SE/0086/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 86/2012.

EXP. N°: 240/2005.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES Empresa Chaco S.A. c/ Ministro de Hidrocarburos.

FECHA: Sucre, veintisiete de marzo de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrolera Chaco S.A. contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA:La demanda contencioso-administrativa de fojas 203 a 217, interpuesta por la Empresa Petrolera Chaco S.A., representada por Mauricio Ocampo Alarcón; la respuesta de fs. 364 a 374, la réplica, la dúplica, la prueba presentada, los antecedentes administrativos adjuntos, y

CONSIDERANDO I: A través de su representante legal, la Empresa Petrolera Chaco S.A. interpone demanda contencioso-administrativa dirigida contra el Ministerio de Hidrocarburos, impugnando la Resolución Ministerial Nº 091-A-/2005 de 30 de mayo de 2005, pronunciada por el Ministro de Hidrocarburos, de cuyo extenso contenido, se resumen los siguientes argumentos:

1.- Dice, que Chaco es exclusiva titular y operadora del Campo "Vuelta Grande", que tiene reservorios calificados como "Hidrocarburos existentes". Dicho campo es productor de gas natural e hidrocarburos líquidos (condensado de petróleo para refinerías, GLP para garrafas y gasolina natural). Que una vez que se ha aprovechado y extraído el condensado, el GLP y la gasolina natural, una parte del gas "seco" o remanente se entrega al gasoducto que opera Transredes S.A. para su transporte y comercialización en función a la demanda de gas natural del mercado externo (Brasil) y la parte de gas "seco" que no puede ser comercializado por Chaco se reinyecta al subsuelo.

2.- La anterior Ley de Hidrocarburos Nº 1689 y el Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos (RHEN), establecían que los titulares de contratos de operación que conviertan sus contratos al régimen de Riesgo Compartido, en ningún caso podrán reducir injustificadamente su producción de hidrocarburos existentes para sustituirla por hidrocarburos nuevos, y que el caudal de producción estaba sujeto a la disponibilidad del mercado de exportación al Brasil y que los Titulares, para mantener la producción de líquidos de sus campos, estaban obligados a inyectar el gas sobrante hasta que la demanda adicional de Brasil permita vender este gas natural remanente sin necesidad de inyectarlo.

3.- En ese contexto -dice- históricamente Chaco nunca tuvo un caudal o cuota de asignación otorgada por el "Agregador" (YPFB), que le autorice vender toda su producción de gas natural "seco" del Campo Vuelta Grande al mercado de exportación del Brasil, por lo que siempre fue necesaria la inyección del gas natural sobrante, luego de extraídos los líquidos.

4.- Indica, que el Viceministerio de Hidrocarburos (VMH) notificó intempestivamente a Chaco con la Nota MMH-0155 VMH-0039 de 12 de enero de 2005 (fojas 64) que, aplicando e interpretando incorrectamente la normativa vigente, estableció los niveles de producción nuevos para la determinación de penalidades por supuesta reducción injustificada de la producción de "hidrocarburos existentes" del Campo Vuelta Grande, para los meses de junio, julio y agosto de 2004, también eliminando arbitrariamente los volúmenes de gas natural de inyección -no sujetos a penalidad- previamente autorizados y ratificados por el mismo Viceministerio de Hidrocarburos y que debían mantenerse vigentes hasta el año 2005.

5.- Chaco interpuso recurso de revocatoria contra la determinación del Viceministerio de Hidrocarburos contenida en aquella Nota, por motivos de ilegitimidad, ilegalidad y nulidad manifiesta de dicho acto administrativo.

6.- En fecha 18 de febrero de 2005, Chaco fue notificada con la Resolución Viceministerial Nº 001/2005 (fojas 57), mediante el cual el Viceministerio de Hidrocarburos rechaza ilegalmente el recurso de Revocatoria interpuesto, omitiendo pronunciarse respecto del fondo del recurso y manifestando que Chaco supuestamente debería dirigir su reclamo a YPFB mediante proceso arbitral, afectando de manera ilegítima los derechos subjetivos e intereses legítimos de Chaco y colocándola en posición de indefensión.

7.- El 3 de marzo de 2005, Chaco presentó Recurso Jerárquico contra dicha Resolución Viceministerial, el que fue resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos mediante Resolución Ministerial Nº 091-A-/2005 de 30 de mayo de 2005 (fojas 20 a 22), confirmando de manera ilegal e ilegítima en todas sus partes la Resolución Viceministerial. De esta forma, dice, confirma que, supuestamente en aplicación de los artículos 18 del Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos y art. 3 inciso e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, el presente caso debería sujetarse al régimen de solución de controversias contemplado en el Contrato de Riesgo Compartido y que no correspondía pronunciarse sobre los argumentos de fondo esgrimidos por Chaco contra la validez y legalidad de la Nota inicialmente impugnada, lesionando los derechos fundamentales e intereses legítimos de Chaco en su condición de administrado, con relación a los artículos 7- h) y 31 de la Constitución Política del Estado; incisos c), d), e), h) y p) del artículo 4, incisos a), b), h) y m) del artículo 16, incisos a), b), c), d), e) y f) del artículo 28, incisos a), b), c), d) y e) del art. 35, todos de la Ley de Procedimiento Administrativo; y artículos 17 y 29 del Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos.

8.- Chaco ha ejercitado su derecho de impugnar mediante el recurso de revocatoria conforme a los artículos 11, 56 y 64 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) un acto administrativo particular y específico emanado exclusivamente de la voluntad administrativa del Viceministerio de Hidrocarburos, consistente en la alteración de las bases de cálculo, aplicación, liquidación y cobro de una penalidad relacionada con la presunta e inexistente reducción injustificada de hidrocarburos existentes.

9.- La Nota MMH-0155 VMH-0039 no ha sido elaborada ni dictada por YPFB,en cuanto entidad autárquica con personería jurídica propia, sino por el Viceministerio de Hidrocarburos en cuanto repartición pública de la administración central dependiente del Poder Ejecutivo y, por tanto, sujeta al ámbito de aplicación del art. 2 de la LPA; en ese contexto el Viceministerio de Hidrocarburos no es parte ni ha suscrito el Contrato de Riesgo Compartido para la exploración y explotación del Bloque Vuelta Grande, otorgado mediante Escritura Pública Nº 666/97 de 4 de julio de 1997, por lo que bajo ninguna interpretación puede resultar aplicable ni vinculante, entre el Viceministerio de Hidrocarburos y Chaco, el régimen de solución de controversias, contemplado en la Cláusula Decimoquinta y el numeral 14 del Anexo "B" de dicho Contrato.

10.- Asimismo, la demanda también refiere la inconstitucionalidad, ilegalidad y nulidad intrínseca de la Nota MMH-0155 VMH-0039, la inexistencia de reducción injustificada de producción de hidrocarburos y, además, consideraciones relativas a la ilegalidad e ilegitimidad de la Resolución Administrativa Nº 60/98 de 15 de Julio de 1998, aspectos de fondo, estos últimos, que no se los toma en cuenta por lo que se dirá más adelante.

11.- Concluye la demanda afirmando que habiendo un Órgano del Estado lesionado los derechos subjetivos de la Empresa Petrolera Chaco S.A. en su calidad de administrado, solicita que corridos los trámite pertinentes se declare probada la demanda contencioso-administrativa, con costas y se declare nula en todas sus partes y sin valor ni efecto legal la Resolución Ministerial 091-A-/2005 de 30 de mayo de 2005, por consiguiente se revoque en todas sus partes la Resolución Viceministerial Nº 001/2005 de 18 de febrero de 2005 y se revoque y declare la nulidad de la Nota MMH-0155 VMH-0039 de 12 de enero de 2005.

Luego de subsanada la observación de fs. 227 a 229, es admitida la demanda mediante proveído de fs. 230, en la vía ordinaria de puro derecho y corrida en traslado al Ministro de Hidrocarburos, quien la responde por memorial de fs. 364 a 374, corriéndose nuevos traslados para la réplica y dúplica las que son absueltas a fs. 378-389 y 398-404 de obrados, respectivamente.

CONSIDERANDO II: Como antecedentes administrativos cursantes en el proceso, tenemos lo siguiente:

a). Mediante nota MMH-0155 VMH-0039 de 12 de enero de 2005 (fs. 64) el Viceministro de Hidrocarburos a.i. hace conocer a la Empresa Petrolera Chaco S.A. el detalle del "cálculo de penalidades por reducción injustificada de la producción de hidrocarburos existentes correspondiente al período de junio, julio y agosto de 2004", en el marco del art. 80 de la ley 1689 y el art. 18 del Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos y el "Procedimiento para el Cálculo de Volúmenes de Hidrocarburos Existentes con Producción de Hidrocarburos Nuevos"

b). Contra la citada Nota, Chaco interpuso recurso de revocatoria, el mismo que es desestimado "por su manifiesta improcedencia" mediante la Resolución Viceministerial Nº 001/2005 de 18 de febrero de 2005, emitida por el Viceministerio de Hidrocarburos cuya copia legalizada cursa a fs. 57, argumentando que "... de conformidad con el artículo 18 del Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24419 de 17 de noviembre de 1996, en el caso de que el titular no esté de acuerdo con la penalidad a pagar por la reducción injustificada de producción de Hidrocarburos Existentes, debe sujetarse al régimen de solución de controversias del contrato de riesgo compartido" y que "... de conformidad con el inciso e) del Artículo 3 de la Ley de Procedimiento Administrativo ya mencionado, no están sujetos al ámbito de aplicación de dicha ley, los actos de la Administración Pública, que por su naturaleza, se encuentran regulados por normas de derecho privado".

c). Contra esta Resolución Viceministerial la empresa demandante interpuso recurso jerárquico (fs. 50 a 56), el que es resuelto por el Ministro de Hidrocarburos a través de la Resolución Ministerial Nº 091-A-/2005 de 30 de mayo de 2005 (fs. 20 a 22), donde luego de realizar una extensa argumentación respecto al derecho del Estado sobre los yacimientos de hidrocarburos, sobre las facultades y labores específicas de la Secretaría Nacional de Energía -actual Ministerio de Hidrocarburos- confirma "en todas sus partes" la Resolución recurrida, reiterando la posición del Viceministerio de Hidrocarburos en sentido de que estando el contrato de riesgo compartido sujeto a normas de derecho privado es de aplicación el artículo 3 inciso e) de la LPA.

CONSIDERANDO III: Luego de resumidos los antecedentes, antes de ingresar a la resolución de la causa en base a la normativa aplicable, resulta necesario e imperioso aclarar que no corresponde a este Tribunal Supremo emitir pronunciamiento alguno respecto al fondo mismo de la controversia, es decir, respecto al contenido de la Nota MMH-0155 VMH - 0039, su legalidad o ilegalidad, a la nulidad por objeto imposible, la inobservancia del procedimiento legalmente establecido o la inexistencia de reducción injustificada de producción de hidrocarburos existentes, aspectos de fondo que la empresa demandante inicialmente adujo como fundamento del recurso de revocatoria, y reiteró en el recurso jerárquico así como en la misma demanda contencioso-administrativa, los cuales no fueron objeto de pronunciamiento expreso en sede administrativa, toda vez que la Resolución Viceministerial Nº 001/2005 se limitó a desestimar el recurso de revocatoria por considerarla manifiestamente improcedente, lo que fue confirmado por la Resolución Ministerial Nº 091-A-/2005.

En el contexto anteriormente descrito, tal como lo expresó el Tribunal a través de la Sentencia Nº 153/2008 de 4 de junio, "..., el órgano jurisdiccional debe enmarcar el control de la legalidad a los actos o disposiciones previas ya dictadas en resguardo del principio de autotutela de la Administración". En ese sentido, a este Tribunal solamente le corresponde verificar la correcta aplicación de la normativa legal que sirvió de fundamento para el rechazo del recurso de revocatoria por considerarla improcedente, sin que tenga que emitir criterio alguno sobre los aspectos de fondo sostenidos en los recursos administrativos previos, porque sobre ellos no se emitió resolución expresa y fundamentada alguna, en las resoluciones administrativas emitidas por las autoridades del Viceministerio y Ministerio de Hidrocarburos.

Hecha la aclaración anterior, ingresando al análisis y resolución de la causa, en base a los antecedentes expuestos y la normativa legal aplicable, se concluye lo siguiente:

La Resolución Viceministerial 001/2005 (fs. 57) sostiene que de conformidad con el artículo 18 del Reglamento de Hidrocarburos Existentes y Nuevos, aprobado por D.S. 24419, en caso de que el titular no esté de acuerdo con la penalidad a pagar por la reducción injustificada de producción de hidrocarburos existentes, debe sujetarse al régimen de solución de controversias del contrato de riesgo compartido.

En efecto, el referido artículo 18 de aquel Reglamento, en su parte final, establece claramente que "En el caso de que el titular no esté de acuerdo con la penalidad a pagar, se sujetará bajo la cláusula referida al régimen de solución de controversias del contrato de riesgo compartido".

Ahora bien, de la inteligencia de esta norma, claramente se desprende que al sujetarse la solución de una controversia al régimen de solución establecido en el contrato de riesgo compartido, se entiende que dicho régimen es sólo aplicable a las partes que intervienen en dicho contrato de riesgo compartido. Entonces, en el caso que nos ocupa, de haberse suscitado la controversia entre YPFB, y el titular Chaco S.A., que son las partes que intervienen en el Contrato, conforme está estipulado en la cláusula primera del mismo, la solución de aquella controversia tendría, necesariamente, que sujetarse al régimen establecido en la cláusula decimoquinta del Contrato de Riesgo Compartido "REGIMEN DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS.- De acuerdo al art. 16 de la Ley de Hidrocarburos Nº 1689 de 30 de abril de 1996 de Arbitraje y Conciliación, las Partes acuerdan que cualquier controversia que no pueda ser resuelta por la vía amigable sobre la interpretación, aplicación, ejecución o terminación, en este ultimo caso, excepto las disposiciones expresas en contrario contenidas en el presente Contrato y en el Anexo B, será sometida a arbitraje. Para dicho efecto, las partes acuerdan someterse a las normas y arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y a las previsiones del numeral 14.2.2 del Anexo B del presente Contrato.---Las Partes se obligan a no invocar excepción limitación o inmunidad alguna, que pueda afectar el sometimiento a la decisión de un experto o al arbitraje, o a la ejecución de cualquier Laudo Arbitral que expida cualquiera de los mismos. Las Partes renuncian expresamente a formular cualquier reclamo por la vía diplomática.- El procedimiento se regirá por estipulado en el Anexo B del presente Contrato."; Situación que no se dio, porque la controversia se ha dado entre la empresa Chaco S.A. y una entidad estatal ajena al Contrato de Riesgo Compartido como es el Viceministerio de Hidrocarburos.

Por lo anteriormente expuesto, resulta totalmente equívoca la posición asumida por el Viceministerio de Hidrocarburos, de pretender que la controversia originada a raíz de la Nota MMH-0155 VMH-0039, en la que se determinan los niveles de producción netos ajustados de acuerdo a los volúmenes comercializados con destino al mercado de la Argentina según información proporcionada por YPFB, para la determinación de Penalidades por Reducción Injustificada en la Producción de Hidrocarburos Existentes para los meses de junio, julio y agosto de 2004, debe sujetarse a la cláusula decimoquinta del Contrato de Riesgo Compartido suscrito entre Chaco S.A. y YPFB, ignorando que dicho Viceministerio, fue quien determinó aquellos niveles, no es parte interviniente en aquel Contrato y, por tanto, el régimen establecido en la cláusula decimoquinta del mismo no le alcanza ni es aplicable al caso.