SE/0082/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

SENTENCIA N° 82/2018

Sucre, 31 de enero de 2018

Expediente: 824/2014-C

Demandante: FARCRUZ SRL

Demandado: Universidad Autónomo Gabriel Rene Moreno (UAGRM)

Materia: Contencioso – Resolución de Contrato por

Incumplimiento de pago de reajuste de precios

Por incremento en materiales, insumos y mano de

obra, mas lucro cesante, daños y perjuicios e

intereses legales

Segundo Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS EN SALA PLENA:

La demanda contenciosa cursante de fs. 502 a 509, subsanada, aclarada y modificada a fs. 519 a 527, fs. 531 a 533 y fs. 536 a 543, interpuesta por María Elizabeth Osinaga Rodas representante legal de FARCRUZ S.R.L., referente a la resolución del contrato de obra N° 62/2006 de 13 de agosto (construcción del Módulo de aulas Facultad de Humanidades), por incumplimiento en el pago de reajuste de precios ante incremento en materiales, insumos y mano de obra, más lucro cesante, daños y perjuicios e intereses legales contra la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (UAGRM), contestación y reconvención de fs. 553 a 559, subsanada de fs. 628 a 630, por incumplimiento de contrato, devolución de adelanto, caducidad del derecho, pago de multas, más daños y perjuicios a calificarse en ejecución de sentencia, dúplica de fs. 726, intervención de la Procuraduría General del Estado de fs. 891 a 892, los antecedentes del proceso; y,

I.ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

La representante legal de FARCRUZ S.R.L, en la demanda de 27 de agosto de 2014 y subsanaciones posteriores, manifiesta que:

Suscrito el Contrato de Obra N° 62/2006 de 13 de agosto, con la UAGRM, para la construcción del Módulo de Aulas para la Facultad de Humanidades, los trabajos de construcción se desarrollaron con normalidad, incluyendo órdenes de cambio y Contrato Modificatorio de 12 de noviembre de 2007, para el aumento de un nivel o piso en la construcción de la obra en ejecución, modificación exigida por la UAGRM; dichos contratos prevén el reajuste de precios previo reclamo del contratista al Supervisor y/o Fiscal de Obra y constituye ley entre partes de conformidad con el art. 519 del Código Civil (CC); la cláusula del reajuste, está reconocida en los arts. 740, 961, 517 y 518 del citado CC y a mayor abundamiento, el art. 8 del Decreto Supremo (DS) N° 29603 de 11 de junio de 2008, es concluyente al disponer que las entidades públicas, aún no hubiesen pactado cláusula de reajuste podrían acogerse a esta norma.

A partir de enero de 2007, se produce una subida extraordinaria en los precios de materiales, insumos y mano de obra para la construcción (hasta el 300 % en algunos casos), situación que genera grave afectación a la empresa, debido a que la obra se tornó excesivamente onerosa; realizó varios reclamos para que el contratante reajuste los precios, sin recibir respuesta formal alguna, más que en las reuniones, los Supervisores , Fiscales de Obra y el mismo Rector, reconocían verbalmente que el pedido era justo y comunicaban que se había contratado una empresa consultora para determinar la cuantificación de los reajustes y en esa espera, con la promesa de pago posterior de reajuste por parte de la UAGRM, pasaron meses, tiempo durante el cual continuaron trabajando asumiendo las elevadas diferencias de precios para evitar la paralización de la obra y la ejecución de las garantías contractuales; además, se presentaron imprevistos climatológicos debido a la época de lluvias, que generaron la ampliación del plazo para entrega de la obra.

La empresa consultora FEBO CONSULT, entrega el informe a la UAGRM estableciendo que los precios subieron de manera exorbitante y que corresponde pagar reajuste; sin embargo, éste documento fue archivado por el contratante; entre tanto, se emite el citado DS N° 29603, que autoriza a las entidades públicas del país el pago de reajustes precisamente por la subida de precios informada oportunamente; pese a ello, persistió el incumplimiento de dicho pago y acudieron a la vía de la concertación conforme establece el contrato; empero, la UAGRM se negó en definitiva a pagar, pese a estar previsto en el contrato y en el citado Decreto Supremo.

