SE/0086/2021

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 86/2021

EXPEDIENTE : 66/2020

DEMANDANTE : Yacimientos Petroliferos Fiscales Bolivianos (YPFB)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Hidrocarburos

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 15 de junio de 2021

VISTOS: La demanda contencioso-administrativa, cursante de fs. 92 a 101 vta., interpuesta por José Antonio Torrez Claros, en representación legal de YACIMIENTOS PETROLIFEROS FISCALES BOLIVIANOS (YPFB) impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre de 2019 de fs. 8 a 26, el memorial de contestación por el Ministerio de Hidrocarburos, cursante de fs. 171 a 185 vta., el memorial presentado por Roger Antonio Almazán Farfán, en representación legal de la Empresa Tarijeña de Gas (EMTAGAS) -ahora tercero interesada- de fs. 525 a 558; el decreto de autos de fs. 701, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada, y;

CONSIDERANDO I:

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

La entidad demandante por memorial cursante de fs. 92 a 101 vta., manifestó lo siguiente:

El 25 de febrero de 2009 se emitió el Decreto Supremo (DS) Nº 0021, que en su Artículo Único resolvió otorgar un plazo de hasta noventa (90) días, dentro del cual YPFB, la Prefectura del Departamento de Tarija y los Gobiernos Municipales que participan en la Empresa Tarijeña del Gas (EMTAGAS), deberán adecuar las condiciones para la prestación del servicio público de Distribución de Gas Natural por Redes a lo establecido en los arts. 300, 302, 361 y 363 de la Constitución Política del Estado (CPE).

Asimismo, dentro del plazo establecido se autorizó al Ente Regulador instruir a EMTAGAS continuar con la prestación del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, en cumplimiento de las condiciones y normas operativas aplicables hasta la fecha, dejando establecido que serán los señores Ministros de Estado en los Despachos de Hidrocarburos, Energía y de Autonomía, encargados de la ejecución y cumplimiento del referido Decreto supremo.

En cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo ll del artículo único del DS Nº 0021, al tratarse de un servicio público que no debe ser interrumpido, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como Ente Regulador, emitió la Nota CITE: SH 1326 DRC 0381/2009, a través de la cual instruyó EMTAGAS a continuar con las operaciones de Distribución de Gas Natural por Redes en aquellas poblaciones del Departamento de Tarija donde se encuentra prestando el servicio, a efectos de que posteriormente YPFB, conforme al mandato Constitucional otorgado asuma dicha actividad.

El 28 de febrero de 2019 mediante Nota YPFB/PRS/GRGD-291; DRG-153/2019 dirigida al Director Ejecutivo a.i., de la ANH, el Presidente Ejecutivo a,i., de YPFB, solicitó Licencia de Operación en la Provincia Gran Chaco, adjuntando los requisitos legales y técnicos indicados en el articulo 16 del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes.

El Director Ejecutivo a.i. de la ANH, en atención a la solicitud realizada por YPFB, y en uso de sus facultades conferidas en la Constitución Política del Estado, la Ley 3058, el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes aprobado mediante DS Nº 1996, emitió la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019 de fecha 13 de marzo, resolviendo:

Primero: Otorgar a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, la Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco del Departamento de Tarija, de forma indefinida a partir de la notificación con la presente Resolución, debiendo garantizar la continuidad del servicio a todos los usuarios de Gas Natural por Redes, a efectos de lo cual deberá adoptar todas las medidas necesarias.

Segundo: Aprobar el Plan de Expansión de Distribución de Gas Natural en le Región del Gran Chaco del departamento de Tarija presentado por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos -YPFB, documento que forma parte de la Licencia de Operación otorgada.

(…)

Cuarto: Instruir a EMTAGAS entregar a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos - YPFB, la totalidad de los activos, incluidos los programas (software) de facturación, atención de clientes, documentación correspondiente y otros; así como otros bienes, equipos y materiales relacionados a la Distribución de Gas Natural por Redes, utilizados en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, conforme a normas aplicables

Quinto. Instruir a Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos-YPFB que en un plazo de ciento ochenta (180) días calendario presente un informe sobre la evaluación del estado actual de los Sistemas de Distribución de Gas Natural en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, conforme a las disposiciones normativas técnicas vigentes,

Sexto. La Agencia Nacional de hidrocarburos-ANH con la información remitida por Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos-YPFB técnicos realizara la ejecución de una Auditoria que determinará todos los aspectos técnicos del sistema de Distribución de Gas natural en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, así como también la propiedad y los valores en libros de los activos relacionados con la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes a ser transferidos a YPFB. En función de los resultados de dicha Auditoria, YPFB procederá a efectuar una conciliación y pago si corresponde a EMTAGAS, por el monto de valor en libros de los activos afectados a la Distribución de Gas Natural por Redes.

En marzo de 2019 y al contar con su Licencia de Operación, YPFB empezó sus operaciones técnicas y económicas conforme a su Plan de Expansión en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija, abriendo oficinas en los tres municipios del Gran Chaco, transfiriendo y contratando personal y servicios entre otros.

Como consecuencia de lo referido, EMTAGAS activo el procedimiento de impugnación contra la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019, dando lugar a que el Ministerio de Hidrocarburos emita la Resolución R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre, a través de la cual resolvió:

Primero, aceptar el Recurso Jerárquico interpuesto por EMTAGAS revocando la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-ULSR Nº 0086/2019 de 25 de abril y en su merito la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019 de 13 de marzo ambas emitidas por la ANH.

