SE/0086/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 86/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 668/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz Limitada (COTAS Ltda.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 174 a 186, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1870 de 01 de septiembre de 2008; la respuesta de fojas 214 a 220 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS Ltda., representada por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fojas 174 a 186, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Indica que mediante resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), aprobó la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS LTDA.

Señala que el 28-07-2007 y 04 de agosto de 2007, el usuario David Arnéz Ricaldez, presentó dos reclamos ante las oficinas de ODECO de COTAS de Oruro, registradas en formularios 2498 y 2510 por supuestos problemas de facturación, desde la línea telefónica Nº 3595979 por llamadas con destino fijos y celulares de Bolivia y en especial al destino 01271995315, en los meses de julio y agosto de 2007. Asimismo señala que el 02 y 13 de agosto de 2007, COTAS Ltda. procedió a contestar el reclamo formulado declarándolo improcedente.

Manifiesta que el 23 de octubre de 2007 se emitió la “R.A.R. Nº 2007/3073”, mediante al cual se formulan cargos contra COTAS LTDA. por la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc. a) del Decreto Supremo 25950 de 20 de octubre de 2000”.

Indica que el 12 de noviembre de 2007, mediante carta “GG-593/2007”, la entidad demandante dio respuesta a referida R.A.R. Nº 2007/3073, y que se remitieron a la Superintendencia de Telecomunicaciones “los registros AMA y CDR”, correspondientes al mes de junio de 2007, informes sobre la base de lo cual se llegó a determinar la correcta prestación, facturación y cobranza del servicio objetado.

Después de hacer referencia al Auto de Apertura de Término Probatorio de 04 de diciembre de 2007, señala que mediante carta COTAS GG Nº 620/2007 de 12 de diciembre de 2007, la entidad ahora demandante solicitó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), remita información concernientes a las redes y sistemas de ENTEL, específicamente instruidos por SITTEL mediante el referido Auto de 04 de diciembre de 2007. Asimismo indica que mediante carta COTAS GG Nº 628/2007 de 20 de diciembre de 2007, se comunicó a la Superintendencia de Telecomunicaciones que realizaron solicitud de información detallada a ENTEL, sin que de la misma hayan recibido información “…hasta el momento…”.

Manifiesta que el 21 de diciembre de 2007 se procedió al Auto de Clausura de Término Probatorio, y que el 23 de enero de 2008, mediante carta GG Nº 025/2008, COTAS Ltda. dio a conocer a SITTEL la carta de 16 de enero de 2008 enviada por ENTEL, dando respuesta a la referida carta COTAS GG Nº 620/2007.

Señala que la “R.A.R. Nº 2008/0096 emitida en fecha 14 de enero de 2008” se notificó a COTAS Ltda. con la decisión de “esa Superintendencia” (sic) que declaró fundada la reclamación de David Arnéz Ricaldez e instruyó al mismo tiempo dar de baja o realizar la devolución, en caso de haber cobrado el monto facturado por las llamadas registradas en la línea telefónica 3595979, correspondiente al mes de junio de 2007.

Asimismo refiere que contra la referida determinación, la entidad ahora demandante, presentó Recurso de Revocatoria y que ratificó su posición y descargos adjuntando además la carta de respuesta de 16 de enero de 2008, enviada por ENTEL a COTAS Ltda., misma que ameritó la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.A. Nº 2008/638 de 20 de marzo de 2008 por el que la Superintendencia de Telecomunicaciones resolvió rechazar el aludido Recurso de Revocatoria, motivo por el que COTAS Ltda., el 23 de abril de 2008 presentó Recurso Jerárquico contra la referida “R.A.R. Nº 2008/0638”, misma que ameritó que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), mediante Resolución Administrativa R.A. Nº 1870 de 01 de septiembre de 2008, confirme la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.A. Nº 2008/638 de 20 de marzo de 2008; y en su mérito, la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2008/0096 de 14 de enero de 2008 dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL).

Señala que “el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL” debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario en el cuál “-la reclamación- se ubica”, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada”, ello por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, precepto según el cual la autoridad administrativa competente debió verificar los hechos que motivan sus decisiones y emitir Resolución fundada y motivada, para lo que debió adoptar las medidas probatorias necesarias aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados; y el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión “a la norma procesal”, causando indefensión a COTAS Ltda.

Por otra parte, hace referencia a que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I. 2005), establece que el Punto de Interconexión constituye el límite para el establecimiento de responsabilidades de los operadores involucrados en la interconexión. También indica que el principio de confidencialidad consagrado en el art. 261 del DS Nº 24132 Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones les impidió realizar el intercambio de información personal relativa a los abonados de otros operadores de telecomunicaciones, en este caso el abonado de ENTEL, salvo los casos “expresamente citados en dicho articulado”.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 04 de diciembre de 2007, la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole indefensión al pedir información que COTAS Ltda., técnicamente no puede proporcionar “por ejemplo información referida a la Red del Operador del cual se generaron las llamadas de la línea fija 3595979 entrantes a la línea móvil de ENTEL 71995315”.

Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de ENTEL; y, c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio”.

