SE/0087/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 87/2012.

EXP. N°: 57/2006.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES Industria y Comercio Norte S.A. c/ Superintendencia Gerencia del SIRESE.

FECHA: Sucre, veintisiete de marzo de dos mil doce.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros en representación de la Industrial y Comercial Norte S.A. "I.C. NORTE S.A." contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa presentada por la "I.C. NORTE S.A." cursante a fs. 66 a 84, contra la Resolución Administrativa Nº 988 de 12 de enero de 2006, dictada por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, lo actuado en el proceso, y

CONSIDERANDO I:Por memorial cursante de fs. 66 a 84, "I.C. NORTE S.A." representada por Álvaro Mauricio Cassab Ontiveros, haciendo una relación de los antecedentes y los trámites llevados a cabo ante la Superintendencia de Electricidad, indica que el 23 de noviembre de 2001, la parte que representa denunció el súbito e ilegal cambio de categoría en el consumo de energía eléctrica ante la Superintendencia de Electricidad (fojas 1 del Anexo I), dirigida contra la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica Cochabamba S.A. (ELFEC S.A.), por haber incrementado las tarifas en el consumo de energía eléctrica en un 100%; en la que se pidió se deje sin efecto su recategorización de industrial a comercial dispuesta por aquella empresa y se les restituya a su categoría, además la ELFEC S.A. les devuelva los pagos incrementados o excedentarios a consecuencia de la ilegal recategorización desde el día de la denuncia hasta el momento de restitución de la categoría industrial, más daños, perjuicios, intereses y demás reconocidos por la ley.

Señala que cuando la ELFEC S.A. les informó de las pretendidas recategorizaciones, la "I.C. NORTE S.A.", decidió mantenerse en los valores de potencia inicialmente contratados, puesto que la potencia de suministro energético contratada, sumada al hecho de sus actividades de industrialización de alimentos, transformación de materia prima con valor agregado, a través de las unidades de producción, determinan que son categorizados como grandes consumidores de energía eléctrica; porque además el carácter industrial de la I.C. NORTE está amparado por el Certificado de Dispensación Nº 030101-13/DRNMA-FA-156 C.D.-016/2000 otorgado por la Prefectura Departamental de Cochabamba, así como el Ministerio de Trabajo que aprueba su manual de seguridad industrial y demás documentos emitidos por el Vice Ministerio del ramo.

Indica, que en la solicitud inicial para la instalación de energía eléctrica, dentro de las generalidades del proyecto presentado, fue visado, conocido y aprobado por la Gerencia Técnica de la ELFEC S.A., entonces se conocía, reconocía y aceptaba sus requerimientos de potencia energética y de tensión y que fueron plasmados en la suscripción del contrato de suministro de energía eléctrica entre la I.C. NORTE S.A. y la ELFEC S.A., firmado bajo el Nº de cuenta 01-777-360-00 y otro con Nº 01-777-437-00, catalogados en la categoría IN21/GDMT Industrial 2 Trans/CLTE., para uso de energía en procesos industriales y el suministro en corriente alterna trifásica con un nivel de tensión de 380 V. que general y normalmente es dado a los procesos industriales; contrato que fue estipulado al amparo de la DINE 022/95 de 4 de mayo de 1995, el mismo que no puede ser dejado sin efecto por las Resoluciones SSDE183/199 y 162/2001, que al ser ley entre las partes y que no pueden de un lado para beneficiarse con el grosero incremento del costo de suministro de electricidad en alrededor del 100%, contrato que sólo puede ser disuelto por acuerdo mutuo o por sentencia judicial ejecutoriada, por lo que la administración que regula el Sector Eléctrico, a título de ente regulador, no puede suplir la jurisdicción de los jueces ordinarios ni los actos de autoridades que por mandato del artículo 141 de la Constitución Política del Estado, reconocen como el Registro de Comercio encomendado a FUNDEMPRESA que regulan la industria y el comercio. Por ello la ELFEC S.A. amparado en las Resoluciones SSDE183/199 y 162/2001 violando el contrato suscrito, ha determinado un súbito cambio de categoría, originando un incremento en el costo de la energía eléctrica, violando normativa constitucional, civil, comercial y eléctrica, y que a título de "errores dice que encontrados" en el contrato de suministro, no se puede aplicar dichas resoluciones, puesto que la que rige y bajo la cual se suscribió el contrato es la DINE 0022/95 de 4 de mayo de 1995.

La Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001, permite a la ELFEC S.A., recategorizar a su representada aduciendo que sus procesos industriales, ahora no son tales por la nomenclatura de la clasificación internacional de las actividades industriales de las Naciones Unidas, y que en todo caso no resulta relevante la discusión respecto a la clasificación nueva de sus actividades porque de lo que se trata es de respetar el contrato de suministro, tomando en cuenta que la I.C. NORTE S.A. no es un restaurante, ni obedece a una pequeña actividad artesanal, tampoco es una tienda o comercio común y corriente, siendo en todo caso una de las industrias más grandes de Cochabamba.

Señala que por Sentencia Constitucional Nº 086/2002 de 8 de octubre de 2002 la Resolución Administrativa SSDE 162/2001 fue declarada constitucional a pesar de no cumplir con las condiciones esenciales previstas por el artículo 59 de la Ley del Tribunal Constitucional, y que por tanto al ser un acto de la administración, es impugnable por medio del contencioso administrativo, dado que la constitucionalidad declarada, no ha juzgado el conflicto suscitado entre el interés particular y el de la Superintendencia del Sector y obviamente el de ELFEC S.A.

Por otra parte, señala que la Resolución Administrativa Nº 183/99 de 1º de noviembre de 1999 que aprobó los estudios tarifarios de la Empresa Quantum para ELFEC S.A., sobre los que a su vez se basa la Resolución SSDE 162/2001, constituye un acto administrativo y no una norma jurídica de alcance general y que como tal, debió estar enmarcada en los artículos 48, 49, 51, 54 y conexos de la Ley de Electricidad, que de ninguna manera pueden ser derogados, burlados, ni sobrepasados por Superintendencia del sector a título de reglamentar la Ley de Electricidad, que no permite violar los contratos de suministro anteriores a ella, ni que se recategorice a los consumidores que ya estipularon sus categorías de suministro, siendo totalmente ilegal y no puede regir el suministro de energía eléctrica por sobre lo estipulado y establecido en la DINE 0022/95 de 4 de mayo de 1995.

Posteriormente, realiza una extensa relación acerca del cumplimiento de las normas constitucionales y legales, el principio de jerarquía normativa, la libertad contractual, la aplicación del contrato y su consideración como ley entre las partes suscribientes; la consideración del sistema regulatorio y su funcionamiento como autarquía; y, los actos reglados y discrecionales de la administración.

Concluye la demanda, pidiendo declarar PROBADA la demanda contencioso administrativa y dejar sin efecto: la Resolución Administrativa Nº 998 de 12 de enero de 2006, y en consecuencia, la SSDE Nº 076/2005, el auto de 9 de mayo de 2002, así como las SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001 y la SSDE Nº 183/99 de 1º de noviembre de 1999, disponiendo se restituya la categoría en la que se encontraba, en base a la Resolución DINE Nº 022/95 de 4 de mayo de 1995, así como devolución de pagos con excedente por cambio de categoría, más daños y perjuicios.

CONSIDERANDO II:Admitida la demanda, fue corrida en traslado al demandado, quien dentro de plazo, la responde mediante memorial de fs. 119 a 121, indicando que el demandante no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 998 de 12 de enero de 2006.

Manifiesta que la Resolución Administrativa SSDE Nº 162/2001 aprobó la "Norma para la Aplicación de Tarifas de Distribución", con vigencia a partir de la facturación de noviembre de 2001, señalándose en el numeral 7.3 que se establecen categorías de transición, donde precisamente se incluye a la ELFEC S.A., por lo que a partir del mes de noviembre de 2001, todas las distribuidoras se encontraban inexcusablemente obligadas a cumplir la Resolución Nº 162/2001, habiendo la I.C. NORTE S.A. promovido recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contra dicha resolución, y el Tribunal Constitucional mediante Sentencia Constitucional 86/2002 de 8 de octubre de 2002 declaro infundado el recurso y por consiguiente constitucional la Resolución SSDE Nº 162/2001 dictada por la Superintendencia de Electricidad.

Sostiene que el artículo 519 del Código Civil es inoponible a un mandato que surge del ejercicio de una potestad administrativa que persigue, a diferencia del interés circunstancial de los contratantes, una motivación de rango superior y trascendente cual es la prestación de un servicio público y que en el caso de autos, el límite impuesto por ley es la atribución de regular la aplicación de las tarifas de distribución que tiene el Superintendente de Electricidad, por lo que en atribución de ese ejercicio legal dictó la Resolución SSDE Nº 162/2001 de 31 de octubre de 2001 para su aplicación y cumplimiento por parte de los distribuidores a sus consumidores, la misma que establece categorías específicas para los diferentes tipos de consumidores, aplicando los criterios técnicos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU-Revisión 3).

