen concretamente que el punto de interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión; por otro lado, el principio de confidencialidad consagrado en la normativa impide realizar el intercambio de información personalísima relativa a los abonados” (sic).

COTAS, no presentó prueba alguna que demostrara haberse dirigido a COTEOR para solicitar la información requerida en el auto de apertura del término probatorio, tampoco consta que ésta hubiera negado tal información y que ante ese hecho, no requirió la información durante la tramitación del procedimiento, teniéndose presente que tendría que haber cancelado los gastos de obtención de esa prueba.

Lo expuesto permite concluir que COTAS no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión, el cual determina que la oferta básica debe contener los procedimientos para la atención de reclamaciones de usuarios relacionadas con tarifas por los servicios prestados en la red interconectada, calidad de servicio y servicios suministrados conjuntamente con los operadores interconectantes, al Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones y al Reglamento de Facturación, Cobranza y Corte sobre la obtención de información de la línea telefónica.

4.- Agrega que la iniciación de una investigación a instancia del administrado, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica que pueda ayudar a resolver su reclamo y conocer la verdad sobre los hechos suscitados, por lo expuesto es claro que las pruebas solicitadas por la Superintendencia no afectan la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Siendo la Ley fuente directa del derecho, y en apego a esta los actos administrativos y resoluciones en el proceso administrativo, fueron motivados con referencia a hechos y fundamentos de derecho, ante la separación de criterios en otros procesos precedentes.

Concluye manifestando que lo expuesto en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, fue dictado en apego de la normativa legal vigente, por lo que solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda contencioso administrativa.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho, y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del MOPSV.

Dentro de este marco y de la compulsa de los datos procesales, así como del anexo (fs. 1 a 201), se llega a las siguientes conclusiones:

1.- Que el acto administrativo impugnado en el presente proceso, emerge de la decisión de la Superintendencia General del SIRESE contenida en la Resolución Administrativa Nº 1779 de 11 de junio de 2008, que determinó confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/3906 emitida el 14 de diciembre de 2007 por la SITTEL, que a su vez rechazó el recurso de revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2902 de 10 de octubre de 2007, que declaró fundada la reclamación administrativa presentada por el usuario Edmundo Guibarra Vargas contra COTAS por facturación y/o cobro indebido de la línea telefónica 5252644, e instruyó dar de baja o devolver en caso de cobranza, de los montos facturados.

Siendo el objeto de la controversia, según afirma COTAS Ltda., que la SITTEL causó indefensión al no haber considerado la imposibilidad de producir la prueba ordenada, toda vez que la información registrada de la línea telefónica de propiedad del usuario pertenecía a COTEOR, la cual, por el principio de confidencialidad no podía ser obtenida sin la intervención de la Superintendencia de Telecomunicaciones.

Que de la revisión de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada se evidencia lo siguiente:

1.1. Que ante el reclamo administrativo planteado por Edmundo Guibarra Vargas a la Casa del Consumidor ODECO de la ciudad de Oruro, relativo a la facturación por llamadas registradas en su teléfono fijo mediante el operador COTAS (012) en los meses de febrero, marzo y abril de 2007, las cuales desconoció, se inició el procedimiento correspondiente que fue puesto en conocimiento de COTAS y que finalmente fue declarado improcedente en razón de que según registros, se confirmó el cobro realizado por llamadas de la línea telefónica 5252644 a teléfonos fijos y celulares de Bolivia con absoluta normalidad. Se sugirió que el usuario habilitara el servicio de bloqueo controlado de llamadas de larga distancia nacional e internacional y solicitar al proveedor de telefonía local (COTEOR) una inspección técnica de la línea interna y externa para determinar alguna anormalidad en la prestación del servicio telefónico.

1.2. Los antecedentes fueron remitidos a la Superintendencia de Telecomunicaciones haciéndose constar, que el reclamante estaba insatisfecho con la respuesta del operador de la reclamación directa. Intentado el procedimiento de avenimiento y siendo su resultado infructuoso, con Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2248 de 9 de agosto de 2007, se formuló cargos contra COTAS LTDA. por la presunta comisión de la infracción establecida en el art. 15. I, inc. a) del DS Nº 25950, por facturación y/o cobro indebido de tarifas y se le otorgó el plazo de siete días para contestar y presentar prueba. (fs. 13 a 14 del anexo).

2.- COTAS Ltda., mediante nota GG Nº 443/2007 de 27 de agosto de fs. 19, respondió a los cargos formulados, señalando que de acuerdo tanto al contrato de interconexión suscrito con COTAS y a la OBI aprobada por la Superintendencia, es responsabilidad de cada parte llegar con el tráfico de su red hasta el punto físico de interconexión de ambas redes. Añadió que de acuerdo a los datos de la empresa, los tráficos facturados corresponden a las llamadas completadas recibidas en el punto de interconexión establecido con el operador local y transportado con el código multiportador “12”.

3.- Con la relación fáctica de COTAS Ltda., la SITTEL el 5 de septiembre de 2007, emitió el auto de apertura de término probatorio (fs. 29 y 30 del anexo), en el que señaló como puntos de probanza: