SE/0087/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 87/2011.

EXP. N°: 67/2005

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Electropaz S.A c/ Superintencia General del SIRESE

FECHA: 31 de marzo de 2011.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Víctor Ramiro Samos Oroza en representación legal de la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. (ELECTROPAZ) en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 814 pronunciada el 6 de diciembre de 2004 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 90 a 95 vuelta, contestación de fojas 120 a 124 vuelta, la réplica de fojas 127 a 128, la duplica de fojas 130, los antecedentes del proceso y los de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO: Que en la demanda formulada por Víctor Ramiro Samos Oroza, en representación legal de ELECTROPAZ, se solicitó la anulación de la Resolución Administrativa Nº 814 de 6 de diciembre de 2004 y en su mérito las Resoluciones SSDE Nº 127/2004 de 8 de abril de 2004 y SSDE Nº 026/2004 de 27 de enero de 2004 pronunciadas por la Superintendencia de Electricidad y se proceda a modificar las tarifas aprobadas considerando los costos financieros reales de la empresa, con el cumplimiento de toda la normativa legal vigente.

Al efecto señaló que la Superintendencia de Electricidad entregó a ELECTROPAZ los términos de referencia para la fijación de los precios máximos de suministro de electricidad para el periodo tarifario 2004-2007, con base en los que contrató a la Consultora National Economic Research Associates (NERA) para la elaboración de los estudios tarifarios por ese periodo, estudio que fue entregado a la Superintendencia el 1 de septiembre de 2004, en el que se incluía como costo de explotación la totalidad de los gastos financieros programados para dicho periodo, entre los cuales se incluyó a los gastos diferidos, comisiones y retenciones de impuestos a las utilidades correspondientes a tres contratos a largo plazo contraídos.

El estudio tarifario contraído, fue observado por la Superintendencia, que puestos en su conocimiento, motivaron a su vez otras observaciones, que finalmente fueron dirimidas mediante la contratación del consultor independiente Mercados Energéticos, que entregó una opinión definitiva respecto a los costos operativos y las pérdidas de energía, en la que no se incluyó la relativa a los costos financieros, no obstante esta grave anomalía, se dictó la Resolución SSDE Nº 026/2004 de 27 de enero de 2004, aprobatoria de los costos financieros, que fue objeto de recurso de revocatoria resuelto con Resolución Nº 127/2004 de 8 de abril de 2004, confirmatoria de la primera, lo cual motivó la interposición de un recurso jerárquico, en el que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Financiera, mediante Resolución Administrativa Nº 814 pronunciada el 6 de diciembre de 2004, confirmó ambas resoluciones.

Como fundamento de su demanda señaló que la Resolución SSDE Nº 026/2004 de 27 de enero, carece de fundamentación y que el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, trató de justificar dicha omisión señalando que es un acto administrativo que reitera un régimen jurídico ya vigente. Señaló también, que la resolución impugnada se apartó de la clara y terminante disposición del artículo 52 parágrafo III de la Ley de Procedimiento Administrativo, y además, reiteró mecánicamente lo que estableció la Resolución SSDE Nº 203/1998 de 6 de noviembre, en cuanto se refiere a que la tasa máxima de interés para el cálculo de los intereses será la tasa de interés LIBOR; sin embargo, no consideró que las condiciones del mercado financiero vigentes no son las mismas y resulta ilegal que so pretexto de mantener la redacción de la resolución se afecte económicamente a la empresa, porque los contratos de préstamo fueron contraídos con la tasa Libor que debe ser honrada y no se efectuó un correcto análisis de las condiciones de mercado actuales, al haber procedido así, la Superintendencia de Electricidad actuó al margen de los artículos 45 inciso i) y 46 del Reglamento de Precios y Tarifas y lo propio ocurrió con la Superintendencia General.

Que la Resolución Administrativa Nº 814 señala que no debió contraer créditos a tasas fijas sin considerar que el límite de los costos financieros aprobados por la Superintendencia mediante Resolución Administrativa Nº 203/98 se basa en una tasa variable y que debió informar oportunamente los montos y condiciones de las nuevas obligaciones a largo plazo contraídas y que nada tiene de ilegal contraer préstamos a una tasa ligeramente superior a la tasa máxima de interés aprobada por la indicada resolución, que se reconoce como costo de explotación, lo que llevaría en todo caso a que la Empresa reconozca las diferencias entre la tasa real y la tasa reconocida a efecto de explotación.

Concluyó señalando que se trató de evitar a todo trance la modificación de las tarifas de energía eléctrica porque se considera que se está precautelando los intereses del consumidor final y así desconocieron legítimos derechos e intereses del titular de la concesión, a quien le corresponden en términos legales y compatibles con el bien común, que la tarifa cubra los costos de explotación reconocidos por la ley, teniendo en cuenta además, la obligación de expansión del servicio eléctrico que redundará en beneficio propio de los usuarios.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, mediante memorial presentado el 27 de abril de 2005, contestó negativamente a la demanda y solicitó se declare improbada en sentencia.

En cuanto a la falta de motivación de la Resolución SSDE 026/2004 de 27 de enero, señaló que se encuentra debidamente fundamentada en los hechos y en el derecho aplicable conforme al artículo 8 del Decreto Supremo Nº 27172 y que asimismo, debe considerarse que es un acto administrativo que reitera un régimen ya vigente y si bien se requiere motivación, no es exigible que ésta sea exhaustiva, puesto que no alteró el régimen jurídico aplicable y por ende, no vulneró derechos adquiridos, en el presente caso ELECTROPAZ no expresó ningún agravio contra los aspectos incluidos en la señalada resolución pero sí se consideran agraviados por la ratificación de la metodología de cálculo de las tasas máximas de interés permitidas que no sufrieron cambio alguno.

Desde otra perspectiva, señaló que aun en el caso hipotético de que la Superintendencia General hubiera resuelto revocar la Resolución Administrativa Nº 026/2004 atendiendo el agravio invocado por ELECTROPAZ, se retomaría automáticamente la metodología establecida en la Resolución Administrativa Nº 203/98, manteniéndose iguales los límites de los costos financieros. Añadió también, que no es evidente la aplicación retroactiva de esa resolución, y que lo sostenido por ELECTROPAZ induce a confusión, puesto que parecería que el régimen de costos financieros aprobado y reconocido para el periodo 1999-2003 ha sido modificado para el presente periodo 2004-2007, mediante la resolución impugnada; sin embargo, la metodología de cálculo se mantuvo inalterable.

Aclaró que todos los préstamos adquiridos por las distribuidoras en el anterior periodo tarifario, fueron contratados durante la vigencia de la Resolución Administrativa Nº 203/98, por lo que las empresas son enteramente responsables de haber adquirido obligaciones a tasas fijas, en la perspectiva de mejorar su rentabilidad, cuando la metodología para el reconocimiento de costos financieros está en función de una tasa variable, a lo que se debe añadir que en el periodo tarifario anterior, se aprobó que ELECTROPAZ financie su inversión únicamente con patrimonio y no con deuda, habiéndole reconocido una tasa de 10,1% a ese patrimonio, conforme se reconoció en la Resolución SSDE Nº 178/99 de 1 de noviembre de 1999, en la que se aprobó su programa de inversión para el periodo 1999-2002, de cuyo anexo se evidencia que no se estimó la contratación de créditos y tampoco el pago de intereses como parte de los costos en dicho periodo tarifario y que contrariamente a lo anterior, la demandante tomó la decisión de financiar el 100% de su inversión con deuda, con un costo ponderado de todas sus deudas sustancialmente menor al 10,1% reconocido, sin que se hubiera comunicado tal decisión, por lo que no puede pretenderse modificar los límites de los costos financieros cuando ELECTROPAZ no actuó dentro de los parámetros exigidos para una administración prudente.

Sobre la violación del artículo 60 del Reglamento de Precios y Tarifas, señaló que desde la fecha de emisión de la Resolución Administrativa Nº 203/98 y durante el tiempo de su vigencia la metodología de cálculo de los costos financieros estaba determinada, sin que hubiera sido objeto de impugnación y que la Resolución Administrativa Nº 026/2004 impugnada como consecuencia del presente proceso, es un acto administrativo de carácter general que no es parte del estudio tarifario, por ello, no puede pretender que el mismo, sea objeto de una discrepancia en los términos previstos por la norma únicamente aplicable a discrepancias en los estudios tarifarios.

CONSIDERANDO: Que la presente controversia radica en que según aduce la empresa ELECTROPAZ, la Resolución Administrativa Nº 814 de 6 de diciembre de 2004 pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, debe ser declarada nula y en su mérito las Resoluciones SSDE Nº 127/2004 de 8 de abril de 2004 y SSDE Nº 026/2004 de 27 de enero de 2004 pronunciadas por la Superintendencia de Electricidad, porque: a) no se cumplió con el procedimiento de contratación de consultor independiente para dirimir la discrepancia respecto al cálculo de costos financieros, b) la resolución es anulable por no contener fundamentación alguna, c) que la contratación de empréstitos en montos ligeramente superiores a la tasa máxima de interés no es ilegal y d) que se trató de evitar a todo trance la modificación de las tarifas porque se consideró que así se precautelan los intereses del consumidor final desconociéndose derechos e intereses del consumidor final. Por su parte, la entidad demandada señaló que la metodología de cálculo de los costos financieros fue aprobado con Resolución Administrativa 203/98 que no es objeto de impugnación en el presente proceso, b) que el programa de inversión de ELECTROPAZ previó la inversión con cargo a su patrimonio y no con cargo a la contratación de créditos sin que hubiera comunicado su decisión.

Señalado así el marco fáctico y legal en el que debe pronunciarse resolución se establece lo siguiente:

Que los artículos 3 y 4 de la Ley de Electricidad, señalan que las actividades relacionadas con la industria eléctrica se rigen por los principios de eficiencia, transparencia, calidad, continuidad, adaptabilidad y neutralidad, declarándose de necesidad nacional las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución, comercialización, importación y exportación de electricidad ejercidas por las empresas eléctricas y autoproductores.

En este marco, corresponde señalar que las concesiones de servicios públicos o licencias a organismos privados encargados de prestarlos, conlleva para ellos, la obligación de dirección, ejecución, funcionamiento y responsabilidad con motivo de la ejecución de ese servicio, correspondiendo al Estado, controlar dicha actividad, fijando tarifas, calidad del servicio, requerimientos o condiciones; por este motivo, la concesión implica que el servicio sea continuo, igualitario, con un precio justo y adaptable a los cambios como fundamento de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios frente al monopolio o exclusividad otorgada por el Estado, debido a que el contrato administrativo de concesión produce efectos jurídicos frente a terceros, que son los usuarios forzosos.

En materia de tarifas, el artículo 45 de la Ley de Electricidad, señala que los precios máximos de los suministros a los consumidores están sujetos a regulación, los cuales son calculados conforme lo señala el artículo 51 de la misma disposición legal con base en los estudios tarifarios previstos por los artículos 53, 54, 55 y con el procedimiento señalado en el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado con Decreto Supremo Nº 26094 de 2 de marzo de 2001, el cual, en su artículo 45, señala que los costos de suministro comprenden: compras de electricidad, costos de consumidores, impuestos, tasas, costos de operación, costos de mantenimiento, costos administrativos y generales, cuota anual de depreciación de activos tangibles, cuota anual de amortización de activos intangibles, gastos financieros y otros costos que tengan relación con el suministro.

En autos, el 27 de enero de 2004, la Superintendencia de Electricidad, mediante Resolución SSDE 026/2004, con la finalidad de determinar los límites de los costos financieros; es decir, los intereses y otros gastos financieros resultantes de préstamos contratados por el titular para la expansión de las instalaciones de distribución en su zona de concesión, resolvió mantener los establecidos en la Resolución SSDE 203/98 pronunciada el 6 de noviembre de 1998 con la facultad reglamentaria reconocida por los artículos 54 de la Ley de Electricidad y 45 inciso i) del Reglamento de Precios y Tarifas, la cual aprobó la tasa máxima de interés y dispuso que la Superintendencia debía aprobar en forma previa, las condiciones de los gastos financieros comprendidos en los préstamos de largo plazo y finalmente, dispuso que las empresas de distribución debían presentar en el plazo de hasta dos meses, a partir de la fecha de suscripción de los contratos de préstamo, la documentación que acredite los términos y condiciones financieras de cada deuda contratada.

Contra dicha resolución (SSDE 026/2004), ELECTROPAZ presentó recurso de revocatoria que fue resuelto con Resolución 127/2004 de 8 de abril confirmatoria de la anterior, en la que entre otras consideraciones se concluyó que la ahora demandante, no se sujetó a la reglamentación vigente al haber suscrito contratos de préstamo con tasas pactadas inferiores a la tasa de retorno aprobada para el periodo 1999-2003, además, no informó a la Superintendencia de Electricidad, previa a la contratación de la deuda con IFC, sobre los términos y condiciones financieras, vulnerando así el principio de buena fe. A fojas 1179, Anexo 3º, cursa la nota enviada por la Superintendencia de Electricidad a la Superintendencia General en la que se acredita que ELECTROPAZ no presentó información respecto a préstamos contraídos, motivo por el cual, no fueron incluidos en el cálculo tarifario del periodo 1999-2002.

Presentado recurso jerárquico contra la antedicha resolución, la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, dictó la Resolución Administrativa Nº 814 de 3 de diciembre de 2004, en la que resolvió confirmar las resoluciones recurridas.

Que la Resolución Administrativa Nº 127/2004 de 8 de abril, ratificatoria de la Resolución Administrativa Nº 203/98, no requería en consecuencia, de la contratación de un consultor independiente para dirimir la discrepancia respecto al cálculo de costos financieros, porque la tasa de retorno y los costos financieros - de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Electricidad y 45 inciso i) del Reglamento de Precios y Tarifas - es atribución privativa de la Superintendencia de Electricidad.