La entidad demandante, después de referir parte de la Resolución ahora impugnada y a la carta de 16 de enero de 2008 emitida por ENTEL, dando respuesta a la solicitud efectuada por COTAS Ltda. mediante carta GG Nº 620/2007 de 12 de diciembre de 2007, por la que comunican no tener disponible base de datos con el registro a detalle de llamadas entrantes, señala -la demanda- que la Resolución objeto del presente recurso, se basa en que COTAS LTDA., no remitió las pruebas solicitadas por el ente regulador.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia a los incs. c) y d) del punto 2.15.2. de la Oferta Básica de Interconexión 2005. Posteriormente cuestiona que la Superintendencia de Telecomunicaciones no haya solicitado documentación a ENTEL, estando dicho ente Regulador facultado por Ley para solicitarlo. También refiere, falta de reglamentación expresa por parte del ente regulador de las telecomunicaciones que regule el intercambio y envío de información entre los operadores.

Asimismo indica que la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente cambió su accionar, migrando a su actual proceder, de un procedimiento efectivo, mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones, haciendo posteriormente referencia a algunas resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los Principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente, del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el principio de presunción de inocencia, principio de razonabilidad y el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado art. 7 inc. d)”, la “Ley Nº 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37”, el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261”, y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el artículo 8 del DS Nº 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda, y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución solicite para mejor proveer a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 04 de diciembre de 2007, donde se evidencie que las llamadas nacionales efectuadas al Teléfono Celular 71995315 a nivel nacional, fueron generadas por el número de teléfono 3595979.”

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 189, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Luis Sánchez – Gómez Cuquerella, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta negativamente conforme cursa de fs. 214 a 220, con los siguientes fundamentos:

El demandante argumenta que la resolución de la reclamación realizada, ocasiona indefensión al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a ENTEL. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del DS Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del DS Nº 25950”, señala que al no ser ENTEL quién ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 3595979 “enrutadas” a través del código multiportador “12” de COTAS Ltda. en el mes de junio de 2007, no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte en el proceso de la reclamación administrativa. Asimismo indica que ENTEL es como operador interconectado, quien también registra en sus centrales la realización de las supuestas llamadas facturadas al usuario David Arnéz Ricaldez, y por este motivo es necesario e imprescindible contar con este registro para la contrastación con los registros de Cotas Ltda., para determinar si la llamada fue efectivamente realizada.

Asimismo señala que es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados. Además indica que se le brindó a COTAS Ltda., la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 04 de diciembre de 2007, ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico y contractual, causándole indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a ENTEL.

Al respecto, la autoridad demandada después de hacer referencia a partes de los arts. 11, 12, 24 y parte normativa (no el subtítulo) del art. 23 del DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, a una parte del art. 47 de la Ley Nº 2341 y parte del art. 17 del DS Nº 28038, indica que la Superintendencia a través del Auto de Apertura de Término Probatorio requirió a COTAS Ltda. la presentación de documentación que la detalla, y que la entidad ahora demandante mediante Nota COTAS GG Nº 628/2007 de 20 de diciembre de 200,7 contestó el Auto de Apertura referido.

También indica que COTAS Ltda. tuvo oportunidad de presentar toda la prueba solicitada durante la etapa probatoria en la tramitación administrativa, a la que tuvo pleno acceso y en la cual no presentó prueba que pudiera desvirtuar los cargos formulados. Concluye señalando que la ahora entidad demandante no dio cumplimiento al Reglamento de Interconexión.

Por otra parte, refiere que la entidad demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que el inicio de una investigación a instancia del administrado debido a la interposición de una reclamación administrativa, permite afirmar que dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica, que pueda ayudar a resolver su reclamo, y que sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo, no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión, el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes y que se debería requerir al otro operador, ENTEL, que presente cualquier otra información. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a los puntos 1.4 y 2.14 de la O.B.I., a partes de los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000 y luego señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades, apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa, y que sin embargo, Cotas Ltda. dio respuesta al usuario David Arnéz Ricaldez, señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente sobre la base de sus registros, sin que el Operador hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega, concluyendo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I. y citar parte de sus disposiciones, la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. que puede sujetar a interpretaciones caprichosas y erróneas, que sin embargo, de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, se evidencia que Cotas Ltda., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias.

Indica que COTAS Ltda. asevera que no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de ENTEL, y que no está especificado el marco legal – contractual, que se hace necesario sea realizado con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones emitiendo una reglamentación. Al respecto, -la autoridad demandada- indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones estaría “contraviniendo lo establecido en el artículo 5.1 inciso a) de la O.B.I.”, al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 4 de diciembre de 2007, la documentación que debe solicitar a ENTEL, estando dicho ente Regulador facultado por Ley a solicitarla. Al respecto, la autoridad demandada indica que COTAS Ltda. no efectuó el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa efectuada por el usuario, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tiene la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y el hecho que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no exime a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión; y consiguientemente, solicitar la documentación, cumpliendo de esta manera el punto 2.14 de la O.B.I.

Manifiesta que la Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambia su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado, los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones, y que al respecto -la autoridad demandada- indica que si bien los precedentes administrativos son considerados fuente indirecta del Derecho, la Ley es fuente directa; y en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes.