SE/0083/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 83

Sucre, 4 de mayo de 2023

Expediente : 28/2022 - CA

Demandante : Sociedad JENNEFER SRL

Demandado : Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : Resolución N° RD 03-107-21 de29 de octubre

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Sociedad JENNEFER SRL representada por Bismark Rosales Rojas contra el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 66 a 79, interpuesta por la Sociedad JENNEFER SRL representada por Bismark Rosales Rojas, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico RD 03-107-21 de 29 de octubre, emitida por el Directorio de la Aduana Nacional de Bolivia, la contestación de fs. 154 a 163; la intervención del tercero interesado de fs. 148 a 153; la réplica de fs. 205 a 208; la dúplica de fs. 212 a 218; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 219; los antecedentes del proceso en sede administrativa; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

Contenido de la demanda

1.- Indicó que, una regulación que no salvaguarde adecuadamente las garantías mínimas de un debido procedimiento administrativo será reprochable constitucionalmente; y obviamente, los procedimientos administrativos sancionadores no pueden constituir una excepción a esta regla, resultando viciada de nulidad cualquier actuación de la Administración Tributaria que vulnere la norma procesal o que pretenda prescindir del procedimiento previamente establecido por Ley, y para el caso la Gerencia General de la Aduana Nacional vulneró el debido proceso a momento de la emisión de la Resolución Administrativa Nº RA-GG 03-057-20 de fecha 31 de diciembre de 2020, que declaró PROBADA la infracción administrativa supuestamente incurrida por la Empresa Concesionaria Sociedad Jennefer S.R.L., por el incumplimiento del pago del Derecho de Explotación por el período de septiembre de 2019.

Que el presente proceso sancionatorio fue iniciado mediante Nota de Relacionamiento Cite: GEGPC-UCCAC-CIR-2020-184-2020, suscrita por la Lic. Marianela Ruiz Aranda en su condición de Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, a través de la cual, se les comunicó que, el reporte de Ingresos Brutos de septiembre de 2019, presentaría diferencias en las declaraciones realizadas a la Aduana Nacional y al Servicio de Impuestos Nacionales, presumiéndose con ello el incumplimiento a lo establecido en la Cláusula Séptima (DERECHO DE EXPLOTACIÓN) del Contrato de Concesión AN-GNJGC-DALIC-CEX-1-2019, por lo que, se habría configurado la infracción administrativa establecida en el núm. 21) del art. 86° del Reglamento para la Concesión de Depósitos de Aduana, concediéndoles el plazo de 15 días hábiles para presentar sus descargos.

Sin embargo, la Nota de Relacionamiento, con la cual se inició el proceso sancionatorio, se halla al margen del ordenamiento jurídico establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, generando vulneración del debido proceso, constituyéndose en una causal de nulidad de obrados.

Refiere que, el Art. 81 parágrafo I de la Ley 2341 señala que: "En forma previa al inicio de los procedimientos sancionadores, los funcionarios determinados expresamente para el efecto por la autoridad administrativa competente, organizarán y reunirán todas las actuaciones preliminares necesarias, donde se identificarán a las personas individuales o colectivas presuntamente responsables de los hechos susceptibles de iniciación del procedimiento, las normas o previsiones expresamente vulneradas y otras circunstancias relevantes para el caso"

El Art. 82 de la Ley 2341 (LPA) establece que: "La etapa de iniciación se formalizará con la notificación a los presuntos infractores con los cargos imputados, advirtiendo a los mismos que de no presentar pruebas de descargo o alegaciones en el término previsto por esta Ley, se podrá emitir la resolución correspondiente."

De acuerdo a la LPA la Administración Pública a tiempo de iniciar un proceso sancionatorio, debe notificar a los presuntos infractores con los cargos imputados, a través de un documento formal un AUTO DE INICIO DE PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, y en el presente caso, únicamente se emitió una simple nota y por una autoridad incompetente. Así el art. 91 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros establece de manera imperativa que: "Serán competentes para conocer las infracciones administrativas y aplicar las sanciones señaladas en el Presente Reglamento: (...) b) La Gerencia General en los casos previstos en los numerales 1,2,3,5,6,7, 8, 14, 16, 17, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 del artículo 86 del presente Reglamento (...)", por tanto el proceso administrativo sancionatorio "NO" podía ser iniciado por una nota emitida por la Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, que se constituye en una funcionaria sin competencia para el conocimiento de este tipo de actuaciones, y asimismo una nota se constituye en un documento de comunicación e información, pero no contiene ninguna disposición de cumplimiento obligatorio, y por tanto tampoco una nota se puede constituir en el medio idóneo para el inicio de un proceso administrativo sancionatorio. Teniendo otras labores específicas dicha Unidad conforme señala el Art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros.