Segundo, instruye a la ANH la ejecución de una Auditoria que establezca las inversiones realizadas por YPFB en la región del Gran Chaco durante el periodo de operación, las mismas que deberán ser reconocidas por el operador que se haga cargo del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco.

I.2. Fundamentos de la demanda

I.2.1. Denuncia que el Ministerio de Hidrocarburos vulneró el principio de supremacía constitucional y el de legalidad por restricción del derecho de los servicios básicos.

Al respecto, YPFB indicó que ya venía operando en la región del Gran Chaco del Departamento de Tarija desde marzo de 2019 a enero de 2020, conforme al Plan de Expansión presentado y aprobado por el Ente Regulador, el mismo contemplaba inversión financiera para la masificación de redes de gas en dicha región por cinco años, sin embargo, les llama la atención que el Ministerio de Hidrocarburos trate de justificar su decisión con un autorización transitoria de 90 días que le otorgó la ANH a EMTAGAS en cumplimiento del DS 0021, siendo que dicha transitoriedad deviene desde febrero de 2009 y debió cumplirse en mayo o junio también de la gestión 2009; asimismo, refiere que en dicha Resolución Ministerial se reconoce textualmente que la empresa EMTAGAS no cuenta con Licencia de Operación en el departamento de Tarija, y que la referida transitoriedad debe ser regularizada en el marco de las previsiones establecidas en la Constitución Política del Estado; sin embargo, lo que no advirtió la Autoridad Jerárquica es que, el momento que la ANH le otorga Licencia de Operación a YPFB ya esta se encontraba operando en cumplimiento a la Constitución Política del Estado, la Ley de Hidrocarburos y el DS Nº 1996, y que no era necesario interrumpir dicha actividad legalmente autorizada por la sola existencia de una autorización provisional.

Refiere que el Ministerio de Hidrocarburos vulneró los principios supremacía de la Constitución y de legalidad, al hacer prevalecer una carta de autorización provisional emitida por la ANH por encima de la Constitución Política del Estado y las leyes, toda vez la normativa establece que la única facultada para realizar las actividades de la cadena de hidrocarburos en este caso la Distribución de Gas Natural por Redes es YPFB.

Indicó que el DS Nº 0021 establece en su artículo único que la actividad de distribución debe ser adecuada conforme lo establecido en los arts. 300 y 302 de la Constitución Política del Estado (CPE), dichos artículos están referidos a competencias tanto de los Gobiernos Departamentales Autónomos y competencia exclusivas de los Gobiernos Municipales, los cuales señalan que los Gobiernos Departamentales únicamente pueden participar de la distribución de hidrocarburos en asociación con las entidades nacionales del sector, es decir, no se establece la posibilidad de que los Gobiernos Departamentales y EMTAGAS puedan participar pos sí solos en la Distribución de Gas Natural por Redes, no obstante abre una posibilidad de hacerlo en asociación con las entidades nacionales del sector, lo que quiere decir que podrán participar en sociedad con YPFB.

Afirma que de acuerdo a los arts. 361 y 363 de la CPE, YPFB es la única facultada para realizar las actividades de la cadena productiva de hidrocarburos y su comercialización, y no podrá transferir sus derechos u obligaciones en ninguna forma o modalidad, tácita o expresa, directa o indirectamente; sin embargo, dentro de las atribuciones de YPFB está la de conformar asociaciones o sociedades siempre y cuando dicha participación accionaria no sea menor al cincuenta y uno por ciento del capital social.

Sostuvo que, la administración pública que resuelva una situación jurídica debe enmarcarse en la legalidad sin vulnerar ningún derecho constitucional, como es el acceso al gas natural domiciliario de manera gratuita, ya que dicha actividad al ser una competencia privativa del Estado, debe ser manejada a través de YPFB como responsable de la Distribución de Gas Natural por Redes para el beneficio de la población usuaria. En consecuencia, la disposición que utiliza el Ministerio de Hidrocarburos para revocar su Licencia de Operación lesiona el principio de la reserva legal, así como el derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad, ya que la nota de autorización provisional a la que hace referencia no goza de igual jerarquía respecto a la Constitución Política del Estado.

I.2.2. Falta de motivación y fundamentación en la emisión de la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019.

Sobre la temática, indicó que el Ministerio Hidrocarburos no realizó un análisis exegético de las definiciones de servicios públicos para la decisión asumida, lo que hace presumir que quiso justificar la determinación supuestamente porque la continuidad de la prestación del servicio estaba en riesgo con YPFB, sin que exista una relación de hecho y de derecho.

YPFB a efectos de garantizar con la continuidad del servicio en el Región del Gran Chaco, realizó la contratación y designación de personal técnico, administrativo y operativos con sede en las poblaciones de Yacuiba, Villamontes y Caraparí, el alquiler de ambientes, oficinas para la atención de actividades inherentes a la distribución de gas natural por redes, en resumen se realizaron varias actividades con el fin de garantizar la continuidad de la prestación de servicio, inclusive se tuvo reuniones de conciliación de volúmenes con EMTAGAS, con la ANH y el propio Ministerio de Hidrocarburos para coordinar actividades realizadas en la región del Gran Chaco. Asimismo, refirió que, si acaso fuera evidente que el régimen de los servicios públicos en relación a la continuidad estaría en riesgo por YPFB, es la ANH quien debe regular dicho extremo, pero de ninguna manera conlleva a la decisión de revocar la Licencia de Operación.

El Ministerio de Hidrocarburos si bien menciona el art. 20 de la CPE que señala el derecho de acceso al gas domiciliario y que este es responsabilidad del Estado, no explica porque no le da valor y razonamiento jurídico a dicho artículo para que la entidad hoy demandada pueda cumplir dicha disposición.

