SE/0088/2011

SALA PLENA

SENTENCIA: 88/2011.

EXP. N°: 75/2005

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Electropaz c/ SIRESE

FECHA: 31 de marzo de 2011.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Víctor Ramiro Samos Oroza en representación legal de la Empresa de Electricidad de La Paz S.A. - ELECTROPAZ, en el que impugna la Resolución Administrativa Nº 821 pronunciada el 15 de diciembre de 2004 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 81 a 87, contestación de fojas 96 a 100 vuelta, la réplica de fojas 119 a 123, la duplica de fojas 125, los antecedentes del proceso y los de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO: Que en la demanda formulada por Víctor Ramiro Samos Oroza, en representación legal de ELECTROPAZ, se solicitó la anulación de la Resolución Administrativa Nº 821 de 15 de diciembre de 2004 y en su mérito las Resoluciones SSDE Nº 184/2004 de 26 de abril de 2004 y SSDE Nº 043/2004 de 30 de enero de 2004 pronunciadas por la Superintendencia de Electricidad la rectificación contenida en la Resolución SSDE 075/2004 de 26 de febrero de 2004 se proceda a modificar las tarifas aprobadas considerando los costos de suministro o explotación reales de la empresa, así como los niveles de pérdida de energía.

Al efecto señaló que el 31 de enero de 2003, la Superintendencia de Electricidad entregó a ELECTROPAZ los términos de referencia para la fijación de los precios máximos para el periodo tarifario 2004-2007, con base a los cuales, se contrató a la Consultora Nacional Economic Research Associates (NERA) para la elaboración de los estudios tarifarios previstos en el artículo 53 de la Ley de Electricidad y artículo 60 del Reglamento de Precios y Tarifas.

En dicho estudio, que fue entregado a la Superintendencia el 16 de septiembre de 2004 fueron incorporados los indicadores de costos unitarios vigentes en el año base 2002 y los que proyectaba según la demanda máxima y el crecimiento de clientes, además de incluir los niveles de pérdida del 11,06% correspondientes a las pérdidas reales de ELECTROPAZ a diciembre de 2002, que fueron informadas a la Superintendencia de Electricidad a través de los formularios ISE.

Que la Superintendencia de Electricidad elaboró un informe de observaciones al estudio presentado, en cuanto a la proyección de los costos operativos y al valor porcentual de las pérdidas, señalándolos muy por debajo de los emergentes de la Consultoría realizada por ELECTROPAZ, sin considerar en el primer caso - proyección de costos - que la diferencia no emerge de eficiencias logradas sino de recortes presupuestarios que de continuar pueden comprometer la calidad y continuidad del servicio y en el segundo caso, el incremento de los consumos clandestinos.

Al persistir las discrepancias, la Superintendencia de Electricidad contrató a la Consultora Mercados Energéticos para que en forma independiente diera su opinión al respecto, informe que fue puesto en conocimiento de ELECTROPAZ el 30 de enero de 2004, fecha en la que también se pronunció la Resolución SSDE Nº 043/2004, que aprobó los costos de suministro para el cálculo de las tarifas base de ELECTROPAZ para el periodo tarifario 2003-2007. Posteriormente, el 26 de febrero de 2004, se aprobó la Resolución SSDE Nº 075/2004, rectificatoria del Anexo a la anterior.

Ambas resoluciones fueron objeto de recurso de revocatoria, que fue resuelto con la Resolución Nº 148/2004 de 26 de abril, que confirmó las resoluciones impugnadas. Finalmente, se presentó recurso jerárquico, que fue sustanciado con la Resolución Administrativa 821 de 15 de diciembre de 2004, impugnada en la presente demanda.

Fundamentó su demanda, señalando que las resoluciones pronunciadas se apartaron del procedimiento establecido en los artículos 51 de la Ley de Electricidad y 45 al 47 del Reglamento de Precios y Tarifas y, de igual forma en cuanto a los niveles de pérdidas de energía porque no consideró los factores de hecho y de derecho que ocasionaron que el nivel real de pérdida de energía sea del 11,56% y no del 10,04% y que no se tomó en cuenta que el nivel de pérdidas se encuentra estrechamente vinculado a la Resolución de la Superintendencia de Electricidad que impide la facturación total de la potencia correspondiente al alumbrado público provisto a las Alcaldías de La Paz, El Alto, Viacha y Achocalla y a la crisis económica que provocó un incremento significativo de conexiones fraudulentas o robos de corriente.