Tal observación se hallaría demostrada por lo establecido por el art. 103-11 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, que expresamente señala:

"Todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al presente Reglamento de Concesión en cuestiones vinculadas a la Concesión serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el representante legal de los concesionarios al Jefe del Departamento de Control de Concesiones establecida en el presente Capitulo, en primera instancia y al Gerente Nacional de Administración y Finanzas o al Gerente General de la Aduana Nacional, en siguiente instancia.”.

Entonces, debió ser la Gerencia General de la Aduana Nacional la que debería haber procedido al inicio del proceso administrativo sancionatorio; sin embargo, al haber sido realizado por la Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, a través de una simple nota se vició de nulidad el citado proceso, toda vez que, no tenía la competencia para realizar esta actuación y la nulidad observada se halla respaldada por lo dispuesto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado que señala que, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen.

Reitera que, por la normativa citada, no se demostró que la Jefe de la Unidad de Control de Concesiones de la Aduana Nacional, cuenta con la competencia y facultades para poder dar inicio a un proceso sancionatorio, aspecto que vició de nulidad dicha actuación por lo que en la Resolución Administrativa del Recurso Jerárquico debió proceder a disponer la nulidad de obrados, aspecto que debe ser enmendado en la vía de la presente Demanda Contenciosa Administrativa, correspondiendo en consecuencia disponerse la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo; es decir hasta la Nota de Relacionamiento, cumpliendo lo dispuesto en el Art. 122 de la Constitución Política del Estado que señala que, son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen.

2.- El proceso sancionador realizó una inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión, generando una injusta e infundada sanción que no se halla adecuadamente establecida.

Conforme la Cláusula Tercera del Contrato AN-GNIC-DALIC-CEX-1- 2019 de 26 de abril suscrito entre la Aduana Nacional y la Sociedad Jennefer SRL: "El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros en el Puerto Fluvial Sociedad Jennefer SRL hasta su conclusión, que en adelante se denominará el SERVICIO, para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados (...)"; en este sentido, observa que, en la Resolución RA-GG-03-057-20 se omitió reconocer el objeto especifico del contrato y únicamente se señaló que el Concesionario se obligó a prestar servicios regulados y no regulados, aspectos que no fue objeto de discusión porque, tienen claro que están obligados a prestar servicios regulados y no regulados en nuestra condición de Concesionarios de Depósito Aduanero.

Sin embargo, los servicios regulados y no regulados no son el objeto del Contrato de Concesión y eso queda claro de la simple lectura de la citada Cláusula Tercera del Contrato que, reitero, señala textualmente: "El objeto del presente Contrato es la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros (...)", vale decir que, el objeto del Contrato no es la prestación de Servicios Regulados y No Regulados, sino la Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros para la prestación de los Servicios Regulados y No Regulados, lo que significa que, lo que se Concesiona a la Sociedad Jennefer SRL es el Depósito Aduanero donde se prestarán los servicios regulados y no regulados.

Afirmó que, enmarcándose en lo dispuesto en el mismo Contrato, no corresponde la interpretación hecha por la Gerencia General de la Aduana Nacional en la inicial Resolución Sancionatoria, sino que simplemente se observe y cumpla lo que dispone el Contrato AN-GNJGC-DALIC-CEX-1-2019 respecto a su OBJETO que es la CONCESIÓN DE SERVICIOS DE DEPÓSITOS ADUANEROS, entendiéndose al Depósito Aduanero como un espacio perfectamente delimitado ubicado al interior del Puerto Jennefer, dentro del cual se prestan los Servicios Regulados y No Regulados, por lo que, pretende salir de este marco contractualmente establecido y obligar a la Sociedad Jennefer SRL a pagar un Derecho de Explotación del 20% de todos los ingresos por servicios portuarios prestados fuera del Depósito Aduanero y que no están relacionados con ningún régimen aduanero, constituye un abuso de autoridad de parte de la Aduana Nacional y se aparta de lo acordado en el Contrato de Concesión que se tiene suscrito.

Una vez, transcritos los arts. 27, 28, 29 y 32 de la LPA y la SCP 1074/2010-R de 23 de agosto de 2010, afirmó que cualquier sanción a ser establecida por la Administración Pública debe ser totalmente legal y fundada en los principios administrativos sancionadores, y en el presente caso, se ha realizado una mala interpretación del Contrato de Concesión de Servicios de Depósitos Aduaneros, y se ha establecido una supuesta infracción que jamás ha existido, conforme al art. 78 del mismo cuerpo legal administrativo.

