SE/0082/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 82/2017

EXPEDIENTE : 380/2015

DEMANDANTE : YPFB Andina S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : RM RJ Nº 84/2015 de 28 de agosto.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA : Sucre, 3 de abril de 2017

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VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fojas 139 a 145, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 84/2015 de 28 de agosto, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, el memorial de contestación de 187 a 193, el memorial de fs. 199 a 221 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como tercero interesado, el decreto de “Autos” de fs. 227, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

Que, en la demanda interpuesta por YPFB Andina, a través de su representante legal, solicita se declare Probada la demanda y se revoque parcialmente la Resolución Ministerial R.J. Nº 84/2015 de 28 de agosto, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, solo en lo que respecta a la parte que mantiene firme y subsistente lo determinado respecto a los Cargos de las Empresas afiliadas de los Servicios Profesionales y los Servicios Generales (TEMI TEMIN), ambos pertenecientes a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económicos Financieros del Presupuesto Ejecutado en la gestión 2010, dejando firme y subsistente, bajo el principio de economía procesal, la parte que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 3453/2014, conforme los parámetros técnicos y legales establecidos para el caso en concreto, específicamente confirmando la parte relacionada al tema Depreciación; exponiendo los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Inició su demanda desarrollando una relación de los antecedentes administrativos hasta la emisión de la resolución impugnada, señalando que la Resolución recurrida le generó un completo estado de indefensión, vulnerando el debido proceso constitucionalmente consagrado, quebrantando los Principios de Congruencia y Sometimiento Pleno a la Ley, ya que al no realizar un correcto análisis de los puntos recurridos, no se pronunció sobre todos éstos, afirmación realizada porque la autoridad jerárquica solo valoró y en consecuencia solo revocó la resolución de alzada en el tema de Depreciación, dejando firme la interpretación referida a los Cargos de las Empresas Afiliadas de los Servicios Profesionales y los Servicios Generales (TEMI TEMIN) de los Servicios Generales-Ductos, Estaciones y Oficinas, ambos pertenecientes a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económicos Financieros del Presupuesto Ejecutado.

Sostiene que los fundamentos de la autoridad jerárquica respecto a los Cargos a Empresas Afiliadas y a los Servicios Generales (TEMI TEMIN), son faltos de motivación y fundamentación, vulnerando así la garantía del debido proceso y el principio de legalidad; respaldando sus afirmaciones cita y desarrolla las Sentencias Constitucionales 2023/2010-R de 9 de noviembre, 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R.

Sobre el Cargo a Empresas Afiliadas señala, que YPFB Andina adjuntos a los recursos de revocatoria y jerárquico, presentó la documentación de respaldo sobre la que la autoridad jerárquica, ejerciendo sus funciones le permitiría resolver el recurso y no limitarse a señalar que: “no existe documentación de respaldo”; por lo que solicita a ésta instancia jurisdiccional compeler a la autoridad jerárquica a cumplir sus funciones.

Sobre los Servicios Generales (TEMI TEMIN) argumenta que, la apreciación de la autoridad jerárquica es incoherente ya que por una parte señala que el pago de la diferencia TEMI TEMIN es un subsidio asumido por los concesionarios en beneficio del mercado interno de transporte por ductos y por otra parte señala que dicho pago no corresponde a un costo de operación asociado a la actividad de transporte; afirmación última, contraria a la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD) Decreto Supremo 29018 de 31 de enero de 2007, donde con claridad define el alcance del TEMI y sus componentes asociados a la actividad de transporte por ductos.

Aclara que el pago de la diferencia TEMI TEMIN que realiza YPFB Andina no corresponde a un aporte (subsidio) realizado por el concesionario de transporte (en referencia al operador y administrador de la Concesión Línea de 12”), destinado a cubrir parte de los costos de transporte de gas natural del sistema de ductos de Mercado Interno, como manifiesta la autoridad jerárquica, sino que dicho pago es financiado por YPFB Andina; esto debido a que la tarifa de transporte base aplicable a la Concesión Ducto de 12” y aprobada por el regulador es menor al cargo correspondiente al pago de la diferencia TEMI TEMIN, que obviamente no puede ser cubierta por el Concesionario de la Línea de 12”.

Bajo esta circunstancia, el pago de la diferencia TEMI TEMIN está siendo cubierto por la utilidad obtenida por YPFB Andina, asociada a su actividad principal (exploración, explotación de depósitos de petróleo crudo y gas) generando un subsidio cruzado entre actividades, una regulada (transporte de hidrocarburos por ducto) y otra no regulada (exploración y explotación de hidrocarburos); situación prevista en el art. 96 de la Ley 3058 de Hidrocarburos.

Finalmente señala que ésta pérdida generada a YPFB Andina, referida a los impactos negativos del pago de la diferencia TEMI TEMIN, es de conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos, quien reconociendo estos efectos negativos en desmedro de las subsidiarias de YPFB (Casa Matriz), manifestando que a futuro se procederá a la revisión del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos; por lo que corresponde a la autoridad jurisdiccional se pronuncie sobre el tratamiento de éste pago erogado en el presupuesto ejecutado el 2010, aplicando la Ley 3058 de Hidrocarburos, el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, los criterios regulatorios que estructuran la tarifa de transporte vigente, la Resolución Administrativa SSDH Nº 1088/2004 de 5 de noviembre, referente a la Metodología de Asignación de Costos, aspectos técnicos y legales que permiten al concesionario recuperar sus costos e inversiones.

I.3.- Petitorio.