En materia de construcción, el precio no obedece a la conceptualización clásica de un acto jurídico inmediato o instantáneo, por cuanto el contrato de obra pertenece a los contratos de tracto sucesivo o ejecución continuada, por ello se entiende que el precio contratado tiene naturaleza provisoria entre tanto sigan las mismas condiciones primigenias de normal estabilidad de los costos en que se pactaron originalmente; estando inserta como un régimen de orden público, una cláusula rebús sic stantibus, por cuanto la variación de precios constituye un hecho futuro e incierto, que no puede ser calculado por el contratista a momento de elaborar la propuesta económica contractual, precisamente porque se origina en razones y por causas ajenas a su control.

El reconocimiento de las variaciones de precios es una obligación que va más a allá de la voluntad del Estado, es de orden público, como lo es todo lo atinente al reconocimiento de las consecuencias derivadas de la teoría de la imprevisión, ello porque el derecho al reajuste no es discrecional ni constituye una concesión de la contraparte, sino que nace de los aspectos fácticos de la realidad en que se ejecuta el contrato; en consecuencia, el reajuste no es una indemnización, es un mecanismo jurídico de restitución del valor real del contrato cuando existen circunstancias de modificación imprevistas e imprevisibles, de conformidad con el art. 740 del CC.

Al efecto, transcribe como jurisprudencia el contenido de los Autos Supremos Nos. 246 de 16 de agosto de 2002, sobre la procedencia del reajuste de precios en caso de excesiva onerosidad posterior, 127 de 10 de abril de 2003, respecto a la flexibilización del precio total de obra y equilibrio en las prestaciones reciprocas y del “Auto Supremo de la Sala Civil II de 1 de abril de 1998” (sic) en cuanto a la inserción tácita de una cláusula rebús sic stantibus, debido a la posibilidad de acontecimientos extraordinarios e imprevistos.

Acorde al contrato sobre controversias entre partes, antes de acudir a la vía judicial ante el Juez en materia Civil, activó el procedimiento de concertación por un plazo de 15 días, antes de anunciar la intención de resolución de contrato por causal imputable a la entidad contratante; sin embargo, la UAGRM en una actitud amoral con promesa de pago permitió que la empresa constructora se endeude a fin de no paralizar la obra y luego se negó a pagar el derecho al reajuste previsto en el contrato, y conforme al Código Civil e inclusive en el DS N ° 29603 de 11 de junio de 2008.

Petitorio

Concluye solicitando se declarare probada la demanda y en consecuencia, disponer:

a) La resolución del Contrato 62/2006 de 13 de agosto, por incumplimiento de la UAGRM en el pago de reajuste de precios por incremento en insumos y materiales de construcción, con una suma demandada de Bs2.771.091,45.- (dos millones setecientos setenta y un mil noventa y uno 45/100 bolivianos) por reajuste de precios.

b) Pago de lucro cesante, el 10 % sobre el monto demandado, financiado por FARCRUZ S.R.L. a la UAGRM por Bs 277.109,14.- (doscientos setenta y siete mil ciento nueve 14/100 bolivianos).

c) Daños y perjuicios consistentes en gastos generales de movilización de faenas, indemnización a personal por cesación de obra, seguros e impuestos, etc. en 19,5% del monto demandado, Bs540.362,82.- (quinientos cuarenta mil trescientos sesenta y dos 82/100 bolivianos).

d) Intereses legales, que resulta de la sumatoria de los montos demandados (2.771.091,45 +277.109,14 + 540.362.82) por 6%, haciendo un total de Bs215.313,84.” (doscientos quince mil, trescientos trece 84/100 bolivianos) mes, a partir del 11 de septiembre de 2009, fecha original de demanda.

Contestación a la demanda, reconvención y petitorio

La UAGRM, representada por Juan Amochuyo Calvimontes, se apersona al proceso el 10 de diciembre de 2014 y 21 de enero de 2015, responde en forma negativa la demanda y formula reconvención con los siguientes argumentos:

La empresa no establece los montos de los contratos originales y modificatorios, plazos de ejecución y menos el detalle de las planillas supuestamente impagas y de los ítems a reajustarse de acuerdo al DS N° 29603, incumpliendo su obligación de expresar la cosa demandada con exactitud; el Contrato de Obra N° 62/2006, tenía un monto de Bs4.631.944,67.-, con plazo de ejecución de 365 días calendario; el 12 de noviembre de 2007, se firmó un contrato modificatorio para el aumento de un nivel o piso a la obra, Módulo Aulas para la Facultad de Humanidades, por un monto de Bs694.632,80.-, representando el 15% del contrato original; y las Ordenes de Cambio N° 1 por Bs302.015,88.- y N° 2 por Bs160.750,18.-, totalizando el Contrato, la Modificación y Órdenes de Cambio al monto de Bs5.789.343,53.- (cinco millones, setecientos ochenta y nueve mil, trescientos cuarenta y tres 53/100 bolivianos).

El 26 de agosto de 2009, la empresa FARCRUZ S.R.L., comunica la resolución de los contratos por incumplimiento imputable al contratante sin que exista la causal de reajuste de precio en la Cláusula Décimo Novena; sin embargo, es la UAGRM que mediante oficio Rectorado N° 195/2009 de 21 de mayo y por las causales previstas en los incs. d) y f) de dicha Cláusula (suspensión de trabajos sin justificación por más de 10 días sin autorización escrita del supervisor e incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que el contratista adopte medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente), resuelve el contrato en la vía administrativa y solicita la ejecución de las pólizas de garantía, conforme a la Cláusula Séptima; existe contradicción al demandar judicialmente la resolución de un contrato ya resuelto por la Universidad en la vía administrativa.

En cuanto al reajuste previsto en la Cláusula Décima Sexta, no corresponde para volúmenes de obra que se encuentran en mora, además, el DS N° 29603 establece que la sumatoria de todos los contratos modificatorios incluyendo el contrato modificatorio por variación de precios unitarios, no debe exceder el 15% del monto inicial del contrato para el caso de contratos suscritos en el marco del DS N° 27328 y 28271 Texto Ordenado de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NBSABS); en consecuencia, no corresponde aplicar el DS N° 29603, porque las Ordenes de Cambio 1 y 2 significaron el incremento del 15% del monto original en cada uno de los contratos según el inc. c) de la Cláusula Vigésima Octava y se peticiona un reajuste exorbitante; por otra parte, el art. 1 del citado Decreto Supremo, establece que los contratos modificatorios por variación de precios podrán efectuarse en el plazo máximo de 90 días calendario a partir de su vigencia, su emisión data de 11 de junio de 2008 y la empresa contratista solicitó el reajuste fuera del plazo legal cuando su derecho ya había caducado.

La empresa no demostró documentalmente el incremento de los precios e insumos de los items señalados, tampoco propuso qué ítems le convenía reajustar y no podía atender una solicitud sin sustento documental y normativo, y la prueba adjunta a la demanda contenciosa se rechaza por extemporánea; además, la UAGRM utilizó el silencio administrativo negativo (art. 17.111 de la Ley de Procedimiento Administrativo, LPA) en cuanto a la petición extemporánea de reajuste y el demandante no interpuso los recursos de impugnación en tiempo oportuno, o en su caso acudir a la vía judicial en el plazo de ley; más aún, el incremento en la obra no estaba previsto en el Programa Operativo Anual ( POA ) considerando que el derecho administrativo cuenta para esta materia con la Ley N ° 1178 SAFCO y NBSABS, que reglamentan al subsistema de contratación en el sector público.

No es evidente que FARCRUZ S.R.L. ejecutó la obra inconclusa con sus recursos; el informe del Fiscal de Obra de 26 de marzo de 2009, contiene un avance financiero del 84,25%, físico del 75% con la última planilla presentada el 6 de noviembre de 2008 y fecha de entrega de obra el 28 de febrero de 2008.

Reconviene por caducidad del derecho a reajuste de precio, por no haber ejercido el mismo en el plazo acordado y dispuesto en la Ley, asimismo por incumplimiento parcial del contrato de obra; además de demandar la devolución de los recursos económicos no ejecutados, el pago de multas, más daños y perjuicios, haciendo un total de Bs 1.475.729,19.- (un millón, cuatrocientos setenta y cinco mil, setecientos veintinueve 19/100 bolivianos).

El contrato modificatorio que amplía el plazo y monto firmado, fue suscrito el 12 de noviembre de 200, siete meses antes de la emisión del DS N° 29603 y la empresa realiza su pedido de pago de reajuste ante los ex Rectores y otras autoridades, que no están consignadas para ello en los contratos y a destiempo; correspondía acudir al Supervisor de Obra y/o Fiscal de Obra dentro del plazo de 30 días hábiles de sucedido el hecho; este reclamo fue realizado el 3 de octubre de 2008, según Informe de Fiscalización de 26 de marzo de 2009, formalizando su petición extemporáneamente, por cuanto la subida de precios fue mucho antes de la publicación del DS N° 29603.

El art. 8 del DS N° 29603, es potestativo del contratante, no del contratista, para sujetarse al mismo y de acuerdo a su conveniencia mantener la cláusula del contrato en cuanto a la variación del precio si no hubieran llegado al 15% del contrato original; además, la obra estaba atrasada o en mora.

La resolución comunicada mediante carta notariada Oficio Rectorado N ° 195/2009 el 21 de mayo de ese año, es la respuesta de la UAGRM a las cartas notariadas presentadas por la empresa FARCRUZ S.R.L. el 13 de mayo de 2009, al estar imposibilitada de realizar reajuste de precio en contraposición a lo pactado en el contrato y al contenido del DS N° 29603.

Habiéndose resuelto el contrato por incumplimiento de la empresa, solicita el pago de daños y penalidades en el marco de la Cláusula Trigésima de los contratos, morosidad establecida en forma progresiva por cada día de retraso, devolución de lo pagado y no ejecutado por la empresa y anticipos recibidos, considerando que el avance financiero hasta la Planilla N° 6 fue de Bs4.877.344,50.- (84,25%) y el avance físico al 6 de noviembre de 2008, era de 74,89% que corresponde a Bs4.335.791,61.- existiendo una diferencia de Bs541.556,29.- equivalente al 9,35 %, por trabajos no ejecutados y cobrados anticipadamente, recursos públicos que provienen del Impuesto Directo a los Hidrocarburos (IDH).

Petitorio

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda principal y probada la reconvención.

Contestación a la reconvención y petitorio

Mediante escrito de 25 de febrero de 2015, la representante legal de la empresa FARCRUZ S.R.L. ratifica su demanda principal y contesta la reconvención, con los siguientes argumentos:

No existe caducidad del derecho, por cuanto representaron de manera oportuna y reiterada tanto al Supervisor como al Fiscal de Obra el incremento de insumos, llegando incluso al Rector de la UAGRM; el silencio administrativo no puede ser utilizado para negar un reajuste de precios pactado en el Contrato, previsto en los arts. 740 y 961 concordantes con los arts. 517 y 518 todos del CC, e inclusive reconocido en el DS Nº 29603.

El Contrato Modificatorio suscrito, no implica la modificación o reajuste de precios por su incremento, sino la modificación estructural de la obra con la construcción de un nivel o piso más, sobre los precios unitarios de cada ítem, contrato modificatorio firmado con los mismos precios unitarios previstos en el contrato original, sin reajuste o actualización de precios; además, mantiene la cláusula de reajuste inalterable; en consecuencia, no existe un “contrato de variación de precios por incremento de los mismos”.

La diferencia entre avance financiero y físico no es evidente, por cuanto implica que la UAGRM pagó sin tener una planilla de avance de obra de respaldo; no es posible que el Rector firme un cheque sin sustento material y las planillas son la prueba; lo evidente es que la Universidad concluyó la obra con un sobreprecio del 300%, ese daño económico se puede probar y desacató una orden judicial de no innovar ejecutando la conclusión final de la obra mediante adjudicación por excepción con dicho sobreprecio; además, no presenta el informe de la consultora que contrató a efectos de reajuste de precios a FARCRUZ S.R.L.

Petitorio

Concluyó solicitando rechazar la reconvención por carencia absoluta de legalidad.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

Con carácter previo a detallar los antecedentes procesales pertinentes a efectos de resolver la problemática formulada por la empresa contratista FARCRUZ S.R.L., corresponde dejar claramente establecido que la presente demanda contenciosa se tramita como de puro derecho , situación que no fue observada por ninguna de las partes, demandante ni demandado reconvencionista; además, está únicamente vinculada al Contrato de Obra Nº 62/2006 de 13 agosto, para la construcción del Módulo de Aulas para la Facultad de Humanidades y su Contrato Modificatorio de 12 de noviembre de 2007, para el aumento de un nivel o piso en la construcción de la obra en ejecución, suscritos entre la UAGRM y la empresa constructora FARCRUZ S.R.L.

Además, inicialmente la empresa demandó en proceso civil la resolución de contrato de obra y pago de reajuste de precios, sobre 3 contratos originales; 62/2006 para la construcción del módulo de aulas para la Facultad de Humanidades, 53/2006 vinculado a la construcción del módulo de aulas para la Facultad de Contaduría Pública y 85/2006 relativo a la construcción de una biblioteca para la Facultad de Ciencias Agrícolas, habiéndose citado a la UAGRM el 12 de octubre de 2010, según Sentencia de fs.119 a 126, actuados anulados sin reposición por falta de competencia del Juez Séptimo de Partido en lo Civil y Comercial para conocer y resolver la controversia.

Con dichas aclaraciones, considerando el contenido de la demanda principal y reconvencional, tenemos como antecedentes procesales los siguientes:

El Contrato de Obra N° 62/2006 de 15 de noviembre, se suscribe entre FARCRUZ S.R.L. y la UAGRM, para la construcción de un Módulo de Aulas para la Facultad de Humanidades, por la suma de Bs4.631.944,67.- (cuatro millones, seiscientos treinta y un mil, novecientos cuarenta y cuatro 67/100 bolivianos), con plazo de entrega de 365 días calendario, hasta el 13 de diciembre de 2007. La Cláusula Décima Sexta del Contrato original, prevé que el contratista deberá reclamar al Supervisor y / o Fiscal de Obra por escrito, el reajuste de precios a los volúmenes de obra afectados por el incremento, hasta dentro de 30 días hábiles de sucedido el hecho, que en caso de no hacerlo perderá su derecho a reajuste y que sólo corresponde dentro del cronograma de ejecución y no así para volúmenes de obra que se encuentran en mora (fs. 205 a 219 vta. Anexo 2 y fs. 25 a 53 del expediente).

El 7 de mayo de 2007, el Director de Obra hace constar al Supervisor de Obra a través del Libro de Órdenes, que al inicio de obra, la tonelada de fierro costaba $us780.-, a mediados de enero subió a $us815 y a esa fecha llegó a $us915.- y material de río y agregados también sufrió incremento por motivo de lluvias; y, el Supervisor decreta que se procederá de acuerdo a contrato (fs. 432 Anexo 3 y fs. 398 Anexo 2).

El 12 de noviembre de 2007, firman Contrato Modificatorio para el “Aumento de nivel o piso a la obra” Módulo Aulas para la Facultad de Humanidades, por Bs694.632,80. (seiscientos noventa y cuatro mil , seiscientos treinta y dos 80/100 bolivianos), representando el 15% del contrato original por concepto de aumento de un piso a la obra en ejecución, situación no vinculada al reajuste de precios por incremento en el costo de los mismos y se mantienen los precios unitarios contratados inicialmente (fs.54 a 57 del expediente y fs. 259 del Anexo 2).

Se emite la Orden de Cambio N° 1 por Bs302.015,88.- (trescientos dos mil, quince 88/100 bolivianos) ampliando el plazo de entrega por 89 días, por lluvias e incremento de volúmenes en las losas; y, posteriormente, la Orden de Cambio N° 2, por un incremento de Bs160.750,18.- (ciento sesenta mil, setecientos cincuenta 18/100 bolivianos), sobre el contrato original, con ampliación de plazo, 2 de 124 días y 3 de 90 días que incluye días no trabajados por lluvias (fs.159 a 184) vinculada a la parte eléctrica; además, consta en nota de 24 de agosto de 2008 del Fiscal de Obra, la solicitud de autorización sobre los precios unitarios y el promedio del mercado (fs. 321 Anexo 2); totalizando el contrato, la modificación y órdenes de cambio, al monto de Bs5.789.343,53.- (cinco millones, setecientos ochenta y nueve mil, trescientos cuarenta y tres 53/100 bolivianos).

El 22 de abril de 2008, con CITE - FORV 0154/2008, el Fiscal de Obra comunica al Jefe del Departamento de Infraestructura y Equipamiento Universitario, la divergencia de opinión de precios unitarios, originada entre la Supervisión y el Contratista y las observaciones al informe del ingeniero Rodo Hameteh, consultor DAF, Módulo Humanidades, principalmente argumentando que los costos de insumos deberán mantenerse igual que en la propuesta original y que no correspondía mover el costo del fierro, alambre de amarre, albañil y ayudante, e inclusive, que se llevó a cabo una reunión entre la Supervisión y el Contratista (fs. 296 a 297).

El 6 de mayo de 2008, FARCRUZ S.R.L. reitera al Rector su petición de reajuste de precios argumentando preocupación por iliquidez de la empresa ante el incremento en los precios de construcción (fs. 398 Anexo 2).

El 6 de mayo de 2008, mediante CITE - FORV 0174/2008, el Fiscal de Obra en cuanto a la Orden de Cambio N° 1, para la definición del costo final del nuevo ítem denominado cortado y doblado de fierro en la obra, refiere mantener los insumos y mano de obra sin actualización de precios, por cuanto el mismo, " sería encarado en un reajuste de precios “. Orden de Cambio que consigna el 4,85 % de saldo del contrato modificatorio por aumento de nivel o piso en la obra (fs. 295 Anexo 2).

Mediante CITE - FORV 0185/2008 de 15 de mayo, el Fiscal de Obra informa la controversia entre la Supervisión, Fiscalización y el Contratista, por la divergencia de los precios unitarios de la Orden de Cambio N ° 1 (fs. 298 Anexo 2).

Con CITE - FORV 0222/2008 de 3 de junio, Obra las controversias originadas con el Contratista que imposibilitan la firma de la Orden de Cambio N° 1, por la divergencia de opinión en los precios unitarios de ítems nuevos (fs. 301 Anexo 2).

El 26 de mayo de 2008, el Fiscal de Obra informa la no firma de la Orden de Cambio N ° 1 por la empresa contratista debido al precio elevado del ítem cortado y doblado de fierro, manteniendo los precios del contrato original, teniendo en cuenta que podrá estar sujeto a un reajuste de precios (fs. 302 Anexo 2).

El 11 de junio de 2008, se emite el DS N° 29603, que autoriza a las entidades públicas del país el pago de reajustes de precios en materia de construcción, por su incremento.

El 6 de octubre de 2008, FARCRUZ S.R.L mediante nota OF. FAR - GG29/2008, se dirige al Supervisor, Fiscal de Obra, Jefe de la Dirección de Infraestructura y Equipamiento, Rector y Decano de la Universidad, reiterando su situación financiera insostenible e inminente paralización de las obras por incumplimiento en el pago de reajustes reclamados oportunamente (fs. 399).

El 6 de noviembre de 2008, se envía la Planilla de Avance N° 6 (fs. 54 a 56 del Anexo 1) , en la que consta la certificación del Fiscal de Obra con un avance físico del 84,25% y el monto a pagar de Bs369.406,05.- (trescientos sesenta y nueve mil cuatrocientos seis 05/100 bolivianos); además, los informes, certificaciones y cartas de envío del resto de las Planillas 1, 2, 3,4 y 5 y Ordenes de Cambio con los respaldos respectivos (fs. 69 a 184).

El 17 de diciembre de 2008, mediante CITE - FORV 0354/08, el Fiscal de Obra solicita la ampliación del plazo al contratista por retraso en la aprobación de la Orden de Cambio N° 2, observando que existió un plazo de 70 días en los que no se pudo trabajar en los ítems solicitados y de 90 días por lluvias y adicionales; en consecuencia, la nueva fecha de entrega provisional de la obra estaría prevista para el 28 de febrero de 2009 (fs. 367, 369 a 371 Anexo 2).