SE/0086/2011

SENTENCIA Nº 86/2011

Dictada en el proceso contencioso administrativo seguido por Ángel Zannier Claros en representación legal de la empresa HIDROELÉCTRICA BOLIVIANA S.A. (HIDROELÉCTRICA) en la que impugna la Resolución Administrativa Nº 818 pronunciada el 7 de diciembre de 2004 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, actual Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 186 a 192 vuelta, la respuesta de fojas 217 a 223, la réplica de fojas 226 a 230 vuelta, la duplica de fojas 233, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada, y

CONSIDERANDO: Que en la demanda, Ángel Zannier Claros, representante legal de HIDROELÉCTRICA, solicitó se deje sin efecto legal la Resolución Administrativa 818, las que anteceden y especialmente la Resolución 157/2003-2 emitida el 28 de noviembre de 2003 por el Comité Nacional de Despacho de Carga y se disponga que se proceda al recálculo y reliquidación de la Potencia Firme del periodo noviembre 2002 a octubre de 2003 aplicando la Norma Operativa Nº 2.

Al efecto señaló que la empresa que representa se dedica a la actividad de generación de electricidad y realiza sus actividades en la Tercera Sección de la Provincia Sud Yungas del Departamento de La Paz y que se somete a las normas de la Ley de Electricidad y sus Reglamentos, normativa que señala que cada generador de electricidad, debe ser remunerado por su producción de energía inyectada al Sistema Troncal de Interconexión y por su potencia con los descuentos correspondientes de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME), que en su artículo 68 determina que para cada central hidroeléctrica la potencia remunerada será la potencia firme, entendida como la potencia asignada a una unidad generadora para cubrir la garantía de suministro del Sistema Interconectado Nacional y que a lo sumo será su capacidad efectiva, la cual es asignada en forma anticipada cada seis meses en función de la Potencia de Punta estimada, la declaración de los agentes del mercado eléctrico mayorista y en función de la energía demandada pronosticada.

El procedimiento para el cálculo y recálculo de la Potencia Firme elaborado por el Comité Nacional de Despacho de Carga, fue aplicado a la empresa HIDROELÉCTRICA desde que inició sus operaciones y en todos los años anteriores a noviembre de 2003; sin embargo, el 28 de noviembre de 2003, el Comité de Despacho de Carga atentando contra el derecho fundamental a la seguridad jurídica y apartándose del mismo, en la sesión 157, dispuso que para la reliquidación de potencia firme del periodo noviembre 2002 - octubre 2003 se considere los caudales reales del periodo comprendido entre mayo de 2003 a octubre de 2003, desconociendo que tanto el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico y la Norma Operativa 2, disponen que la reliquidación de la potencia firme debe ser realizada con base en la potencia de punta y energía demandada registradas en caudales reales del periodo mayo/2003 a octubre 2003, resolución que fue impugnada por HIDROELÉCTRICA ante la Superintendencia de Electricidad que la rechazó con Resolución SSDE Nº 072/2004 de 18 de febrero de 2004. Posteriormente, se interpuso recurso jerárquico a cuya conclusión el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial pronunció la Resolución Administrativa 818 de 7 de diciembre de 2004, que confirmó la resolución impugnada.

Luego de efectuar una remembranza de los argumentos de la resolución pronunciada por la Superintendencia General señaló que los mismos se desvirtúan plenamente porque:

La naturaleza aleatoria del comportamiento de los caudales hidrológicos no permite la predicción de caudales con una confiabilidad del 100%, por ello siempre se producirán discrepancias, como se reconoce en el artículo 55 y siguientes del ROME.

La insinuación relativa a que HIDROELÉCTRICA no hubiera proporcionado datos hidrológicos correctos y fidedignos es completamente mal intencionada y alejada de la realidad, porque comenzó a operar el año 2000 y desde entonces registra exactamente la información hidrológica de los caudales del Río Taquesi, la información de años anteriores fue deducida a partir de la construcción de series históricas de caudales, que fueron de completo conocimiento de la Superintendencia de Electricidad.

La empresa HIDROELÉCTRICA asumió los riesgos relativos a la confiabilidad de la hidrología utilizada, no otra cosa significa haber realizado una inversión de $us. 105.000.000 basados en dicha información hidrológica.

Las discrepancias entre el valor del caudal mínimo declarado de 0.83 m3/s y el caudal mínimo registrado en el periodo mayo/octubre de 2003 de 0.48 m3/seg. , es una muestra de la naturaleza aleatoria del recurso hidrológico y no es evidente que dicho aspecto sea la única causa del requerimiento de unidades térmicas PPG, pues en esa misma gestión se presentaron factores tales como la restricción en las redes de transporte de gas y electricidad. La aceptación de aplicación de factores de reducción, alegada por la Superintendencia General, omite señalar que la supuesta conformidad de la HIDROELÉCTRICA no implica la aceptación de un cambio en la forma que debe hacerse la reliquidación de la Potencia Firme.

