SE/0082/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 82

Sucre, 4 de mayo de 2023

Expediente : 114/2022- CA

Demandante : Banco FASSIL SA

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas del Estado

Plurinacional de Bolivia.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 031/2022 de 18 de mayo.

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Banco FASSIL SA, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP) del Estado Plurinacional de Bolivia.

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 100 a 116, interpuesta por el Banco FASSIL SA, representado por María Antonieta Vera Villca y Carlos Julián Lora Huaylla, que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 031/2022 de 18 de mayo, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; la contestación a la demanda de fs. 173 a 185; la respuesta del tercer interesado de fs. 197 a 202; la réplica de fs. 206 a 208; la dúplica de fs. 212 a 215; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 216; los antecedentes del proceso en sede administrativa y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

Demanda y petitorio.

El Banco demandante, señaló:

El Ministerio de Economía en su argumentación desarrolló normativa contenida en la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, la Ley N° 393 de Servicios Financieros y su Reglamento, relacionada a Directrices básicas para la gestión de un buen Gobierno corporativo, con la finalidad de consentir la determinación de la ASFI; es decir, pretende fundamentar lo que el Órgano Regulador no hizo, describiendo las disposiciones relacionadas a la Gestión de un Buen Gobierno Corporativo.

Indicó que, tanto la ASFI, como la instancia jerárquica, pretenden confundir el hecho concreto de una relación contractual de publicidad, haciendo de tal circunstancia una casuística, pretendiendo subsumir un posible conflicto de intereses, que según el MEFP podría surgir por los intereses de la entidad y los Órganos de Gobierno.

Alegó que la directrices, principios y objeto de la norma, no hacen per se, que el hecho o la realidad fáctica que incumbe en el caso, represente un conflicto de interés; es decir, la relación contractual de publicidad en la que interviene Banco FASSIL SA y la empresa Arandu Comunicación y Publicidad SA, no podría acreditar directa ni indirectamente un conflicto de interés, porque primero, el mismo no se tiene como regulado, directriz o lineamiento; y segundo, no se tiene probado el interés particular del señor Juan Ricardo Mertens Olmos como directivo de ambas sociedades, toda vez, que el contrato inicial de publicidad para la “Cuenta Fabulosa”, fue aprobada y autorizada sin mayor observación, mediante Resolución Administrativa ASFI/101/2021 de 5 de febrero. O sea que el MEFP, no hizo más que solapar el mal accionar de la ASFI y en su control de puro derecho como instancia jerárquica, debió cuestionar y disponer se explique qué resultados arrojo o se tuvo con relación al contrato que autorizó primero la ASFI, respecto de la promoción empresarial referida de la “Cuenta Fabulosa”, que tendría los mismos actores.

Argumentó que, se vulneró el debido proceso, por no estar motivado ni fundado el fallo, además que el MEFP no supo definir si el ser miembro del Directorio o Presidente del mismo en ambas empresas, se constituye en un conflicto de intereses, reconociendo que en la medida en que se concretice el procedimiento para tal conflicto y se logré mayor objetividad respecto a la mitigación del riesgo se resolverá aquello; aspecto que demuestra la carencia de fundamentos.

Afirmó que el Banco FASSIL SA, no puede retrotraer el contrato ya suscrito con la Empresa publicitaria, acto contractual que adquirió fuerza de Ley entre las partes y además conllevaría responsabilidades para su Entidad, provocada por la ASFI.

Que el inexistente conflicto de interés, fue tratado de manera oportuna y no como una subsanación, extremo que fue resuelto con anterioridad a la suscripción del acto contractual con la empresa publicitaria, en base a su propia política, cuando Juan Ricardo Mertens Olmos, se apartó de las decisiones sobre el particular, decidiéndose la contratación de la citada empresa por la Junta de Accionistas, Órgano máximo de decisión del Banco, actuando su Entidad bajo una evaluación y criterios de gestión de riesgos, mitigando cualquier probabilidad de riesgo respecto del contrato suscrito con la empresa publicitaria, adoptando medidas previas antes de la suscripción del contrato y no como actos de subsanación.

Indicó que el MEFP, no contextualizó correctamente los hechos y actos que rodean la controversia, desprendiéndose de la razonabilidad que debe existir en su accionar.

Primero, porque refiere a un probable conflicto de intereses, pero reconoce la inexistencia de beneficios personales directos o indirectos de directores de empresas de un determinado grupo económico, por lo que el art. 30 de la Ley N° 2341, condiciona que los actos administrativos deben ser motivados en relación a los hechos y fundamentos de derecho, cuando se separen de criterios seguidos en actuaciones precedentes o anteriores; lo opuesto sería actuar en contra de la Ley, violentando el principio de legalidad y sometimiento pleno a la Ley, quebrantando la seguridad jurídica que deben resguardar los actos y actuaciones de la Administración Pública.

Segundo, existe un acto administrativo anterior (Resolución Administrativa ASFI/101/2021, de 5 de febrero, que contextualiza al inclinado criterio del MEFP en los presupuestos que esta Entidad pretende hacer ver, que serían los mismos actores en la suscripción del contrato de publicidad; es decir, Banco FASSIL SA y la Empresa Arandu Comunicación y Publicidad SA y el objeto sería el mismo; es decir, publicitar la promoción empresarial “Cuenta Fabulosa 2” continuación de la primera promoción autorizada; por ende, el MEFP pretende darle una interpretación antojadiza que guarde correspondencia con el ilegal actuar de la ASFI, rebuscando un inexistente conflicto de intereses, por el sólo hecho de que Juan Ricardo Mertens Olmos forma parte de los directorios de ambas sociedades, sin tomar en cuenta el comportamiento idóneo que el mismo adopto en base a las políticas establecidas en el Banco, cuando se separó de la consideración de la contratación o no de los servicios de la empresa publicitaria contratada.

Tercero, que la Entidad financiera demandante, dentro de los recursos interpuestos, manifestó que, bajo los presupuestos que la ASFI y el MEFP pretenden hacer valer, sin considerar que el Órgano Regulador no tiene certeza de lo que representa ese probable conflicto en un marco normativo, criterio que le correspondía realizar de forma expresa y en base a sus atribuciones.

Reitera que ni la ASFI ni el MEFP supieron explicar por qué, la participación de Juan Ricardo Mertens Olmos como directivo de ambas empresas, se constituyó en un conflicto de intereses.

Que, el Ministerio en su accionar pretende justificar siguiendo la corriente de los argumentos de la ASFI, manifestando que se habría vulnerado la norma administrativa, aspecto que no coincidiría con lo observado, la tomar en cuenta que el Banco FASSIL SA, implementó normativa interna o políticas que hacen a una segregación de funciones y responsabilidades velando posibles conflictos de interés, de ahí la acción previa de no participación o abstención de Juan Ricardo Mertens Olmos en la decisión de la contratación o no de la empresa de publicidad.

Argumentó que el MEFP ignora o no comprende que las concurrencias de un conflicto de interés, guardan congruencia con lo que prevé la Ley 393 de Servicios Financieros.

Añadió que el MEFP obvió un pronunciamiento y raciocinio técnico de lo que tanto el Glosario de Términos como la normativa establecen, criterios claros de cómo se concebiría un probable conflicto de interés, discernimientos concordantes con la doctrina y legislación comparada. Lo que conllevó a colegir que la ASFI y el MEFP injustificadamente evitaron un pronunciamiento en relación a ello, siendo claro que Juan Ricardo Mertens Olmos en virtud de lo que prevé la Política de Conflicto de Interés del Banco FASSIL SA, se apartó de la decisión sobre la contratación o no de los servicios de la Empresa Arandu Comunicación y Publicidad SA, misma que se acomoda perfectamente a lo que tanto el Glosario de Términos como la normativa contenida en la Recopilación de Nomas para Servicios Financieros, establecen; disposiciones que, guardan la correspondencia con los criterios ya señalados en la legislación comparada, por lo que, la posición del MEFP, recayó en transgresiones relacionadas al principio de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica, no pudiendo explicar o justificar el porqué de la existencia de un supuesto conflicto de intereses.

Indicó que el MEFP, se contradice en lo que pretende justificar en cuanto al accionar de la ASFI, trayendo a colación precedentes administrativos relacionados al principio de proporcionalidad y razonabilidad y que la entidad reguladora se habría sujetado a la Ley N° 393 y normativa vigente, no vulnerando ninguno de los principios mencionados.

Afirmó que, en el supuesto caso de un probable conflicto de interés, la Autoridad Supervisora no demostró si existe un beneficio personal o de un tercero, es más no acreditó la norma que establezca con claridad tipos de conflicto de interés, no especificó cuáles los presupuestos para calificarlo, atribuyendo sólo la participación de un mismo director en ambas sociedades.

Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda; consecuentemente, se revoque la Resolución Jerárquica impugnada.

Contestación a la demanda y petitorio.

Mediante memorial de fs. 173 a 185, Marcelo Alejandro Montero Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, contestó negativamente a la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Cuando la demandante afirmó que: “…el Ministerio pretende fundamentar lo que el Órgano Regulador no lo hizo”, desconoce la competencia que la norma establece a esta Cartera de Estado en su condición de instancia jerárquica, toda vez que la determinación contenida en la Resolución Ministerial demandada, emergió de la revisión y análisis de la normativa regulatoria vigente, al haberse comprobado que la ASFI estuvo facultada para evaluar, observar y/o autorizar: “cualquier tipo de sorteo, juegos de azar u otras modalidades similares que concedan premios como parte de las promociones empresariales, sin perjuicio de la evaluación y autorización de dichas promociones – en forma posterior – a cargo de la Autoridad de Fiscalización del Juego”. Conforme a lo dispuesto por el Reglamento de publicidad, promoción y material informativo, contenido en el Capítulo IV, Título I, Libro N° 5 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros.

Al respecto, la competencia de esa Cartera del Estado como instancia jerárquica del Sistema de Regulación Financiera, se encuentra prevista en el art. 5 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, concordante con el art. 52 de su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 27175, la cual prevé que esa instancia es competente para conocer y resolver los asuntos administrativos que deriven de la Constitución Política del Estado o de la norma positiva, encontrándose facultada para resolver de puro derecho los Recursos Jerárquicos puestos a su conocimiento, situación que implica el control de legalidad y examen sobre los actos emitidos por la autoridad inferior.

Por otra parte, el Banco FASSIL SA, tiene el deber de cumplir con el procedimiento establecido en el Reglamento de publicidad, promoción y material informativo, para la tramitación de sus solicitudes, así como subsanar las observaciones que les sean comunicadas por la ASFI, que deben ser enmendadas en el plazo dispuesto.

Así la ASFI al realizar la revisión de los documentos presentados por el Banco FASSIL SA al momento de formular su solicitud de autorización de promoción empresarial, identificó que el conflicto de interés recaía en Juan Ricardo Mertens Olmos, porque en el mismo se concentraban las calidades de accionista y Presidente de Directorio del Banco FASSIL SA, igual que en la Empresa Arandu Comunicación y Publicidad SA, con quien la entidad demandante, mantiene una relación contractual de provisión de servicios; situación que se enmarca en lo dispuesto por las Directrices Básicas para a Gestión de un Buen Gobierno Corporativo, contenidas en el Capítulo II, Título I, Libro 3 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros, que en su inciso e), art. 3, Sección 1, define al conflicto de interés como: “Toda situación o evento en los que intereses personales, directos o indirectos de los socios, directores, consejeros, síndicos, fiscalizadores internos, inspectores de vigilancia, ejecutivos y/o demás funcionarios de la entidad supervisada, interfieren con los deberes que les competen a éstos, o los llevan a actuar en su desempeño por motivaciones diferentes al correcto y real cumplimiento de sus responsabilidades”.

Señaló que el Banco FASSIL SA, pretende desconocer la colisión ente las facultades de decisión de Juan Ricardo Mertens Olmos, como accionista y titular de cargos directivos en dos empresas que mantienen una relación contractual entre sí.

Aclaró que el Banco FASSIL SA, se limitó a transcribir, como si fuera suficiente argumento de reclamo, una determinada norma o doctrina, para luego concluir sin mayor explicación de relación de causalidad, razonamiento o fundamento fenomenológico, que esa Cartera de Estado en su calidad de instancia jerárquica, habría omitido explicar, aspectos que, fueron debidamente motivados y fundamentados en la Resolución Ministerial Jerárquica.

Aclaró que la ASFI, fundamentó la Resolución Administrativa N° 1207/2022, confirmada por la RA N° 095/2022, que la abstención de Juan Ricardo Mertens Olmos para la contratación de su propia empresa en la prestación de servicios a favor del Banco FASSIL SA, permite establecer una clara concentración de decisiones en el accionista y Presidente del Directorio, que vulnera lo dispuesto en las Directrices Básicas para la Gestión de un Buen Gobierno Corporativo, en cuanto a la noción propiamente dicha del conflicto de intereses, así como al deber del demandante de contar con una estructura organizativa que refleje la segregación de responsabilidades y evite la concentración de labores y decisiones en pocas personas.

Para la entidad demandante, la Resolución impugnada entraría en contradicciones, sin embargo, la abstención de Juan Ricardo Mertens Olmos de participar en la aprobación de la contratación de los servicios de la empresa Arandau Comunicación y Publicidad SA, establece la existencia del conflicto de interés identificado, porque en el citado Accionista y Director se da la concentración de facultades de dirección y administración, que la norma regulatoria tiene expresamente prohibida, cuando requiere una adecuada segregación de responsabilidades y funciones de las distintas instancias de la entidades de intermediación financiera, conforme establece la norma citada precedentemente, vinculado con la atribución de la ASFI de ejecutar la supervisión financiera velando por el sano funcionamiento y desarrollo de las entidades financieras.

En tal sentido pidió se declare IMPROBADA la demanda.

Réplica.

Mediante escrito de fs. 206 a 208, la parte demandante formuló réplica, reiterando los argumentos de su demanda.

Dúplica.