Aclaró que sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas que, resulten responsables de los mismos, conforme aquello y de una revisión de antecedentes y explicaciones y observaciones realizadas dentro del presente proceso, claramente puede advertirse que no ha existido ninguna omisión y menos falta de pago de los Derechos de Explotación, sino que la Aduana Nacional en base a una errada interpretación, consideró que no se habría pagado en su justa medida el derecho de explotación, aspecto que es equivoco pues la Empresa Sociedad Jennefer SRL, canceló los mismos y en específico del periodo septiembre de 2019 en su justa medida y conforme a los servicios de Depósitos Aduaneros; en virtud de ello desde la emisión de la Nota de Relacionamiento y la Resolución Administrativa N RA-GG 03-057-20 de fecha 31 de diciembre, se basó en una incorrecta interpretación del Contrato de Concesión de Servicios de Deposito Aduanero.

Señaló que, es irreal la infracción administrativa supuestamente incurrida del pago del Derecho de Explotación del periodo septiembre de 2019, en el marco de lo establecido en la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión AN-GNIGC-DALIC-CEX-1- 2019 de 26 de abril de 2019, considerando erradamente que se habría configurado la infracción administrativa establecida en el numeral 21) del artículo 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, de incumplimiento del pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido o por el importe total determinado según el Contrato de Concesión, no siendo aplicable la previsión del art. 73 de la LPA.

3. La Aduana Nacional realizó un errado proceso sancionatorio sobre un incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que, jamás ha existido, motivo por el cual no corresponde sanción alguna.

La Resolución Administrativa Nº RA-GG 03-057-20, señala que, como Concesionarios realizaron una inadecuada interpretación respecto a los servicios que se prestan fuera del Recinto Aduanero y que a partir de la suscripción del Contrato de Concesión, todos los servicios que prestaron dentro o fuera del Recinto y se encuentren vinculados a las operaciones para los regímenes aduaneros, se constituyen en servicios regulados y no regulados, por ende, los ingresos que percibían por estos servicios deben ser facturados y considerados en su integridad para el cálculo del Derecho de Explotación, por ello consideran que se habría cometido una vulneración al haberse omitido el pago de los Derechos de Explotación en su justa medida, al respecto, manifestaron su total desacuerdo con este criterio, pues la posición asumida se halla totalmente errada y no puede ser que bajo un criterio equivocado se pretenda la imposición de una sanción.

Indicó que, no es evidente que todos los servicios que se presten dentro o fuera del Recinto se constituyen en servicios regulados y no regulados y que están alcanzados por el Derecho de Explotación, ya que, tanto Presidencia Ejecutiva como la Unidad de Control de Concesiones establecieron que no todos los servicios que se presten fuera del Depósito Aduanero forman parte de los ingresos brutos a efectos del pago del Derecho de Explotación; en ese sentido, sería claro que, en la Resolución N° RA-GG 03-057-20 y por la cual se ha sancionado a la Empresa Sociedad Jennefer S.R.L., se aplica un errado criterio y discrecional respecto a los servicios que se deben considerar a efectos del cálculo del Derecho de Explotación y se incluye servicios eminentemente portuarios sin ningún respaldo legal o técnico, lo que, demuestra inconsistencia en los argumentos de Gerencia General, respecto a que todos los servicios dentro y fuera del Depósito Aduanero deben estar sujetos al pago del Derecho de Explotación.

Argumentó que, los ingresos del periodo Septiembre/2019 declarados en el Formulario del Impuesto al Valor Agregado (IVA) al SIN, ascendieron a un monto de Bs.7.296.- (Siete mil doscientos noventa y seis 00/100 bolivianos) sobre el cual se aplicó el porcentaje del Derecho de Explotación establecido en la Cláusula Sexta del Contrato AN-GNJGC-DALIC CEX-1-2019 determinándose el monto de Bs.1.459,20,- (Un mil cuatrocientos cincuenta y nueve 20/100 bolivianos), mismo que fue oportunamente depositado en la cuenta habilitada por la Aduana Nacional para el pago del Derecho de Explotación, conforme se acredita del Comprobante de Transferencia No 65943 de 14/10/2019; por lo que la Empresa Sociedad Jennefer SRL., habría cumplido adecuadamente con el pago de Derechos de Explotación, no habiendo existido ninguna vulneración y omisión y sobre la cual tenga que aplicarse una sanción.

Respecto a la diferencia de Bs.1.434.160., a que hace alusión la Resolución N° RA-GG 03- 057-20, éste monto corresponde a "Servicios Portuarios" realizados por nuestra Empresa fuera del Depósito Aduanero, al amparo de la habilitación y autorización otorgada por la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante (DGIMFLMM), por tanto, fuera del espectro del Contrato que se tiene suscrito con la Aduana Nacional, en ese sentido, no pueden considerarse como Ingresos Brutos a efectos del cálculo del Derecho de Explotación que se canceló mensualmente a la Aduana Nacional.