Respecto a la contratación de la empresa Mercados Energéticos, señaló que en los recursos administrativos se objetó que estaba inhabilitada para actuar como tercero independiente en los términos del artículo 60 del Reglamento de Precios y Tarifas, sin embargo, en la resolución del recurso jerárquico se omitió emitir pronunciamiento al respecto, colocando en indefensión a ELECTROPAZ, por tanto la resolución impugnada también es anulable de acuerdo con el artículo 36-II de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Concluyó señalando que se trató de evitar a todo trance la modificación de las tarifas de energía eléctrica, porque se considera que se está precautelando los intereses del consumidor final y así desconocieron legítimos derechos e intereses del titular de la concesión, a quien le corresponden en términos legales y compatibles con el bien común, que la tarifa cubra los costos de explotación reconocidos por la ley, teniendo en cuenta además, la obligación de expansión del servicio eléctrico que redundará en beneficio propio de los usuarios.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, mediante memorial presentado el 30 de mayo de 2005, contestó negativamente a la demanda y señaló que el régimen tarifario vigente en Bolivia para las distribuidoras de electricidad es el denominado "Tope de Precios", que tiene como objetivo que el precio que el operador cobra al usuario se asemeje, lo más posible, a aquel que derivaría de un mercado competitivo, estos precios se fijan cada cuatro años y permiten obtener un retorno específico que es conocido tanto por la empresa regulada como por el regulador, y si la empresa es capaz de reducir sus costos durante la vigencia del periodo tarifario, logra incrementar la ganancia, lo que puede obtenerse con una operación más eficiente, traducida en prestar el servicio a costos menores a los previstos por el regulador. Este modelo tarifario, supone además que, si bien las ganancias de eficiencia que la empresa obtiene en un periodo tarifario son para su exclusivo beneficio, en el siguiente periodo esas ganancias de eficiencia deben ser transferidas al usuario.

En el presente caso, la aprobación de costos tuvo como punto de partida la determinación del costo del año inicial del periodo tarifario denominado "costo base" o "costo del año base", el cual es muy importante porque de él parte la proyección de los costos para los restantes años del periodo tarifario, el cual fue calculado por la Superintendencia de Electricidad, el promedio de los costos reales de ELECTROPAZ en los últimos tres años y a partir de este costo, se efectuaron proyecciones para determinar los costos de los años restantes del periodo tarifario de acuerdo a lo establecido por el artículo 47 del Reglamento de Precios y Tarifas. Analizada la evolución de costos, se evidenció que los mismos fueron significativamente reducidos por ELECTROPAZ durante dicho periodo, lo que significa que la tarifa de distribución de la empresa aplicada en el periodo pasado, tendría que haber permitido obtener beneficios derivados de una operación a menor costo, siendo razonable que en el nuevo periodo la reducción de costos de ELECTROPAZ, sea transferida al usuario y que el argumento de la demandante en sentido que la reducción de costos se debió a la falta de recursos y a que la tarifa anterior se encontraba distorsionada, no ha sido sustentado con datos numéricos sobre distorsiones en la tarifa que avalen su afirmación, por tanto, no demostró la vulneración de la normativa vigente.

Añadió que es predecible que un operador que se ha visto beneficiado por una reducción de costos en un periodo tarifario, intente demostrar que dicha reducción obedece a eventualidades ajenas y transitorias, de manera que la determinación de costos para un nuevo periodo no considere dichas ganancias como derivadas de una operación eficiente, de forma que la fijación de nuevos costos que serán iguales o mayores a los del periodo anterior, le permita nuevamente apropiarse de un excedente que debía ser transferido al usuario.

Con relación a los niveles de pérdidas de energía, señaló que durante el anterior periodo tarifario, el nivel fue fijado en 10.66% y que no resulta excesivo, irracional ni ilegal ajustar dicho monto y que en el caso presente, se aprobó en 10.04%, es decir, que se requiere que la empresa mejore su eficiencia en menos del 6% respecto al periodo anterior, lo que encuentra justificativo en que en un sistema que busca el incremento de eficiencia en el tiempo, no es razonable que el operador pretenda aumentar los niveles de pérdida reflejando una operación ineficiente con relación al periodo tarifario anterior, considerándose asimismo, que ELECTROPAZ no demostró la ilegitimidad o irrazonabilidad de los niveles máximos de pérdidas aprobados por la Superintendencia y si bien es probable que la crisis económica pueda influir en consumos clandestinos, no por ello aumentó el nivel de pérdidas en las otras distribuidoras.

En cuanto a la reducción de ingresos provenientes del servicio de alumbrado público, ELECTROPAZ no estableció la relación que tiene la facturación por alumbrado público con el nivel de pérdidas que le fue reconocido. Añadió también, que la demanda contenciosa administrativa presentada contra la Resolución Administrativa 536 referida a la facturación del alumbrado público, fue declarada improbada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante Sentencia 53/2005 de 20 de abril.

Finalmente señaló, en cuanto a la contratación de la Consultora Mercados Energéticos por la Superintendencia de Electricidad para dirimir la controversia suscitada a raíz de las diferencias de costos de suministro y los niveles de pérdidas de energía, que ELECTROPAZ no argumentó en forma clara de qué manera dicha consultora contravino el ordenamiento jurídico vigente.

CONSIDERANDO: Que la presente controversia radica en que según aduce la empresa ELECTROPAZ, al aprobar los costos para el periodo tarifario 2004-2007, los actos administrativos emitidos tanto por la Superintendencia de Electricidad y la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial no tomaron en consideración que la reducción de los costos en la empresa se debió a recortes presupuestarios en costos operativos y que el porcentaje de pérdidas de energía es del 11,56% y no del 10,04% y que éste se encuentra estrechamente vinculado al impedimento de facturación total de la potencia correspondiente al alumbrado público provisto a las Alcaldías de La Paz, El Alto, Viacha y Achocalla y además a la crisis económica que provocó un incremento significativo de conexiones fraudulentas o robos de corriente, mientras que la entidad demandada sostiene que no ha existido vulneración del ordenamiento jurídico pertinente.

Señalado así el marco fáctico y legal en el que debe pronunciarse resolución se establece lo siguiente:

Que los artículos 3 y 4 de la Ley de Electricidad, señalan que las actividades relacionadas con la industria eléctrica se rigen por los principios de eficiencia, transparencia, calidad, continuidad, adaptabilidad y neutralidad, declarándose de necesidad nacional las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución, comercialización, importación y exportación de electricidad ejercidas por las empresas eléctricas y autoproductores.

En este marco, corresponde señalar que las concesiones de servicios públicos o licencias, se cumplen mediante organismos privados que son los encargados de prestarlos, corriendo por su cuenta la dirección, ejecución, funcionamiento y responsabilidad con motivo de la ejecución de ese servicio y es tarea del Estado, controlar dicha actividad, fijando tarifas, calidad del servicio, requerimientos o condiciones; por este motivo, la concesión implica que el servicio sea continuo, igualitario, con un precio justo y adaptable a los cambios como fundamento de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios frente al monopolio o exclusividad otorgada por el Estado, debido a que el contrato administrativo de concesión, produce efectos jurídicos frente a terceros, que son los usuarios forzosos.

En materia de tarifas, el artículo 45 de la Ley de Electricidad señala que los precios máximos del suministro a los consumidores, están sujetos a regulación, los cuales son calculados conforme a lo señalado por el artículo 51 de la misma disposición legal con base en los estudios tarifarios previstos por los artículos 53, 54 y 55 y con el procedimiento señalado en el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado por Decreto Supremo 26094 de 2 de marzo de 2001, el cual, en su artículo 45, señala que los costos de suministro comprenden: compras de electricidad, costos de consumidores, impuestos, tasas, costos de operación, costos de mantenimiento, costos administrativos y generales, cuota anual de depreciación de activos tangibles, cuota anual de amortización de activos intangibles, gastos financieros y otros costos que tengan relación con el suministro.

El artículo 60 del Reglamento, señala que las tarifas se fijan con base en los estudios que deben presentar los distribuidores, que pueden ser observados por la Superintendencia para su corrección por la empresa y que en caso de persistir las discrepancias, la Superintendencia contratará un consultor para que entregue una opinión definitiva sobre los puntos discutidos, la que será incorporada por la Superintendencia en el estudio para obtener las tarifas definitivas.

En autos, se tiene que dicho procedimiento fue cumplido por la Superintendencia de Electricidad, pues de los antecedentes administrativos se establece, que el 20 de agosto de 2003, requirió a ELECTROPAZ la presentación de sus estudios tarifarios mediante nota SE 3520 - MN 1990/2003, en la que en relación a las pérdidas de energía y potencia, se señaló: "que los niveles de estos factores no podrán ser superiores a los aprobados mediante resolución SSDE 182/99 de 1 de noviembre de 1999, afectados por índices mensuales de reducción de pérdidas de energía y potencia".(fojas 1 del Anexo I). Asimismo, adjuntó la metodología para la Determinación de los Indicadores de Costo e Índices de Eficiencia.