Con los argumentos expuestos solicitó se declare probada su demanda.

CONSIDERANDO: Que Marcelo Vaca-Guzmán Aparicio, en su condición de Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, mediante memorial de fojas 217 a 223, se apersonó y contestó negativamente a la demanda con los siguientes fundamentos:

Citando normativa contenida en el Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico, señaló que la potencia firme asignada a una unidad generadora tiene como finalidad brindar disponibilidad de capacidad efectiva de generación para garantizar los principios de eficiencia, calidad y continuidad del suministro de acuerdo a lo establecido por el artículo 3 de la Ley de Electricidad, de ahí por qué la información de los datos hidrológicos debe ser veraz y confiable, es determinante para realizar una correcta y eficiente asignación de potencia firme a las unidades generadoras.

Que HIDROELÉCTRICA no contaba con registros de caudales reales del río Taquesi, por ello recurrió a la construcción de series históricas de caudales a partir de modelos que consideran, entre otros, la correlación hidrológica con otras cuencas, datos pluviométricos y medición de caudales y que en todo caso, era responsable de la información que suministra, por lo que debe asumir el riesgo que conlleva la confiabilidad y veracidad de dicha información, no resultando admisible que dicho riesgo sea transferido a los consumidores u otros agentes del mercado.

El caudal mínimo declarado por HIDROELÉCTRICA para el cálculo de la potencia firme fue de 0.83 m3/seg., siendo el mínimo exigido de 0.78 m3/seg., cumpliéndose así lo establecido en el numeral 4.6 de la Norma Operativa 2 del Consejo Nacional de Carga; sin embargo, el caudal mínimo registrado en el periodo mayo-octubre de 2003 fue de 0.48 m3/seg. (42% menor al declarado y 38% menor al requerido), motivo por el cual no se cumplió con la señalada norma operativa y por consiguiente, no se pudo garantizar la calidad y confiabilidad del suministro global del sistema como establece el artículo 55 del ROME, por todo esto, en el periodo mayo-octubre/2003, se recurrió a unidades térmicas que estaban asignadas como potencia de punta generada y operarlas inclusive en los bloques bajo y medio, sin remuneración por potencia firme, no solo para cumplir las condiciones de desempeño mínimo sino para evitar racionamientos en el Sistema Interconectado Nacional, a pesar de que HIDROELÉCTRICA supuestamente comprometida con una probabilidad de 98% de excedencia. Por los problemas descritos tanto la empresa como el Consejo Nacional de Carga adoptaron varias medidas respecto a la información estadística de las series de caudales históricos, que desembocaron en modificaciones que ajustaron los caudales declarados, medidas que no fueron impugnadas por el ahora demandante.

La normativa vigente no contempla situaciones como la ocurrida en el presente caso, en la que se registró un caudal mínimo real considerablemente menor al declarado por HIDROELÉCTRICA, lo que a su vez, dio lugar a que la generación necesaria para cubrir las necesidades del sistema deba ser abastecida por unidades con potencia de punta generada que no tenían potencia firme asignada, motivo por el cual, además de haberse afectado la programación anticipada por el Consejo Nacional de Despacho de Carga, no pudo garantizarse la calidad y confiabilidad en el suministro global del sistema, contrariando el principio de continuidad consagrado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Electricidad, de este modo el recálculo de potencia firme, permitió corregir la asignación inicial de potencia ante una situación no prevista en la norma.

Por ello, la adopción de un criterio diferente, atentaría contra los objetivos establecidos en el artículo 3 de la Ley de Electricidad y desconocería de igual modo principios generales del derecho como el que impide el enriquecimiento sin causa.

Por lo expuesto, solicitó se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO: Que la presente controversia radica en que según la empresa demandante correspondía la aplicación de la Norma Operativa 2 emitida por el Consejo Nacional de Carga y que según sostiene la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, la distorsión entre los caudales declarados y los reales, afectó la calidad y confiabilidad en el suministro global del sistema, contrariando el principio de continuidad consagrado en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Electricidad y que no encontrándose previsión legal al respecto, el Comité Nacional de Despacho de Carga dictó la Resolución Nº 157.

De la revisión de los antecedentes de emisión de la Resolución impugnada y de los antecedentes procesales, se concluye lo siguiente:

Que mediante Resolución 157/2003-2 emitida el 28 de noviembre de 2003, en la sesión 157 del Comité Nacional de Despacho de Carga, se determinó que para la reliquidación de la Potencia Firme del periodo noviembre 2002-octubre 2003, se considere los caudales reales del periodo mayo 2003 a octubre 2003, determinación que motivó una impugnación presentada por HIDROELÉCTRICA que fue rechazada por la Superintendencia de Electricidad con Resolución SSDE Nº 072/2004 de 18 de febrero de 2004, lo que a su vez motivó la presentación de un recurso de revocatoria, resuelto con Resolución SSDE 150/2004 pronunciada el 27 de abril de 2004, en la que se confirmó la anterior. Finalmente se presentó recurso de revocatoria, que una vez tramitado, concluyó con la Resolución Administrativa Nº 818 pronunciada el 7 de diciembre de 2004.

La indicada resolución administrativa consideró que la normativa vigente no contempla situaciones en las que se registre un caudal mínimo real (0.48 m3/seg) considerablemente menor al declarado por HIDROELÉCTRICA (0.83 m3/seg), que dio lugar a que la generación necesaria para cubrir las necesidades del sistema deba ser abastecida con unidades de potencia de punta generada que no tenían potencia firme asignada y que dicha variación sustancial del caudal mínimo comparado con el declarado representa un desvío significativo de la programación anticipada por el Consejo Nacional de Despacho de Carga que produjo distorsiones en la asignación de potencia firme con la consecuente incapacidad para garantizar la calidad y confiabilidad en el suministro global del sistema como establece el artículo 55 del ROME, contrariando así el principio de continuidad previsto en el artículo 3 inciso d) de la Ley de Electricidad. Finalmente se consideró que el recálculo de potencia firme permitió corregir la asignación inicial de potencia.

Que de acuerdo a las definiciones contenidas en el artículo 1 del Reglamento de Operación del Mercado Eléctrico (ROME) "la potencia firme es la potencia asignada a una Unidad Generadora térmica o central hidroeléctrica para cubrir la garantía de suministro del Sistema Interconectado Nacional y que a lo sumo será su capacidad efectiva. Se asigna de acuerdo a los criterios y procedimientos generales definidos en el presente Reglamento". El artículo 55, señala que tiene por objeto brindar disponibilidad de capacidad efectiva de generación para garantizar la calidad y confiabilidad del suministro global del sistema eléctrico, teniendo en cuenta la red de transmisión existente y sus restricciones e incluyendo las condiciones de desempeño mínimo y se dimensiona para un periodo de doce meses con el objeto de lograr confiabilidad de generación en la demanda del sistema. Es importante mencionar que con base en la información prevista en el artículo 28, el Comité Nacional de Despacho de Carga efectúa la programación de la operación; en consecuencia, la generación de energía eléctrica es un eslabón de la cadena que tiene como destinatario final el consumidor.

La oferta de disponibilidad, de acuerdo a la norma señalada, se determina teniendo en cuenta la potencia que puede comprometer una unidad generadora con una determinada confiabilidad con el objeto de que exista reserva en el sistema para procurar calidad y continuidad del suministro. La disponibilidad que puede ofertar una central hidroeléctrica depende de su componente aleatorio hidrológico y de su mantenimiento.

Finalmente se considera lo señalado en el informe MY 017/2004 de 10 de febrero de 2004, "el cálculo de potencia firme se realiza utilizando un modelo probabilístico que tiene varias entradas como ser: demanda máxima de cada nodo, demanda máxima de cada agente, demanda máxima coincidental del sistema, caudales históricos registrados, caudales previstos para los próximos años por el modelo de simulación, caudal mínimo previsto para cada central hidroeléctrica, tasa de indisponibilidad de las unidades térmicas, oferta de las unidades generadoras, temperatura máxima probable en cada sitio, energía prevista, etc. También se debe tomar en cuenta las restricciones de la transmisión existente y las restricciones que imponen las condiciones de desempeño mínimo.

De lo precedentemente expuesto se concluye que la información relativa a los caudales hídricos es una variable importante que afecta el normal desarrollo de la programación de la operación; en consecuencia, tal como se sostiene en la demanda, en la contestación y en los antecedentes administrativos, se tiene que HIDROELÉCTRICA declaró un caudal estimado de 0.83 m3/seg.,que no correspondió a la realidad de 0.48 m3/seg.; es decir, una variación de -73%, que produjo distorsiones en la asignación de potencia firme y que ocasionó ajustes en la programación noviembre 2003-octubre 2007-mayo-2004 y abril/2008, que fueron aceptados por el ahora demandante; en consecuencia, resultó justificado considerar esta variable en el recálculo de potencia firme en resguardo del principio de continuidad por el que el suministro debe ser prestado sin interrupciones a no ser las programadas.

En este punto se considera también, que la Norma Operativa 2 pronunciada por el Comité Nacional de Despacho de Carga, que estableció el procedimiento de cálculo de la potencia firme, evidentemente no prevé un caso como el presente, en el que existió distorsión considerable en una de las variables que tiene incidencia real en la operación como es el caso del caudal mínimo previsto para cada central hidroeléctrica, lo que a su vez originó que la generación necesaria para cubrir las necesidades del sistema deba ser abastecida con unidades de potencia de punta y que fue sin tener potencia firme asignada y que dicha variación sustancial del caudal mínimo representó un desvío significativo de la programación anticipada por el Consejo Nacional de Despacho de Carga, motivo por el cual se encuentra plenamente justificada la Resolución Nº 157 de 28 de noviembre de 2003, que determinó que para la reliquidación de la potencia firme del periodo noviembre 2002-octubre 2003, se consideren los caudales reales del periodo mayo 2003 a octubre 2003.