Por los fundamentos expuestos, concluye solicitando se declare Probada la demanda contenciosa administrativa, disponiendo Revocar Parcialmente la Resolución Ministerial R.J. Nº 84/2015 de 28 de agosto, solo en lo que respecta a la parte que mantiene firme y subsistente lo determinado respecto a los Cargos de las Empresas afiliadas de los Servicios Profesionales y los Servicios Generales (TEMI TEMIN), ambos pertenecientes a los Costos de Operación Base de los Aspectos Económicos Financieros del Presupuesto Ejecutado en la gestión 2010, dejando firme y subsistente, bajo el principio de economía procesal, la parte que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 3453/2014, conforme los parámetros técnicos y legales establecidos para el caso en concreto, específicamente confirmando la parte relacionada al tema Depreciación.

II. DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA.

Que, admitida la demanda por providencia de fs. 148, citada la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponde en razón de la distancia, habiéndose ordenado asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada, se apersona el Ministerio de Hidrocarburos y Energía a través de Carlos Crispín Quispe Lima en su calidad de apoderado del representante legal, contestando en forma negativa la demanda, mediante memorial de fs. 187 a 193 y señalando lo siguiente:

Desarrolla con carácter previo al análisis de los dos fundamentos de la demanda, el procedimiento de aprobación de presupuesto ejecutado que debe seguir el operador del servicio de transporte de hidrocarburos por ductos, refiriéndose concretamente al art. 44 del DS 26116 de 21 de marzo de 2001, para luego señalar que ésta norma otorga expresamente al Ente Regulador ANH, la potestad de aprobar los presupuestos ejecutados que a criterio suyo sean considerados racionales y prudentes, rechazando los gastos o montos que no posean esas características; para luego argumentar sobre la facultad discrecional que reviste la actividad de la Administración Pública, especialmente en materia regulatoria de servicios públicos. Sobre el punto desarrolla la Sentencia Constitucional 2252/2010-R de 19 de noviembre, y citas bibliográficas.

Bajo este criterio afirma que el regulador debe contar con toda la información y documentación de respaldo, información que debe ser amplia, clara y detallada, y necesariamente debe ser presentada por la empresa regulada, en el caso concreto YPFB Andina, respecto de los costos e inversiones que solicita sean reconocidos como racionales y prudentes, todo con el fin que la autoridad administrativa forme convicción al respecto.

En base a lo afirmado, señala que habiendo confesado la parte demandante que no presentó documentos que respalden el gasto, menos realizado una exposición sobre la racionalidad y prudencia del mismo, la determinación acertada fue rechazarla, sin necesidad de ahondar en mayor fundamentación. Aclaró que no puede reclamar el administrado que existe falta de motivación en la resolución jerárquica, solo porque no es acorde a su razonamiento, sin explicar que aspectos se ha omitido pronunciar.

En relación al Cargo a Empresas Afiliadas señala que, YPFB Andina no ha proporcionado documentación e información completa o suficiente, bajo el procedimiento y el plazo establecido por norma, sobre el detalle del cálculo de la composición del Cargo a Empresas afiliadas, para respaldar el costo supuestamente ejecutado.

En relación a Servicios Generales (TEMI TEMIN) señala que el art. 4 del DS 26116 de 21 de marzo de 2001, señala que el TEMI (Transporte en Mercado Interno) está compuesto por el TEMIN (Transporte en Mercado Interno Nacional), porción que pagan los cargadores, y por otro componente cuyo pago corresponde a los concesionarios de transporte; por lo que como se explicó en la resolución jerárquica, que si la diferencia TEMI – TEMIN (componente del pago realizado por los concesionarios de transporte), fuese cubierta íntegramente por la tarifa, (que es lo que pretende la demandante) implicaría que la totalidad del TEMI sería financiada por los cargadores, al traspasar, vía tarifa, la parte del subsidio que corresponde al concesionario hacia el cargador; implica un incumplimiento de los dispuesto por el art. 4 del DS 26116.

También señala que por disposición del art. 59 inc. c) del DS 29018 de 31 de enero de 2007 “Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos”, la carga de la prueba respecto a la racionalidad de los gastos e inversiones efectuadas corresponde a los concesionarios, es decir que YPFB Andina debía argumentar y fundamentar sobre la racionalidad y prudencia de un costo, ante el ente regulador ANH, con documentación de respaldo y amparada en normativa vigente, gestión que no realizó, entonces no puede ahora pretender que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía o la Agencia Nacional de Hidrocarburos demuestren que el gasto no es racional o prudente.

Respecto a la supuesta incoherencia de la RJ 84/2015 cuando señala que el pago de diferencia TEMI TEMIN es un subsidio y por otra parte sostiene que dicho pago no corresponde a un costo de operación asociado a la actividad de transporte, señala que, el DS 26116 cuando establece que este pago (diferencia TEMI TEMIN), que realizan los concesionarios de transporte de gas natural con destino a la exportación, deben pagar una suma que es un componente del pago que cubre parte de los costos del sistema de ductos del mercado interno; indiscutiblemente es un subsidio. El pago de la diferencia TEMI TEMIN, no constituye un costo de operación, porque no está incluido en el “Manual de Cuentas y Reporte Periódico de Información”, aprobado el 2004; y porque no fue demostrado por YPFB Andina en la instancia administrativa.

Sobre la imposibilidad de que YPFB Andina cubra el gasto del pago de la diferencia TEMI TEMIN, sostiene que la empresa demandante no demostró que este pago sea prudente y racional ante el ente regulador; también señalo que la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, dispone que los pagos por TEMI TEMIN son cargos que van adicionales a la tarifa de transporte, los que deben ser pagados por los concesionarios que operan ductos de exportación de gas natural.