La ANH en cumplimiento a la CPE es la llamada a regular las actividades de la cadena de hidrocarburos como es el caso de la distribución de gas por redes, por lo tanto, no podría permitir que un operador sin licencia de operación durante más de 15 o 20 años aproximadamente continúe con dicha actividad en el Departamento de Tarija, sin contradecir lo establecido en la Constitución Política del Estado y las leyes como lo hizo la Resolución Ministerial cuestionada a través de la presente demanda.

I.2.3. La Resolución Ministerial establece que la ANH carece de competencia para instruir la entrega o transferencia de bienes a favor de un tercero en consideración de que el traspaso y disposición de bienes públicos se regula a través normativa específica.

Sobre el particular, la entidad demandante arguyó que la ANH estableció también una auditoría para establecer la propiedad y los valores en libros de los activos relacionados al servicio, con la finalidad posterior de realizar una conciliación y pago si corresponde a EMTAGAS, se entiende que dicha determinación tuvo por fin garantizar la continuidad y regularidad del suministro de gas natural por redes en la región del Gran Chaco que debía ser prestado inmediatamente por el nuevo operador.

Indica que, en la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 003/2019, la ANH instruye a EMTAGAS a entregar la totalidad de los activos relacionados al sistema de Distribución de Gas Natural por Redes, es decir el conjunto de redes primarias, secundarias, estaciones distritales de regulación, acometidas, gabinetes y elementos necesarios para la distribución a partir del punto de entrega, al igual como se procedió con SERGAS en Santa Cruz, EMCOGAS en Cochabamba y EMDIGAS en Sucre.

De igual forma, la Nota SH 1326 DRC 038112009 de 02 de marzo de 2009 de transitoriedad de operación, en el punto tres estableció que hasta la otorgación de la concesión indicada, EMTAGAS deberá preparar y ordenar toda la documentación correspondiente al servicio de distribución de gas natural en el departamento de Tarija para su posterior transferencia.

Señala que, si bien la ANH en cumplimiento al parágrafo ll del DS Nº 0021 de 25 de febrero de 2009, emitió la nota de autorización de continuidad de Operación a EMTAGAS, sin embargo, no es una Licencia de Operación, sino más bien un documento provisional con plazo de caducidad de 90 días, lo que quiere decir que su vigencia comenzó el 25 de febrero de 2009 y caducó el 26 del mismo mes y año, habiendo transcurrido aproximadamente 11 años y EMTAGAS y los llamados a hacer cumplir dicha disposición no lo hicieron, y cuando se estaba cumpliendo revocaron la licencia de operación a YPFB quien esta llamada por ley a realizar dichas actividades de la cadena de hidrocarburos.

Conforme a dichos aspectos se advierte que no existe una debida fundamentación de hecho y de derecho sobre los argumentos expuestos por el Ministerio de Hidrocarburos, toda vez que se omitió una conclusión sin desarrollar específica y concretamente los motivos del porqué de su determinación.

Asimismo señaló que, en el artículo segundo de la Resolución Ministerial cuestionada existe un vacío legal respecto al no identificar al operador que se hará cargo del servicio de distribución de gas natural por redes en la Región del Gran Chaco, debido a que EMTAGAS no cuenta con Licencia de Operación otorgada por autoridad competente.

Indicó que la determinación de la revocatoria de su Licencia de Operación, deriva en la lesión a uno de los derechos fundamentales como es el acceso a los servicios básicos, en este caso el gas domiciliario gratuito, y a raíz de esta vulneración, se lesionan otros derechos fundamentales, como es la dignidad, a la vida, a la salud, porque es deber del Estado proveer a través de todos sus niveles de gobierno, los medios suficientes para cubrir las necesidades básicas de la población respecto a los servicios básicos.

Indicó que corresponderá en derecho la aplicación del valor supremo de justicia por encima de todo criterio restrictivo y formalista en la que incurre el Ministerio de Hidrocarburos, tomando en cuenta que la orden de adecuación a la que se refiere el DS Nº 0021, no solamente es para la operación en la Región Autónoma del Gran Chaco, sino, para todo el departamento de Tarija, aspecto sumamente relevante para su resolución, ya que YPFB al estar operando en la Región del Gran Chaco, a solicitud de los pobladores de la Provincia O'Connor también habría presentado a la ANH la solicitud de Licencia de Operación para dicho municipio, y ya estaba trabajando en la ingeniería para el Plan de Expansión de la Provincia Uriondo del departamento de Tarija, situación que demuestra, que YPFB gradualmente estaba dando cumplimiento con la Constitución Política del Estado para cumplir con su rol constitucional a fin de ser el único licenciatario autorizado en el departamento de Tarija.

Por último, hace notar que YPFB ha sido afectado en sus inversiones financieras llevadas adelante desde marzo de 2019 a enero de 2020, ya que a la fecha no existe constancia de que el operador como lo llama el Ministerio de hidrocarburos haya conciliado dichas inversiones financieras. Asimismo, expresa que otro de los afectados con esta resolución es el mismo vecino que habita en la región del Gran Chaco del departamento de Tarija, porque se les posterga una vez más ese su derecho adquirido como es el acceso al Gas Domiciliario.

I.3. Petitorio

Concluyó solicitando que este Tribunal Supremo de Justicia emita sentencia declarando PROBADA la demanda planteada y se deje SIN EFECTO la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre, disponiendo se emita una nueva Resolución que se enmarque a la Constitución Política del Estado y las leyes, debiendo mantenerse vigente la “Licencia de Operación de Distribución de Gas Natural por Redes en la Región del Gran Chaco del departamento de Tarija” a favor de YPFB.

CONSIDERANDO II

Por providencia de 8 de julio de 2020, cursante a fs. 103 se admitió la demanda contenciosa administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al Ministerio de Hidrocarburos para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la Resolución impugnada. Asimismo, a efecto de la citación y emplazamiento a la autoridad demandada, se ordenó que la misma sea citada mediante Provisión Citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó la notificación a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como tercero interesado, en su domicilio ubicado en Av. 20 de octubre Nº 2685, esquina Campos, Zona Kantutani de la ciudad de La Paz, ordenando se libre la respectiva Provisión Compulsoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del precitado Tribunal Departamental de Justicia.

Mediante memorial de fojas 168 fueron devueltas por YPFB las Provisiones Citatoria y Compulsoria libradas a efecto de citar con la demanda al Ministerio de Hidrocarburos y notificar a la ANH, como tercero interesado, las que fueron debidamente diligenciadas el 18 de agosto de 2020 tal como consta a fs. 165 a 166, ordenándose mediante providencia de fojas 169, se arrimen al expediente.

Providenciando el memorial de contestación a la demanda cursante de fs. 171 a 185 vta., y en virtud al Decreto Presidencial Nº 4141 de 28 de enero de 2020 de fs. 187 a 189, se tuvo por legalmente apersonado a Víctor Hugo Zamora Castedo, en su condición de Ministro de Hidrocarburos, instruyéndose el traslado correspondiente a la empresa demandante a los efectos de la réplica.

Asimismo, se dispuso la notificación a la Empresa Tarijeña de Gas (EMTAGAS), en su domicilio ubicado en Av. Gran Chaco, esquina Circunvalación, barrio Aniceto Arce de la ciudad de Tarija, ordenando se libre la respectiva Provisión Compulsoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

II.1 De la contestación de la demanda

La autoridad demandada, a través de su memorial de contestación negativa a la demanda de fs. 171 a 185 vta., señaló que:

Siendo que los argumentos de la empresa demandante se encuentran dirigidos a cuestionar el derecho de operación de la empresa EMTAGAS en el departamento de Tarija, corresponde hacer conocer que por DS Nº 22048 de junio de 1988, se resolvió crear EMTAGAS, integrada inicialmente por la Corporación de Desarrollo de Tarija (CODETAR), la Alcaldía Municipal de la ciudad de Tarija y YPFB, así se refleja de la respectiva Acta de Fundación suscrita el 3 de junio de 1988 y su Estatuto Orgánico de fecha 14 de junio de 1988 en sus cuatro títulos y veinticuatro artículos, reconociéndose a EMTAGAS la calidad de Empresa Pública de Servicios Descentralizada, con personalidad jurídica propia, autonomía de gestión económica-financiera, administrativa y técnica, con patrimonio propio, duración indefinida y jurisdicción en el departamento de Tarija. En ese sentido, el 1989 EMTAGAS suscribió un contrato con YPFB para la Distribución de Gas Natural por Redes en el departamento de Tarija.

Indico que, al ingresar en vigencia la Constitución Política del Estado, adoptando un régimen autonómico y una nueva política respecto al manejo de los hidrocarburos, el Gobierno a través del DS Nº 0021, determinó instruir al Gobierno Autónomo Departamental, a YPFB y a los Gobiernos Municipales, como entidades estatales con participación en EMTAGAS su adecuación al nuevo marco constitucional.

A tal efecto, y con el fin de resguardar la vigencia del principio de continuidad del servicio, en el mismo Decreto también autorizó a la ANH instruir a EMTAGAS la operación de Distribución de Gas Natural por Redes en el departamento de Tarija, determinación cumplida por el Ente Regulador con la emisión de la Nota SH 1326 DRC 0381/2009 de 2 de marzo de 2009. Es decir, que el objeto del DS Nº 0021 y la Nota de Autorización de continuidad de prestación de servicio emitida por la ANH a favor de EMTAGAS, tienen por única finalidad la adecuación de la empresa estatal al nuevo régimen constitucional.

En ese sentido, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 361 de la CPE, Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos es la única empresa facultada para realizar las actividades de la cadena de productiva de hidrocarburos y su comercialización, entre éstas el servicio de distribución de gas natural por redes. Asimismo, los arts. 300 y 301 establecen que dentro de las competencias exclusivas de los Gobiernos Autónomos Municipales y Departamentales su participación en empresas de industrialización, distribución y comercialización de hidrocarburos en el territorio departamental solo se efectuará en asociación con las entidades nacionales del sector, es decir, en sociedad con YPFB, condición reconocida por ese Ministerio; no obstante a ello, también el texto constitucional establece dos modalidades permitidas para la operación del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes por parte de YPFB:

1) YPFB por sí misma, y 2) YPFB en sociedad con los Gobiernos Autónomos Departamentales o Municipales.

Conforme lo previsto por el DS Nº 22048 de junio de 1988, EMTAGAS se encuentra conformada con la participación del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, el Gobierno Autónomo Municipal de Tarija además de YPFB como socios de EMTAGAS.

En el marco de los antecedentes desarrollados, del régimen de constitución de EMTAGAS y de las disposiciones constitucionales que regulan el servicio de Distribución de Gas Natural por Redes, se puede precisar el sentido y fundamento de la determinación asumida en el DS Nº 0021, así se tiene que, la instrucción de adecuación al nuevo régimen constitucional establecida en el mismo, implica la migración de la empresa pública que cuenta con participación de YPFB cumpliendo con ello la previsión establecida en el artículo 361 de la CPE al nuevo régimen competencial establecido en los artículos 300 y 302 del texto constitucional y la normativa que regula la prestación del servicio de distribución de gas natural por redes, contenida en el DS 1996, que en su artículo 15 posibilita la tramitación de la Licencia de Operación cuando YPFB desarrolla la actividad en asociación o sociedad con alguna Entidad Territorial Autónoma.

Lo señalado precedentemente guarda relación con las previsiones establecidas en la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, emitida por la Superintendencia de Hidrocarburos en cuyo contenido expresamente estableció que: "En aplicación del parágrafo I del artículo único del Decreto Supremo mencionado el servicio de distribución de gas natural en el Departamento de Tarija, será prestado por EMTAGAS, hasta que YPFB, la Prefectura del Departamento de Tarija y los Gobiernos Municipales se adecuen a los establecido en los artículos 300, 302, 361 y 363 de la Constitución Política del Estado y presenten posteriormente los requisitos establecidos en la Resolución Administrativa SSDH Nº 0834/2008 a objeto que se otorgue la respectiva concesión de distribución de gas natural en el Departamento de Tarija, previo el cumplimiento de requisitos”.

Lo que implica, que el cuestionado Decreto Supremo y los actos emitidos con posterioridad por parte del Ente Regulador, tenían como único objeto la adecuación de las entidades públicas que conforman la empresa EMTAGAS al nuevo régimen constitucional para la tramitación y obtención de la Licencia de Operación para la Distribución de Gas Natural por Redes por parte de YPFB en su calidad de socio de EMTAGAS, y de ninguna manera las disposiciones normativas señaladas previeron la posibilidad de la tramitación de la Licencia de Operación únicamente por parte de YPFB.

Este fue el fundamento de la determinación asumida por el Ministerio de Hidrocarburos en la Resolución Ministerial RJ Nº 0132/2019; siendo evidente que el Ministerio no podía convalidar un acto administrativo contrapuesto al Decreto Supremo Nº 0021 y la nota de autorización provisional emitida por la propia ANH, vigentes a tiempo de la emisión de la Resolución de Autorización en cuestión; debiendo considerarse además que ni el DS Nº 0021, ni la Nota de autorización provisional fueron en su momento cuestionados o impugnados por YPFB, a efectos de hacer valer el derecho que después de más de 10 años alega como vulnerado dicha empresa estatal.

Se entenderá entonces que la ANH, en un despropósito, a tiempo de la otorgación de la Licencia a favor de YPFB, no consideró la vigencia del DS Nº 0021 y la Nota de autorización provisional del servicio de Distribución de Gas por Redes, extendida por el propio regulador a favor de EMTAGAS; que si bien, tenía un carácter transitorio, su objeto de adecuación al nuevo marco constitucional por parte de las entidades estatales a las que dicha previsión hace referencia, no se había agotado, por tanto, aún subsiste su vigencia.

YPFB en su calidad de demandante sostiene que la autorización provisional otorgada por la ex Superintendencia de Hidrocarburos a favor de EMTAGAS, a través de la Nota SH 1326 DRC 0381/2009 de 2 de marzo, tenía un plazo de vigencia de noventa (90) días, afirmación que carece de sustento, pues ni el DS Nº 0021 ni la propia Nota de autorización, establecen un plazo de vigencia de la autorización provisional, el plazo de noventa (90) días al que hace referencia la empresa demandante es únicamente para la adecuación, de ninguna manera se extiende el mismo a la vigencia de la autorización provisional, en el entendido de que en atención a los principios de continuidad y regularidad de la prestación del servicio no es permisible que el mismo sea interrumpido, así fue entendido por el Ente Regulador quien mantuvo la vigencia de la Nota de autorización hasta la fecha y ejerció sus labores de regulación permanente sobre EMTAGAS durante su periodo de operación; es decir, que la ANH le dio un tratamiento a EMTAGAS como a cualquier otro operador del sector, ello quiere decir, que fue sujeto al cumplimiento y fiscalización de la normativa regulatoria de Distribución de gas Natural por Redes, cuya inobservancia en muchos casos mereció el inicio de procesos administrativos sancionatorios. Por ello, no es permisible que YPFB niegue la calidad de operador del servicio de Distribución de Gas Natural por Redes de EMTAGAS, cuando fue el propio Ente Regulador quien convalidó desde la gestión 2009 hasta la fecha su derecho de operador.

En dicho contexto la prestación del servicio por parte de EMTAGAS, estaba condicionada a la adecuación a las previsiones normativas establecidas en la Constitución Política del Estado, en el marco del Decreto Supremo Nº 0021 , es decir que, al no haberse adecuado EMTAGAS al nuevo marco constitucional, la autorización provisional otorgada por la ANH a favor de EMTAGAS, a través de la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, se mantenía vigente hasta el cumplimiento de la condición para su levantamiento, conforme lo prescrito expresamente por la referida normativa.

En mérito a lo señalado, la ANH se encontraba imposibilitada de otorgar la Licencia de Operación para el área de la región del Gran Chaco a favor de YPFB, en razón de que a la fecha de la emisión del acto administrativo cuestionado el DS Nº 0021 y la Nota SH 1326 DRC 0381/2009, se encontraban vigentes, por la existencia de un operador autorizado por el propio Ente Regulador en área de operación concedida a favor de YPFB.

YPFB pretende hacer notar la existencia de un conflicto normativo cuando ello no ocurre, puesto que tanto el DS Nº 0021 y a Nota SH 1326 DRC 0381/2009, fueron emitidas en sujeción a las previsiones establecidas en el Constitución Política del Estado.

Conforme se puede apreciar, YPFB es insistente al señalar que el Ministerio de Hidrocarburos contravino el principio de jerarquía normativa y de legalidad en el entendido de que conforme las previsiones de la Constitución Política del Estado la única empresa facultada para ejercer la actividad de Distribución de Gas Natural por Redes es YPFB, no obstante la empresa demandante, se olvida intencionalmente de señalar que YPFB es socio de la empresa EMTAGAS y que a la fecha el servicio de Distribución de Gas Natural por Redes en la región del Chaco y el Departamento de Tarija, está siendo operado por YPFB en su calidad de socio de la empresa pública EMTAGAS, en el marco de las disposiciones establecidas en los artículos 300, 302 y 361 de la CPE.

Lo señalado, rebate en su totalidad los argumentos formulados por YPFB en su demanda y demuestra que el Ministerio de Hidrocarburos no contravino el principio de supremacía constitucional, ni de legalidad, por el contrario, la decisión asumida en la Resolución Ministerial ahora demandada fue emitida con el único objeto de resguardar el cumplimiento las previsiones normativas contenidas en la Constitución Política del Estado, el DS Nº 0021.

Finalmente, YPFB sostiene que ejecutó inversiones en la Región del Gran Chaco y que la determinación asumida por el Ministerio de Hidrocarburos perjudica las mismas y las actividades realizadas. Al respecto, corresponde remitirse al Artículo Segundo de la Resolución Ministerial RJ Nº 0132/2019, que señala: "Instruir a la ANH la ejecución de una Auditoría que establezca las inversiones realizadas por YPFB en la Región del Gran Chaco durante el Periodo de operación, las mismas que deberán ser reconocidas por el operador que se haga cargo del servicio de distribución de gas natural por redes en la Región del Gran Chaco" La disposición normativa referida, establece la obligatoriedad de la ANH respecto a la elaboración de una auditoria, cuyo objeto es establecer en detalle las inversiones ejecutadas por YPFB en la Región Autónoma del Gran Chaco, a efectos de que las mismas sean por el operador encargado de la ejecución del servicio en dicha región, es decir EMTAGAS.

En virtud a dicha previsión, no existe afectación o daño alguno a YPFB, en principio porque las inversiones ejecutadas por la EMPRESA serán reconocidas por EMTAGAS, y en segundo lugar, en razón a que tanto YPFB como EMTAGAS son empresas públicas, con capital 100% público, además porque YPFB es socio de EMTAGAS, en cuyo caso las inversiones deberán ser reconocidas por EMTAGAS, como incremento de participación de YPFB en dicha empresa estatal.

Respecto a la supuesta falta de motivación y fundamentación en la emisión de la RM R.J. Nº 0132/2019, se advierte que YPFB hace una remisión al desarrollo conceptual y jurisprudencial realizado en el punto 1 de la parte considerativa de la Resolución Ministerial RJ Nº 0132/2019 de 9 de diciembre de 2019, respecto al Régimen de Servicios Públicos, para presumir que lo que quiso decir el Ministerio de Hidrocarburos es que YPFB no se encontraba capacitada para dar continuidad a la prestación del servicio de gas natural por redes en la Región Autónoma del Gran Chaco.

Sobre el particular, no existe en la Resolución Ministerial demandada, afirmación alguna de lo señalado por la empresa demandante, la decisión asumida respondió al criterio ampliamente desarrollado en el punto que precede. Sin perjuicio de ello, se hace preciso aclarar que, el desarrollo realizado respecto al régimen de los servicios públicos tiene por objeto poner en relevancia la importancia reconocida por la doctrina en materia administrativa y la propia jurisprudencia que ostenta el servicio de Distribución de Gas Natural por Redes. En ese sentido, la presunción de YPFB al respecto, carece de sustento y veracidad, razón por la cual no merece mayor pronunciamiento

Indica además, que la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019, fue emitida con motivo del Recurso Jerárquico presentado por EMTAGAS contra los actos administrativos emitidos por la ANH, aquellos que resolvieron y confirmaron la otorgación de Licencia de Operación a favor de YPFB en la Región Autonómica del Gran Chaco, en la que el Ministerio de Hidrocarburos y conforme se puede corroborar de la lectura de la misma, emitió pronunciamiento sobre cada uno de los argumentos formulados por EMTAGAS, tanto así, que su consideración análisis merecieron la determinación de revocatoria de los actos impugnados.

Por ello, YPFB no puede alegar la falta o ausencia de pronunciamiento y la vulneración del elemento motivación, en consideración a que la empresa demandante no ha impugnado los actos administrativos emitidos por la ANH, sino EMTAGAS, es decir que, el pronunciamiento del MH fue cumplido en los términos de la normativa administrativa aplicable y la jurisprudencia referida, se limitó a contestar los agravios formulados por EMTAGAS como parte recurrente, no podría existir pronunciamiento respeto a los argumentos alegados en esa instancia por parte de YPFB, porque dicha empresa no fue la recurrente.

La empresa demandante sostiene que en la Resolución Ministerial cuestionada, se estableció que la ANH carece de competencia para la entrega o transferencia de bienes a favor de un tercero, en consideración de que el traspaso y disposición de bienes públicos se regula a través normativa específica.

Al respecto y conforme manifiesta YPFB en su demanda, a través de la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRC Nº 0003/2019, la ANH instruyó la entrega a favor de YPFB la totalidad de los activos relacionados a la distribución de Gas Natural por Redes utilizados en la región del Gran Chaco del departamento de Tarija. A tal efecto, la ANH estableció que se elabore una auditoría para establecer la propiedad y valores en libros de los activos relacionados al servicio, con la finalidad posterior de realizar una conciliación y pago si corresponde a favor de EMTAGAS

Dicha determinación tenía por objeto que YPFB opere con los activos de propiedad de EMTAGAS afectos al servicio público, con los que hasta ese momento encontraban en posesión y operación dicha empresa; sin embargo, la ANH dejó de lado que, en el marco de lo dispuesto por el DS Nº 22048 de 1998, EMTAGAS se constituye en una empresa pública, por tanto, sujeta al régimen normativo establecido en la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamental, en virtud a ello, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3 de dicha Ley: "Los sistemas de Administración y de Control se aplicarán en todas las entidades del Sector Público, sin excepción, entendiéndose por tales la Presidencia y Vicepresidencia de la República, los ministerios, las unidades administrativas de la Contraloría General de la República y de las Cortes Electorales; el Banco Central de Bolivia, las Superintendencias de Bancos y de Seguros, las Corporaciones de Desarrollo y las entidades estatales de intermediación financiera; las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional; los gobiernos departamentales, las universidades y las municipalidades; las instituciones, organismos y empresas de los gobiernos nacional, departamental y local, y toda otra persona jurídica donde el Estado tenga la mayoría del patrimonio"

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Nº 1178, de 20 de julio de 1990, de Administración y Control Gubernamentales, es el Sistema de Administración de Bienes y Servicios el que establece la forma de contratación, manejo y disposición de bienes y servicios del Estado.

De igual forma, el DS Nº 0181 de 28 de junio de 2019, aprobó las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, que se constituyen en el conjunto de normas de carácter jurídico técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas. Dentro de los subsistemas que componen el Sistema de Administración de Bienes y Servicios se encuentra el de Disposición de Bienes que comprende el conjunto, actividades bienes y procedimientos relativos a la forma de decisiones sobre el destino de los bienes de uso, de propiedad de las entidades, cuando éstos no son ni serán utilizados por la entidad pública.

En tal sentido, más allá de que los bienes de EMTAGAS dispuestos para su entrega a favor de YPFB, se encontraban afectos al servicio público de distribución de gas natural por redes, no podía dejarse de lado que, los mismos revisten un carácter público, por ello se encuentran sujetos al régimen de disposición establecido en la Ley Nº 1178 y el DS Nº 0181.

Señala que el Ministerio de Hidrocarburos, no podía desconocer la situación especial y de prevalencia de los bienes de la empresa EMTAGAS, que conforme la normativa referida no podían ser dispuestos, sin antes sujetarse al régimen de transferencia establecido en la normativa específica, que establece un procedimiento especial para la transferencia de bienes públicos, el cual es de cumplimiento obligatorio, por parte de las entidades o empresas públicas, su inobservancia implicaría responsabilidades a las Máximas Autoridades Ejecutivas (MAE), conforme prevé el ordenamiento jurídico administrativo.

Indica que, si bien la ANH manifiesta que no se dispuso la transferencia, sino la entrega de los bienes, cuya conceptualización y efecto jurídico es diferente, no obstante, se tiene que inicialmente la ANH instruyó únicamente la entrega de bienes, sin embargo, ello implica que la misma supone una transferencia posterior que será efectiva con los resultados de la auditoría, determinación que como bien ya fue manifestado, no contempló el régimen normativo para el tratamiento de los bienes públicos que necesariamente obliga a las partes a consensuar su transferencia a través de los instrumentos normativos y los procedimientos recogidos en la normativa específica aplicable, situación que en el presente caso no ocurrió.

Es decir que, la determinación asumida por la ANH, respecto a la instrucción y posterior transferencia de los activos de EMTAGAS a favor de YPFB, carece de base legal, pues el Ente Regulador no estableció en que normativa se ampara para adoptar dicha decisión y que la misma pueda asumirse de manera unilateral, a través de un acto administrativo, encontrándose fuera de sus atribuciones regulatorias, conforme fue demostrado. Es decir que, con dicha determinación la ANH contravino la Ley 1178 y DS 181 de Administración de Bienes y Servicios del Estado, afirmación que no fue desvirtuada por la empresa demandante.

Ahora bien, YPFB sostiene que la misma determinación de entrega y transferencia se asumió con las extintas empresas de distribución de gas de natural por redes EMDIGAS en la ciudad de Sucre, EMCOGAS en la ciudad de Cochabamba y SERGAS en la ciudad de Santa Cruz.

Ciertamente como manifiesta YPFB, hasta antes de la puesta en vigencia de la Constitución Política del Estado, el servicio de gas natural por redes, se encontraba prestado en las ciudades de Sucre, Cochabamba y Santa Cruz, por las empresas referidas en el párrafo que antecede, una vez que entró en plena vigencia la Constitución Política del Estado, La ANH otorgó Licencia de Operación para la distribución de gas natural por redes en favor de YPFB en dichos departamentos, instruyendo la elaboración de una auditoria a efectos de establecer, el valor en libros de los activos transferidos por las empresas a favor de YPFB, para su posterior reconocimiento por parte de la empresa estatal. No obstante, en el caso que nos ocupa YPFB se olvida que, tanto SERGAS EMCOGAS como EMDIGAS, se constituían en empresas con 100% de capital privado, nuevamente corresponde recordar a YPFB que EMTAGAS es una empresa pública con 100% patrimonio del Estado, entonces el tratamiento que se dio en su momento a dichas empresas privadas, no puede ni debe ser el mismo que se pretende dar a EMTAGAS, al ser una empresa pública y por ello sujeta a un régimen normativo especial, el mismo que debe ser cumplido por todas la Autoridades del Estado, incluidas YPFB y la ANH.

Finalmente, YPFB de una manera irresponsable, pretende hacer ver a sus Autoridades que, con la determinación asumida por el Ministerio de Hidrocarburos se estaría contraviniendo el derecho fundamental reconocido constitucionalmente de acceso a los servicios básicos. Al respecto, de manera contundente nos corresponde desmentir la grave acusación vertida por la empresa demandante, debido a que, a partir de la determinación asumida por el Ministerio de Hidrocarburos, se restituyó el derecho de operación a favor de EMTAGAS, es decir que a la fecha EMTAGAS se encuentra operando en la región Autónoma del Gran Chaco, como lo hizo por mas de 20 años. El Servicio de distribución de gas natural por redes, jamás fue suspendido o interrumpido y se garantizó su continuidad y regularidad, aspecto que es de conocimiento de YPFB y la ANH

Indicó que el Ministerio de Hidrocarburos jamás contravino garantía constitucional alguna, siendo las afirmaciones vertidas por YPFB, totalmente falsas y temerarias, las mismas que carecen de prueba y sustento fáctico y normativo.

Asimismo, señaló que en el presente caso se debe aplicar la teoría de los actos consentidos debido a que el 6 de enero de 2020, se notificó a YPFB con la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019, que resolvió el Recurso Jerárquico interpuesto por EMTAGAS, contra la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ- ULSR Nº 0086/2019 de 25 de abril y la Resolución Administrativa RAR- ANH-DRC Nº 0003/2019 de 13 de marzo de 2019, a través de la cual se otorgó y confirmó la otorgación de Licencia de Operación para la distribución de gas natural por redes a favor de YPFB en la Región Autonómica del Gran Chaco, resolviendo revocar dichos actos administrativos.

El 20 de marzo de 2020, YPFB, el Ministerio de Hidrocarburos, EMTAGAS y el GADT, suscribieron el Convenio marco para el: "Fortalecimiento de la Empresa Tarijeña del Gas", no obstante ello, el 3 de julio de 2020, conforme consta del sello de recepción de la plataforma del Tribunal Supremo de Justicia, YPFB presentó demanda contenciosa administrativa contra el Ministerio de Hidrocarburos, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 0132/2019.

De las actuaciones ejecutadas en orden cronológico por YPFB, se tiene que, la empresa demandante, una vez que tomó conocimiento de la Resolución Ministerial R.J.0132/2019, decidió suscribir el Convenio Marco para el: "Fortalecimiento de Empresa Tarijeña de Gas", convalidando y consintiendo con ello la determinación asumida por el Ministerio de Hidrocarburos en dicho acto administrativo. Dicho en otras palabras, admitió por manifestaciones concretas de su voluntad, tal decisión, configurándose con ello, una de las subreglas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional en la SCP 1321/2016 de 6 de diciembre, para considerar la existencia de un acto consentido. Es decir, que la demanda presentada por YPFB perdió objeto en virtud al consentimiento asumido por YPFB respecto a los efectos y alcances jurídicos de la Resolución hoy cuestionada.

En mérito a lo expuesto, los agravios planteados por YPFB carecen de asidero legal, quedando establecido que el acto administrativo cuestionado fue dictado conforme a derecho y se ajusta a lo establecido por la normativa legal vigente, además de evidenciarse actos consentidos por parte de la empresa demandante que hace inexistente el objeto de su pretensión.

II.2.- Petitorio

Solicita de dicte sentencia declarando improbada la demanda en virtud a que YPFB no demostró la ilegalidad de la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019 de 9 de diciembre.

II.3. Replica

Por memorial de réplica presentado el 22 de octubre de 2020, YPFB señaló lo siguiente:

La Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019, aparte de vulnerar la Constitución Política del Estado y las leyes, deja en incertidumbre legal respecto a los casi tres millones de bolivianos invertidos desde marzo de 2019 a enero de 2020, y los aproximados dos millones de bolivianos por la venta de gas a los diferentes usuarios, aspecto ultimo que no fue conciliado, además de no tomar en cuenta que las inversiones para la gestión 2020 y su proyección para el 2024 se encuentran garantizadas y su no ejecución perjudicará a los pobladores de la referida localidad Chaqueña, tomando en cuenta que EMTAGAS no cuenta con los recursos para poder cumplir con el proyecto de masificación del uso de gas natural.

El Ministerio de Hidrocarburos, no motivó ni fundamento cual seria la base legal para que YPFB no recurra las ilegalidades expuestas respecto a la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019, ya que fue la directa afectada por la revocatoria de operación en la región del Gran Chaco del departamento de Tarija.

La restricción al acceso del gas domiciliario en la región del Gran Chaco no esta dirigido a la restitución de la operación de EMTAGAS como erróneamente afirma la entidad demandada, sino mas bien, a la vulneración de derechos subjetivos de los usuarios de tres municipios de la región que hasta la fecha no tienen instalación.

YPFB de forma expresa y clara manifestó su desacuerdo con la revocatoria de su Licencia de Operación antes de la suscripción del irregular Convenio señalado por el Ministerio de Hidrocarburos, al margen de que en dicho convenio no se establece la aceptación de la decisión asumida en la Resolución Ministerial R.J. Nº 0132/2019.

II.4. Dúplica

Por providencia de 7 de mayo de 2021, se tiene por renunciado el derecho a la duplica de la entidad demandada, al no haberla ejercitado en el plazo establecido.