SE/0086/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA 86/2019

Expediente : 385/2017

Demandante : Futuro de Bolivia S.A.

Demandado (a) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución impugnada : MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 051/17 de 4 de

septiembre

Magistrado Relator : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

Lugar y fecha : Sucre, 11 de septiembre de 2019.

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 120 a 126 vta., impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 051/17 de 4 de septiembre, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas, la respuesta de fs. 136 a 145 vta., pronunciamiento del tercero interesado de fs. 202 a 206, la réplica y dúplica de fs. 211 a 212 vta., y 217 a 218 vta., los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Susana Judith Rojas Rendón, en representación de Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Pensiones, se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa de fs. 120 a 126 vta., expresando en síntesis que:

Mediante Nota APS-EXT.I/DJ/3852/2016 de 27 de octubre, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), imputó cargos a la sociedad por supuestos incumplimientos a la normativa de pensiones, en relación a la evaluación de procesos penales iniciados por Futuro de Bolivia S.A. AFP, en el sentido de que la citada administradora, hubiera presentado las denuncias y ampliaciones de denuncia, en un plazo mayor al establecido en la normativa vigente.

Corrido el procedimiento administrativo, la APS, emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/N° 843-2017 de 22 de diciembre, por la cual sancionó a la sociedad demandante, por una supuesta infracción a lo dispuesto por los arts. 23 del DS N° 0778 de 26 de enero de 2011, incumplimiento del art. 149.v) de la Ley N° 065, 8.I y IV de la RA APS/DJ/DPC/N° 362-2014 de 21 de mayo.

Argumenta que dicho acto administrativo, fue emitido sobre la base de criterios arbitrarios que pretenden establecer que el régimen sancionador contenido en el abrogado DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, se encontraría vigente, vulnerando así flagrantemente, el derecho a la defensa y el debido proceso.

Interpuesto el recurso de revocatoria, la APS, confirmó parcialmente su primigenio, emitiendo la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N° 343/2017 de 24 de marzo, desestimando solo la imputación y sanción correspondiente Cargo N° 2.

Luego la institución demandante, en busca de la reparación de los agravios sufridos, presentó recurso jerárquico, habiendo también solicitado en dicho recurso, una acción de inconstitucionalidad concreta de la que depende la resolución de recuso jerárquico y por ende, la restitución de sus derechos y garantías, sin embargo, esa acción, fue objeto de rechazo mediante Resolución Ministerial N° 455 de 30 de mayo de 2017, la misma que determinó no promover dicha acción, y remitir antecedentes para su revisión por ante el TCP, en cumplimiento del art. 80.II de la ley N° 254 de 5 de julio de 2012, emitiéndose el Auto Constitucional N° 0180/2017-CA que confirmó la Resolución Ministerial N° 455 de 30 de mayo de 2017.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Denunció desconocimiento del efecto vinculatorio de las sentencias constitucionales, en violación del art. 203 de la CPE – inexistencia del régimen sancionatorio – violación del debido proceso y del principio de legalidad.

En el caso de la Resolución Ministerial Impugnada N° 051/2017, existe una clara y evidente violación de la norma citada y de los arts. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional y 15.II del Código Procesal Constitucional, por cuanto desconoce y no aplica la SCP 0030/2014-S2 de 10 de octubre, cuya línea jurisprudencial no ha sido modificada, mutada o modulada, la cual, en un caso con hechos fácticos análogos al presente caso, determinó que todo régimen sancionatorio previsto en el DS N° 24469, contenido en los arts. 285 al 291, así como el procedimiento y los recursos establecidos en los arts. 292 al 296, han quedado expresamente derogados por el art. 6.1 del DS N° 26400 de 17 de noviembre de 2001.

En base a lo expuesto y de la revisión de la resolución impugnada, permite establecer que las sanciones a Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Pensiones, fueron exclusivamente determinados con base sancionador establecido por DS N° 24469, que es el mismo régimen sancionador que la jurisdicción constitucional, mediante la citada SCP, lo ha declarado no vigente a tiempo que se impuso la sanción que es materia de la presente demanda.

No obstante de la contundencia y claridad de la citada SCP, que declara inaplicable el régimen sancionador utilizado para la aplicación de sanciones, que la resolución impugnada, la desconoce y no la aplica, confirmando sanciones que se impusieron en base a un régimen sancionador declarado inexistente, afectando de esta manera los derechos y garantías del debido proceso y el principio de legalidad, consagrados en los arts. 115.II y 117 de la CPE, citando sobre el tema, la SCP N° 0366/2014.

Que en el caso que nos ocupa, la Ley de Pensiones N° 065 de 10 de noviembre 2010, no ha determinado el régimen sancionador para la imposición de sanciones administrativas, pero habilita o delega dicha potestad al reglamento; el mismo que en el marco del art. 197 de la citada ley, aún no fue emitido.

De la revisión de la resolución impugnada, se puede evidenciar que dicho acto administrativo, se agota tratando de explicar sobre la base de sus propias determinaciones –precedentes de regulación financiera- que no constituyen líneas jurisprudenciales ni mucho menos, un hecho que dejó de ser motivo de controversia, referido a que no se demostró que el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, sea contrario a la nueva Ley de Pensiones N° 065 de 10 de noviembre de 2010, y por tanto, en base a ese criterio se encontraría vigente a decir de la resolución ahora impugnada; pero ese no es el punto de discusión, puesto que dicho DS ya no está vigente y es inaplicable, superando cualquier consideración.

Por la claridad y la contundencia de lo fundamentado, se puede advertir una ausencia total de argumentos, fundamentación y motivación de la DMJ N° 051/2017, con relación a la aplicación vinculante de la SC N° 0030/2014 S2, que la autoridad recurrida, no hace mención ni por asomo.

En este sentido, no es admisible que la autoridad demandada, pretenda establecer que el régimen sancionatorio estaría vigente, porque se tiene suscrito un contrato de prestación de servicios con el Estado Boliviano, bajo el marco normativo de la Ley N° 1732 de 29 de noviembre y que “en cumplimiento al artículo 177 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, tiene el deber de seguir realizando todas las obligaciones, atribuciones y facultades determinadas en dicho contrato, así como los Decretos Supremos y normativa regulatoria inherente”, criterio que constituye un verdadero absurdo jurídico, pues se pretendería que un acuerdo de partes, este por encima de la ley.

Lo expuesto no hace más que confirmar que la autoridad demandada, se agota en esgrimir argumentos sin respaldo normativo ni documental, que desde el punto de vista legal, son desvirtuados por la parte demandante, con base y sustento en normativa expresa y una SC vinculante, lo que constituye una razón suficiente como para declarar probada la demanda y revocar la resolución impugnada.

Acusó falta de competencia para interpretar decretos y sentencias constitucionales, señalando que el Ministerio de Economía y la APS, son autoridades administrativas, cuya obligación es dar cumplimiento a la ley, de acuerdo al principio de legalidad, sobre el cual se asienta toda la actividad administraba, citando al respecto lo previsto en los arts. 232 de la CPE, 16.h) y 28.e) de la Ley N° 2341, y que en el caso particular, la autoridad demandada, omite fundamentar en su resolución, porque conjuntamente con la APS, estaría facultada a interpretar o modificar el alcance y contenido de las normas y SS.CC.

Quedando claro entonces que la autoridad demandada y su inferior, omitieron su obligación de fundamenta sus actos administrativos, incurriendo en incongruencia y falta de motivación en sus actos, limitándose a la simple transcripción de precedentes administrativos, denotando la vulneración de sus derechos subjetivos e intereses legítimos.

Adujo que la autoridad demandada, no puede afirmar que el régimen sancionatorio contenido en el abrogado DS N° 24469, este vigente por efecto del DS N° 27324, máxime si se tiene en cuanta que ha sido el propio TCP, quien mediante Auto Constitucional Plurinacional N° 00003/2015-ECA, declaró no ha lugar a la petición de aclaración y complementación presentada por el ministerio demandado, justamente con relación a la aplicación del DS N° 27324, que también a sido emitido con anterioridad a la ley de pensiones N° 065.

Por otra parte, el Ministerio como institución demandada, hace referencia de manera extemporánea a otras sentencias constitucionales, en las que se habría traído a colación la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el DS N° 2469, supuestamente dándolo por válido, aspecto totalmente alejado de la realidad si se toma en cuenta que las SS.CC. Nos. 0105/2014-S3 de 5 de noviembre y 025/2015-S3 de 16 de enero de 2015, no se emitieron en acciones de amparo que atacaban la validez del DS N° 24469, sino con relación a otras situaciones jurídicas que no guardan analogía con el presente caso, por lo que carecen de efecto vinculante.

Sostuvo falta de motivación y congruencia en la imposición de sanciones, señalo que en base a la doctrina emitida por Manuel Ossorio y Gómez López, sobre la preterintencionalidad y considerando lo expresado por la propia autoridad demandada, se colige que no se encuentra ningún elemento que de manera fehaciente demuestre, de conformidad al precedente doctrinario, que el accionar de la institución demandante, se enmarca en el concepto de preterintencionalidad, es por ello que se ratifican en que la autoridad demandada y su inferior en grado, no han podido demostrar que, Futuro de Bolivia S.A., no tenía intención de presentar las denuncias penales, para que luego de verificada la comisión del delito previsional, la fiscalía haga la imputación formal, que de pié al proceso penal propiamente dicho, contra el o los representantes legales de las empresas que incurrieron en mora en el sistema de pensiones, suponiendo que esta conducta era negligente o dañosa.

Tampoco justifica porque se los sanciona aún después de haber desistido de la denuncia penal, arguyendo que la sanción no es por el resultado del proceso penal, sino por supuesta demora en su inicio, olvidándose que el desistimiento obedece al pago de lo adeudado, y que de conformidad a lo establecido en el art. 345 Bis del Código Penal, modificado por el art. 118 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, “quedará exento de responsabilidad penal el que regularice su situación ante el Sistema Integral de Pensiones, en relación con las Contribuciones o Aportes Solidarios no pagados, más los intereses y recargos si correspondiese, quedando extinguida la acción penal”; Extinguiéndose entonces cualquier actuado relacionado a dicha acción penal, pues lo contrario implicaría que la Administradora de pensiones, estaría en permanente estado de indefensión, puesto que los procesos judiciales desistidos y concluidos, serian objeto de nuevas sanciones.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda, y se revoque la resolución impugnada.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 133, se corrió traslado, citándose a la institución demandada, apersonándose por memorial de fs. 136 a 145 vta., Mario Alberto Guillen Suárez, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, expresando en síntesis:

En cuanto a que la resolución impugnada, hace una mal acusada inaplicabilidad del régimen de sanciones, establecido en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997 y toda vez que el art. 198 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, es claro al disponer la abrogatoria y derogatoria de todas las disposiciones contrarias, quien, exponiendo in extenso, los fundamentos de la resolución impugnada, señaló que quedó jurídicamente esclarecida, la pertinencia y viabilidad de la aplicación para el caso que nos ocupa, de los arts. 285 al 291 del DS N° 24469 de 17 enero de 1997, no siendo admisible el argumento de las distintas administradora de fondos de pensiones, de querer forzar una inaplicabilidad del DS señalado, al pretender erróneamente que los parágrafos I y II del art. 198 de la ley de Pensiones N° 065, hubieran derogado o abrogado según sea el caso, el régimen sancionatorio previsto por los arts. 285 al 291 del DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, toda vez que una dirigida creencia en ese sentido, porque lo que aquí se trata, es de evitar las responsabilidades emergentes de unas preclaras infracciones a las normas, pasando por alto que ni los parágrafos mencionados, ni ninguna otra estipulación de la Ley N° 065, dice que los arts. 285 al 291 del aludido DS se encuentran derogados o abrogados, e entonces una deducción interesada y malintencionada.