La ELFEC S.A. a momento de la suscripción del contrato de suministro, realizó una clasificación incorrecta de la I.C. NORTE. S.A., y es en ese sentido que se corrige el error, atendiendo los criterios establecidos en la Resolución SSDE Nº 162/2001 que establece en su punto 7.3 entre otros: "Categoría General comprende a todas las categorías incluidas desde la E hasta Q de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas"; y Categoría Industrial, la clasificación de un consumidor en esta categoría se basará en la definición de las Naciones Unidas dispuesta en la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas -CIIU de la categoría D "Industrias Manufactureras", que dice: Se entiende por industria manufacturera la transformación física y química de materiales y componentes en productos nuevos, ya sea que el trabajo se efectúe con máquinas o a mano, en la fábrica o en el domicilio, o que los productos se vendan al por mayor o al por menor", motivo por el cual la I.C. NORTE S. A. no puede continuar erróneamente en la categoría industrial, puesto que por una parte realiza actividad industrial y por otra actividad comercial, las mismas que deben ser facturadas en la categoría industrial y general, respectivamente; y que mantener que la I.C. NORTE se encuentra en una categoría que no le corresponde en su integridad, implicaría vulnerar el principio de neutralidad, (art. 3. f) de la Ley de Electricidad), así como la vulneración de disposiciones legales y declaradas expresamente constitucionales en la Resolución SSDE Nº 162/2001.

Sostiene que la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU) es un documento completo que no solo determina tablas de categorías según las actividades que realiza una industria, y que tiene por finalidad establecer una clasificación uniforme de las actividades económicas productivas, además que la CIIU se diferencia de otras clasificaciones puesto que es una clasificación por clases de actividad económica, y no una clasificación de bienes y servicios, por lo que la actividad que realiza la demandante no puede permanecer erróneamente en su integridad en la categoría industrial, error que si bien cometió la ELFEC S.A. no implica que deberá mantenerse indefinidamente, sino que debe corregirse como en el presente caso mediante los actos administrativos Auto de 9 de mayo de 2002 y Resolución SSDE Nº 168/2005 de 15 de septiembre de 2005, que aplican en debida forma la clasificación establecida en la Resolución SSDE Nº 162/2001, en aplicación de los principios universales de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU).

Manifiesta que habiendo el Tribunal Constitucional establecido que el ente regulador ha adoptado a través de la Resolución SSDE Nº 162/2001, instrumentos de carácter internacional que tiene fuerza de ley en el territorio nacional, resulta un despropósito que la demandante pretenda mantenerse al margen de dichas disposiciones legales, sujetándose a un contrato que no puede estar por encima de normas de carácter supranacional y que fueron debidamente aplicadas por la Superintendencia.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda, con costas, al no haberse desvirtuado la Resolución Administrativa Nº 998 de 12 de enero de 2006.

CONSIDERANDO III:El procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal a favor del administrado, que le asegura el ejercicio del poder de reacción frente a los actos perjudiciales de la Administración a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, permitiéndole conseguir la extinción, modificación o reforma de los actos administrativos lesivos.

Los mecanismos de control mediante el ejercicio de la potestad revocatoria, deben generarse cuando el administrado los activa a través del procedimiento administrativo; es decir, mediante una serie de actos orientados a realizar el control de legitimidad, oportunidad, mérito o conveniencia.

De acuerdo al art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC), el proceso contencioso administrativo procede en los casos en que hubiere oposición entre el interés privado y público y cuando la persona que creyere perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo, y agotados ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución; entendiéndose que tales recursos deben tramitarse con total respeto a los mandatos constitucionales y legales que tutelan el debido proceso.

El Sistema Regulatorio fue introducido a partir de la Ley N° 1600, que establece las diversas atribuciones de los Superintendentes Sectoriales, entre las cuales se tienen las de cumplir y hacer cumplir su Ley, las normas legales sectoriales y sus reglamentos, asegurando la correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos; vigilar la correcta prestación de servicios por parte de las empresas y entidades bajo su jurisdicción reguladora y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, estando finalmente facultadas para realizar los actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus responsabilidades. De manera concordante y complementaria, la Ley N° 1604 de Electricidad, le asigna la función de proteger los derechos de los consumidores o usuarios.