Afirmó que, la Resolución N° RA-GG 03-024-21 de 12/08/2021, señaló que todos los servicios a la carga que presta el Concesionario y que se encuentran vinculados a operaciones de regímenes aduaneros son considerados Servicios Regulados y No Regulados y que son completamente diferentes a los servicios que el Administrador de Puerto presta a la Embarcación y al Pasajero, al respecto, concordamos con lo manifestado, sin embargo, causa desconcierto que pese a manifestar tal posición, se confirme en todas sus partes la Resolución Administrativa RA-GG 03-057-20 que establece que debemos cancelar un derecho de explotación por todos los servicios que se preste como Administrador de Puerto, sin realizar ningún tipo de discriminación entre servicios a la carga, al pasaje y a la embarcación, por lo que, existe falta de coherencia entre la parte considerativa y dispositiva de la citada Resolución N° RA-GG 03-024-21.

4. No corresponde la sanción impuesta; toda vez que, los servicios portuarios no están habilitados como servicios regulados ni como servicios no regulados, no pudiendo establecerse que se habría vulnerado normativa administrativa.

Indicó que, el Art. 7 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado mediante RD 01-023-03 de 11/09/2003 define a:

"Ingresos Brutos: Ingresos calculados como la facturación total de los Concesionarios emergentes de la Prestación del Servicio, que incluye los Servicios Regulados y los Servicios No Regulados".

"Servicio no Regulado: Cualquier actividad, previamente aprobada por la Aduana Nacional y por las entidades competentes, que el Concesionario preste a los Clientes y que no se encuentre contemplada como Servicio Regulado."

"Servicio Regulado: Actividad autorizada al Concesionario constituida por el Servicio Logístico, Servicio de Almacenaje y Servicio de Asistencia al Control de Tránsito, sujeta a la regulación, control y fiscalización de la Aduana Nacional".

El art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros establece el procedimiento de autorización para la realización de Servicios No Regulados, debe hacerse por el Directorio de la Aduana Nacional.

Manifestó que, no existe ninguna Resolución de Directorio de la Aduana Nacional que hubiera autorizado como Servicios No Regulados a los Servicios Portuarios, por lo que, no pueden estos últimos ser parte de los Ingresos Brutos a afectos de aplicación del porcentaje del Derecho de Explotación, en este sentido, siendo que los montos detallados en las Facturas N° 1, 3, 4, 5, 7, 9, 10, 14, 15 y 16 emergen de Servicios Portuarios, prestados por la Sociedad Jennefer SRL en el periodo Septiembre/2019, los mismos no pueden ser considerados a efectos de la determinación de los Ingresos Brutos, al emerger de servicios no habilitados como Servicios No Regulados y menos como Servicios Regulados, en consecuencia, la parte Resolutiva Segunda de la Resolución N° RA-GG-03-057-20 de 31/12/2020 carece de sustento legal, ya que dispone que se pague un importe por Derecho de Explotación sobre servicios que no han sido habilitados como Servicios No Regulados por la misma Aduana Nacional, contradiciendo el art. 23 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros

Afirmó que, necesariamente toda sanción debe fundarse en una omisión o contravención al ordenamiento jurídico administrativo, y en el presente caso, únicamente la Aduana Nacional procede a genera un proceso sancionatorio e imponer la sanción de una multa, basados en una errada interpretación y consideración del Contrato de Concesión de Servicios de Depósito Aduanero y sobre el alcance de los Servicios Regulados y Servicios No Regulados, que se hallan totalmente equivocados, y carentes de sustento, motivo por el cual se establecería que la Empresa Sociedad Jennefer S.R.L, no habría vulnerado ninguna normativa legal administrativa susceptible de sanción.

5. No sería procedente la imposición de una sanción, cuando la Aduana Nacional carece de competencia para concesionar servicios portuarios, no siendo parte de los derechos de explotación por la concesión del servicio de depósito aduanero.

Argumentó que, en el marco del art. 3 de la Ley General de Aduanas, la Aduana Nacional carece de competencia para desarrollar actividades y servicios portuarios y no tiene la posibilidad legal de prestar servicios portuarios a terceros, vale decir que, en ningún caso la Aduana Nacional podría constituirse en Administrador Portuario y desarrollar las actividades que competen al mismo (servicios a la carga, a la embarcación y al pasaje), a diferencia de otras entidades como la ASP-B que sí tienen tal atribución en el marco del art. 3-11 del DS. 2406.

Arguye que, si la Aduana Nacional no tendría la posibilidad legal de prestar por si misma Servicios Portuarios, tampoco podría concesionar dichos servicios a terceros (no puede otorgar lo que no puede hacer) porque, conforme al art. 32 de la Ley General de Aduanas y art. 21 párrafo segundo del CTB, la Aduana Nacional sólo puede concesionar actividades y servicios que le son propios y se encuentran bajo su competencia, aspecto concordante con lo dispuesto en el art. 3-lll párrafo segundo del D.S. 27310 que señala: "En el caso de la Aduana Nacional, si dichas actividades o servicios no son otorgados en concesión, serán prestados por dicha entidad con arreglo a lo dispuesto en el inciso a) del Artículo 29 del Reglamento a la Ley General de Aduanas."

Destaca que la Aduana Nacional no es la autoridad competente para concesionar Servicios Portuarios, pero de manera totalmente incongruente durante el proceso sancionatorio se ha señalado que como son servicios relacionados a la carga que se encuentra vinculada a un régimen aduanero entonces si tiene plena potestad para prestar estos servicios y que como por el momento no tiene capacidad para prestar los mismos se los concesionó a la Sociedad Jennefer SRL; al respecto, lo manifestado resulta un absurdo llevado a extremos, ya que según este criterio, la Aduana Nacional tendría potestad para prestar cualquier servicio relacionado con carga de importación o exportación (transporte, seguros, almacenaje, servicios logísticos, consolidación y desconsolidación, etc.) y no lo hace porque "por el momento" no tiene la capacidad para prestar los mismos; entonces bajo este supuesto expresado por la Gerencia General de la Aduana Nacional, debieran desaparecer todos los Operadores de Comercio Exterior y solo la Aduana Nacional encargarse de prestar todos los servicios al comercio exterior, criterio que resulta absurdo y carente de toda lógica, por lo cual, no correspondía la imposición de sanción alguna, sobre conceptos que se hallan al margen del Contrato de Concesión de Servicios de Deposito Aduanero y por tanto de los Derechos de Explotación.

6. La Sociedad Jennefer SRL no incurrió en la infracción administrativa establecida en el art. 86 num.21) del Reglamento Para la Concesión de Depósitos Aduaneros, motivo por el cual no correspondía la imposición de ningún tipo de sanción administrativa.

La infracción administrativa referida en el art. 86 Numeral 21 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros hace referencia a:"El incumplimiento del pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido o por el importe total determinado según el Contrato de Concesión”; al respecto, la Sociedad Jennefer SRL, conforme se acreditó del Comprobante de Transferencia No 65943 de 14 de octubre de 2019, en el periodo Septiembre 2019 ha cumplido a cabalidad con el pago del Derecho de Explotación dentro del plazo establecido (Cláusula Vigésima Séptima del Contrato) y por el importe total determinado en el Contrato AN-GNIGC-DAUC CEX-1-2019 y el citado Reglamento de Concesiones, que establecen que los ingresos Brutos comprenden la facturación total de la prestación del Servicio (servicios de Depósito Aduanero) que comprende los "Servicios Regulados" y los "Servicios No Regulados, por lo que, se consideró, el total facturado por Servicios Regulados prestados en el Depósito Aduanero, no considerando otros servicios, que al no ser Objeto del Contrato ni estar habilitados como Servicios no Regulados, como es el caso de los Servicios Portuarios, no pueden ser considerados para la determinación de los ingresos Brutos base de cálculo del Derecho de Explotación.

Añadió que no existe coherencia en el objeto del mismo, ya que, se inició y se llevó adelante el proceso por la presunta infracción establecida en el núm. 21 del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, infracción sancionada con la suma de Sus.5.000, conforme lo dispuesto en el art. 88 inc. c) del citado Reglamento, sin embargo, de manera sorpresiva, en la parte Resolutiva de la Resolución N° RA-GG-03-057-20 31/12/2020, además de declarar PROBADA la infracción y aplicar a la Sociedad Jennefer la multa arriba citada, se determina darnos un plazo de tres (3) días hábiles para el pago del supuesto importe omitido por concepto de Derecho de Explotación del periodo Septiembre 2019 más multas, de acuerdo a la Cláusula Trigésima Primera del Contrato de Concesión, sin embargo, en ninguna parte de dicha Cláusula se establece el plazo de tres días a que hace referencia la citada Resolución, pero peor aún, el proceso sancionador se inició y tramitó por una infracción y se concluyó con la imposición de pago de un monto por Derecho de Explotación por servicios que no son Servicios Regulados ni están habilitados como Servicios No Regulados. En consecuencia, existe incoherencia entre la etapa de iniciación, la etapa de tramitación y la etapa de terminación del proceso sancionador y ni siquiera entre la parte considerativa y la parte dispositiva de la misma Resolución N RA-66-03-057-20 violentando el principio del debido proceso y de procedimiento punitivo establecidos en el art. 115 de la CPE y art. 76 de la LPA, respectivamente, correspondiendo a la instancia jerárquica observar estos defectos de nulidad que se presentan. Además, no existen activaciones automáticas de sanciones, sino que, debe existir coherencia entre los cargos imputados a los presuntos infractores al inicio del proceso y la sanción finalmente impuesta a los mismos, no pudiendo directamente en la Resolución Sancionatoria hacer aparecer supuestas deudas y sanciones cuya determinación no fue objeto del proceso sancionatorio, situación que como se refirió, vicia de nulidad el presente proceso sancionatorio.

Petitorio.

Solicitó se declare PROBADA la demanda y se deje sin efecto la Resolución N° RD 03-107-21 de 29 de octubre de 2021 emitida por la Aduana Nacional.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Sobre la nulidad del proceso administrativo sancionatorio por incumplimiento del procedimiento administrativo sancionador.

Corresponde señalar que el art. 40 de la LPA, establece: "I. Los procedimientos se iniciarán de oficio cuando así lo decida el órgano competente. Esta decisión podrá adoptarse por propia iniciativa del órgano, como consecuencia de una orden superior, a petición razonada de otros órganos o motivada por denuncia de terceros.", del mismo modo el art. 46 del mismo cuerpo legal señala: "I. El procedimiento administrativo se impulsará de oficio en todas sus etapas y se tramitará de acuerdo con los principios establecidos en la presente Ley II. En cualquier momento del procedimiento, los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, los cuales serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente resolución"; al respecto, se establece que el marco normativo en el cual se desarrolla un proceso sancionador, bajo ningún contexto establece que su forma de iniciación sea a través de la emisión de un Auto Inicial de Administrativo Sancionatorio, al contrario, la referida norma en su art. 82 señala que el proceso se iniciará con la notificación al presunto infractor con los cargos imputados, no obstante, se reitera que la norma no dispone de manera expresa que la iniciación deba ser mediante un acto administrativo, por lo que mal puede el demandante crear situaciones jurídicas inexistentes y pretender invocar vulneración de derechos, cuando de manera efectiva tuvo pleno conocimiento de las presuntas infracciones que fueron identificadas al Reglamento para la Concesión de Depósitos, el cual, dicho sea de paso, no estableció ni impuso alguna sanción, aspecto por el cual resulta ilógico que el demandante pretenda obtener un Auto Inicial de Sumario, acto administrativo que no se encuentra regulado por la Ley N° 2341 y el Reglamento para la Concesión de Depósitos.

Ahora bien, en relación a la "autoridad competente", corresponde señalar que de acuerdo al organigrama de la Aduana Nacional aprobado mediante Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14/12/2018, la Unidad de Control de Concesiones e Inversión Pública, es una instancia dependiente de la Gerencia General, que dentro de sus funciones tiene la de realizar el control y regulación de las concesiones de los Recintos Aduaneros, en el marco de los contratos de Concesión, Arrendamiento y Compra-Venta de activos suscritos entre la Aduana Nacional y los Concesionarios, velando por la prestación de un servicio eficiente a los usuarios de Comercio Exterior por el tiempo de duración de los contratos de Concesión; así como, la coordinación y seguimiento de los proyectos de inversión pública de la Aduana Nacional, en ese sentido, conforme lo establecido en el art. 102 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado mediante la Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11/09/2003, realiza labores administrativas de monitoreo, control y regulación de la Concesiones de Depósitos de Aduana.

Por lo que en base a lo previsto en el art. 81 de la Ley N° 2341 LPA, al ser esta Unidad la determinada expresamente por la referida Resolución Administrativa RA-PE 02-050-18 de 14/12/2018 para realizar el control de la concesión en el marco del Contrato firmado con la empresa Sociedad Jennefer SRL fue la competente para organizar y reunir los elementos necesarios para identificar al demandante como presunto infractor de la Cláusula Séptima del Contrato de Concesión, además del numeral 21) del art. 86 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, para posteriormente hacerle conocer estos aspectos mediante la Nota de Relacionamiento GEGPC-UCCAC-CIR-2020-184-2020 de 05/10/2020, resultando en consecuencia infundado el argumento del demandante respecto a que la referida Unidad carece de competencia para hacerle conocer el inicio del mencionado proceso sancionador, menos una supuesta usurpación de funciones, por lo que no puede ser atendido el referido argumento por el total desconocimiento del demandante de la organización de la Aduana Nacional.

Fue precisamente esta situación la que fue acogida por la Resolución de Directorio N RD 03-107-21 de 29/10/2021 (objeto de demanda), cuando mencionó que de acuerdo al art. 103 del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros aprobado mediante la Resolución de Directorio N° RD 01-023-03 de 11/09/2003, modificado por la Resolución de Directorio N° RD 03-074-05 de 08/09/2015, que en todas las comunicaciones relativas al Contrato de Concesión y relacionadas al Reglamento para la Concesión, en cuestiones vinculadas a la Concesión, serán dirigidas por el Gerente General, el Presidente o el Representar Legal de los Concesionarios AL JEFE DEL DEPARTAMENTO DE CONCESIONES (HOY UNIDAD) EN PRIMERA INSTANCIA, reafirmándose de esta manera que la Unidad de Concesiones de la Aduana Nacional cuenta con plena competencia para conocer e iniciar el proceso sancionador de relacionamiento, el cual no debe ser confundido con las funciones de seguimiento y control de los Fiscales de Servicio asignación en virtud a la suscripción del contrato.

En consecuencia, se advertirá que los argumentos presentados por el demandante. carecen de todo valor legal, además de ser infundados, creando situaciones jurídicas inexistentes, con la única finalidad de confundir a sus autoridades para emitir un pronunciamiento errado y alejado de la realidad, no correspondiendo bajo ningún contexto la nulidad o anulabilidad de las actuaciones emitidas por la Aduana Nacional.

Respecto a la inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión.

Sobre la supuesta inadecuada determinación del objeto del contrato de concesión y un supuesto errado procedimiento sancionatorio, señalar que la parte demandante mantiene una conducta obstinada al pretender tergiversar el objeto de contrato de concesión suscrito con la Aduana Nacional, al mencionar que los Servicios Regulados y No Regulados, no son objeto del referido contrato.

El Reglamento Técnico a la Ley N° 165 de 16 de agosto de 2011, General de Transporte, en la modalidad de Transporte Acuático, aprobado mediante D.S. N° 3073 de 01/02/2017, definió como Servicios Portuarios a las actividades necesarias que se prestan a los buques, cargas, pasajeros, destinadas a facilitar el tráfico portuario en condiciones de seguridad, eficacia, eficiencia, calidad, regularidad, continuidad y no discriminación

Del mismo modo, por Nota AN-PREDC-C N° 2579/2020 de 10/11/2020 la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional, señaló que el derecho de explotación se aplica al Servicio de Carga (mercancías) y no así al Servicio de Embarcaciones, ni al Servicio del pasaje.

Son precisamente estas aclaraciones que fueron realizadas por la Resolución de Directorio N° RD 03-107-21 de 29 de octubre, para finalmente confirmar la sanción impuesta por soslayar la cláusula séptima (DERECHO DE EXPLOTACION) del Contrato de Concesión AN-GNUGC-DSLIC-CEX-1-2019 de 26 de abril, que señala "El derecho Explotación se calculará multiplicando el porcentaje de concesión por los ingresos brutos totales facturados, generados cada mes y expresado en bolivianos”, incumpliendo lo dispuesto en el numeral 21 del art. 86 (INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS) del Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduanes, el que señala: “ EL incumplimiento del pago del derecho de explotación dentro del plazo establecidos o por el importe total determinado según el Contrato de Concesión, sin perjuicio del pago de actualización e intereses que correspondan" cuya sanción es de Sus 5.000 (Cinco mil 00/100 Dólares Americanos), conforme el inciso c) del art. 88 de Reglamento de Concesión, demostrándose de esta manera la subsunción cabal de conducta del demandante a la infracción administrativa identificada, por lo que mal se puede afirmar que la misma haya incumplido los requisitos esenciales para un acto administrativo exigidos en el art. 28 de LPA, gozando de plena validez y eficacia

Sobre el incorrecto análisis para la determinación de los ingresos brutos, estableciendo una omisión de pago que supuestamente no existió.

Conforme el art. 32 de la Ley General de Aduanas, el Servicio Logístico, el Servicio de Almacenaje y el Servicio de Asistencia a Tránsitos, serán otorgados en Concesión por la Aduana Nacional mediante Resolución de Directorio para lo cual los Concesionarios están sujetos al cumplimiento de la Ley General de Aduanas, Reglamento a la Ley General de Aduanas, Reglamento para la Concesión de Depósitos Aduaneros, los procedimientos, emitidos por la Aduana Nacional mediante Resolución de su Directorio y todas las disposiciones legales aplicables relativas al Servicio. Consecuentemente, el art. 2 del citado Reglamento establece que se hallan alcanzadas por sus disposiciones, todas las personas jurídicas de derecho privado, nacionales o extranjeras, a quienes la Aduana Nacional haya otorgado el Servicio de Concesión y define al Concesionario como la persona jurídica de derecho privado, facultada a prestar el Servicio y que suscribe el Contrato de Concesión

Citó además el Art. 58 del Reglamento que dispone que, durante la vigencia de la Concesión, incluyendo las prórrogas que se produzcan, el Concesionario deberá pagar mensualmente a la Aduana Nacional el Derecho de Explotación por el derecho de explotar la Concesión mediante la prestación de Servicios Regulados y No Regulados disponiendo además que, el porcentaje de Concesión y los procedimientos de pago de Derecho de Explotación serán establecidos en el Contrato de Concesión. Asimismo, el art. 24, dispone: "Los ingresos que los Concesionarios perciban por los Servicios No Regulados, sean éstos realizados dentro o fuera de los Recintos Aduaneros, se consolidarán junto con los ingresos percibidos por los Servicios Regulados para efectos del pago del Derecho de Explotación, distinguiendo en dicha consolidación los ingresos percibidos por los Servicios Regulados y por los Servicios No Regulados".

Tómese en cuenta además el Art. 294 de la Ley N° 165 (Ley General de Transportes que señala: "...) 1. La autoridad competente del nivel central deberá aprobar los planes programas y proyectos portuarios, acorde a las normas técnicas específicas (.) Los puertos serán administrados por personas naturales o jurídicas que cumplan requisitos exigidos por la reglamentación especifica de registros ante la autoridad competente, precautelando el desarrollo nacional”. En ese entendido, el art. 3 del Reglamento Técnico a la Ley N° 165, en la modalidad de transporte acuático, aprobada mediante Decreto Supremo N° 3073, prevé que: "En la modalidad del transporte acuático, la Autoridad Competente Técnica del nivel central del Estado, es la Dirección General de Intereses Marítimos, Fluviales, Lacustres y Marina Mercante DGIMFLMM, dependiente del Ministerio de Defensa, constituyéndose en la Autoridad Marítima, Fluvial y Lacustre responsable de la regulación, control y seguridad de las actividades en el transporte acuático relacionadas con: marina mercante, puertos, muelles atracaderos y actividades conexas"; teniendo como funciones principales la dirección, control y administración de la seguridad y protección en la navegación y las instalaciones portuarias, además de regular y verificar la construcción, operación, prestación de servicios de los puertos, muelles y atracaderos y otras instalaciones portuarias del Estado Plurinacional de Bolivia en materia de control y seguridad, y registrar, inspeccionar y emitir permisos de operación a los administradores y operadores de puertos, muelles y atracaderos, en términos de seguridad y protección, conforme prevé el art. 4 del mismo Reglamento.

Señaló que en la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión AN-GNGC-DALJC- CEX-1-2019 de 26/04/2019, las partes acordaron que: "El Porcentaje de Concesión es de veinte por ciento (20%) de los ingresos brutos facturados mensualmente", del mismo modo, la Cláusula Séptima señala que: "El Derecho de Explotación se calculará multiplicando el Porcentaje de Concesión por los ingresos Brutos Totales facturados, generados cada mes y expresado en bolivianos y la Cláusula Octava señala: "Para fines de establecer los ingresos Brutos, no se descontarán del monto total facturado por el CONCESIONARIO en el mes correspondiente, ningún impuesto, regalía, tasa, tributos o cualquier monto de otra indole. Tampoco se tomará en cuenta si el dinero contemplado en cada factura proviene de un Servicio Regulado o Servicio No Regulado y si el monto facturado fue o no efectivamente recibido por el CONCESIONARIO".

Afirmó que la Aduana Nacional es la encargada del control del ingreso y salida de mercancías a territorio aduanero nacional; por lo tanto este control no se limita al Depósito Aduanero, sino a toda la Zona Primaria en la cual se realizan operaciones de comercio exterior; por consiguiente toda mercancía que ingresa por Puertos Fluviales y se encuentran bajo un régimen aduanero o destino aduanero especial debe ser sometida a control aduanero conforme establece la Ley General de Aduanas y su Reglamento, siendo el Concesionario quien debe prestar los Servicios Logísticos relacionados al tratamiento de las mercancías. En sentido de la recepción de las mercancías que arriban al puerto, su carga, descarga, traslado y otros se encuentran sujetas a la potestad aduanera y su control no se limita al área de almacenamiento, sino a toda el área habilitada como Zona Primaria, puesto que las actividades vinculadas directa o indirectamente con el comercio exterior, se encuentran bajo control, vigilancia y fiscalización de la Aduana Nacional, no pudiendo otra autoridad atribuirse estas facultades.