CONSIDERANDO IV:De la revisión de los antecedentes y actuaciones procesales, se evidencia:

La denuncia de fs. 2 del Anexo I, presentada por la empresa I.C. Norte S.A., fue resuelta por Auto de 9 de mayo de 2002 (fojas 556 a 565 del Anexo II), desestimando la reclamación presentada por el Hipermercado I.C. NORTE S.A., por la recategorización realizada por la ELFEC S.A. en el mes de noviembre de 2001. Contra dicho auto, el denunciante interpone recurso de revocatoria cursante de fojas 594 a 610 y vuelta del Anexo II, oponiendo al mismo tiempo, en el Otrosí del mismo memorial, Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad, el cual es rechazado por la Superintendencia de Electricidad, por Auto de 18 de junio de 2002 que corre de fojas 639 a 648, ordenando que los actuados se eleven al Tribunal Constitucional.

La I.C. Norte S.A. opuso recurso jerárquico (fojas 667 a 675 y vuelta del Anexo II), en el que alega silencio administrativo por no haberse pronunciado el Superintendente de Electricidad sobre el recurso de revocatoria en el plazo de 10 días; recurso que es rechazado por el Superintendente General del SIRESE con Resolución de 26 de junio de 2002, a fojas 694- 681 del Anexo II, en el entendido que no operó el silencio administrativo negativo, porque el plazo para dictar resolución estaba en suspenso por la interposición del recurso incidental o indirecto de inconstitucionalidad, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie, como manda el artículo 63 de la Ley N° 1836 y, además, porque en caso que no se hubiere interpuesto el recurso incidental, el plazo de treinta días previsto por el artículo 57 del Decreto Supremo N° 24505 se encontraba en vigencia. De fojas 714 a 721 (del Anexo II) cursa la Sentencia Constitucional N° 86/2002 de 8 de octubre de 2002, que declara INFUNDADO el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.

Con el decreto de fojas 722 (del Anexo II), el Superintendente de Electricidad, en conocimiento de la Sentencia Constitucional N° 86/2002 de 8 de octubre de 2002, dispone la ampliación de plazo en veinte días hábiles, para resolver el Recurso de Revocatoria interpuesto por la I.C. NORTE S.A., plazo dentro del cual el Superintendente de Electricidad pronuncia la Resolución SSDE N° 216/2002 de 8 de noviembre de 2002, cursante de fs. 737 a 748 del Anexo II, que ratifica en todos sus términos el auto de 9 de mayo de 2002, denegando el recurso de revocatoria.

Ante dicha decisión denegatoria, la I.C. Norte S.A., interpuso recurso jerárquico, el mismo que fue resuelto por Resolución Administrativa N° 572 de 20 de marzo de 2003 (fojas 828 a 836 del Anexo III), desestimando el recurso jerárquico por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por el artículo 59. I del Decreto Supremo Nº 24505, resolución contra la que se presento ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, demanda contencioso administrativa que fue resuelta por Sentencia Nº 067/2005 de 13 de mayo de 2005 (fojas 853 a 856 vta.), anulando la Resolución Administrativa N° 572 de 20 de marzo de 2003, así como la Resolución SSDE N° 216/2002 de 8 de noviembre de 2002, disponiendo que la Superintendencia de Electricidad, antes de emitir resolución que resuelva el recurso de revocatoria contra el auto de 9 de mayo de 2002, de cumplimiento a lo previsto por el artículo 13. I del Decreto Supremo Nº 24505.

La Superintendencia de Electricidad, en cumplimiento de la Sentencia Nº 067/2005 de 13 de mayo de 2005, emitió la Resolución SSDE Nº 168/2005 de 15 de septiembre de 2005 (fojas 924 a 941 del Anexo II) ratificando en todos sus términos el Auto de 9 de mayo de 2002, denegando el recurso de revocatoria.

Contra dicha resolución, la I.C. NORTE S.A., interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 988 de 12 de enero de 2006 (fojas 957 a 964 del anexo II) emitida por la Superintendencia a.i. del SIRESE, confirmando la Resolución SSDE Nº 168/2005 de 15 de septiembre de 2005 y en su mérito el Auto de 9 de mayo de 2002, dictados por el Superintendente de Electricidad.

CONSIDERANDO V:Del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales y la Resolución Administrativa impugnada, se establece lo siguiente: