SE/0088/2012

SALA PLENA

SENTENCIA: 88/2012.

EXP. N°: 128/2006

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES Compañía Logística de Hidrocarburos Bolivia S.A. c/ Superintendencia General de SIRESE

FECHA: Sucre, veintisiete de marzo de dos mil doce.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido Mauricio Prudencio Tardío en representación de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB) contra la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, cuyas atribuciones en la materia han pasado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 64 a 82 y subsanación de demanda de fojas 95, impugnando la Resolución Administrativa Nº 986 de 4 enero de 2006 emitida por la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, la contestación de demanda de fojas 133 a 135, réplica de fojas 139 a 147, solicitud de autos para sentencia ante la no utilización del derecho a dúplica, antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que, Mauricio Prudencio Tardío en representación de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), dentro el plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo se revoque la Resolución Administrativa Nº 986 de 4 enero de 2006, emitida por la Ex Superintendencia General del Sistema de Regulación, consignando el monto del pago de la prima al costo del negocio regulado, como ítem válido del Presupuesto Ejecutado 2002 y dejar sin efecto el porcentaje de distribución de Activos Comunes asumidos por la Superintendencia de Hidrocarburos, con los siguientes fundamentos:

Mediante D.S. 25834 de 7 de julio del 2000, se adjudicó a favor de OIL TANKING GmbH/GMP S.A./GRAÑA Y MONTERO la Licitación Pública Nacional e Internacional Ref. MCEI/YPFB/UR/LIC - 012/99 de transferencia de la unidad de negocio en marcha que comprende los activos correspondientes a los Poliductos y las Plantas de Almacenaje de Carburantes de propiedad de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB), que incluían 6 poliductos y 19 plantas de almacenaje, en virtud a esta adjudicación se constituyo la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), iniciando actividades el 8 de septiembre del 2000.

La Resolución Administrativa SSDH Nº0580/2005 de 4 de mayo del 2005 (confirmada por la Resolución Administrativa Nº 0994/2005 y la Resolución Administrativa Nº 986 de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial), que aprueba el Presupuesto Ejecutado correspondiente a la Gestión 2002 para el sistema de poliductos internos operado bajo la dirección de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), en lo referente al ítem denominado "salarios", no reconoce la Prima Anual de $us. 25.272 consignados en el rubro de Gastos de Administración y Soporte Corporativo y la Prima Anual de $us. 153.799 correspondiente al rubro de Gastos de Operación y Mantenimiento, aduciendo el ente regulador, que si la empresa regulada no tuvo utilidades no corresponde reconocer dicho beneficio como costo regulado y establece una división entre el negocio regulado y el negocio no regulado a efectos de la aplicación de la prima anual, por concepto de utilidades anuales.

Una empresa es una unidad económica y productiva y además tiene una personalidad única y propia, aspecto reconocido por art. 5 del Código de comercio que prescribe que adquirirá la calidad de comerciante toda persona jurídica que se constituya en sociedad o empresa comercial.

La empresa, registro utilidades el año 2002 y estaba obligada dentro del marco normativo laboral a efectuar el gasto de primas a los trabajadores de la empresa, independientemente de las actividades a las que se dedique conforme prescribe el art. 57 de la Ley General de Trabajo que establece que: "Las empresas que hubieren obtenido utilidades al finalizar el año otorgaran a su empleados y obreros, una prima anual de un mes de sueldo o salario".

Queda establecido, en definitiva que la percepción de utilidades netas se realiza a nivel de empresa, generando la obligación por parte del empleador de pagar el quantum, de las primas a todos los trabajadores que integran la unidad de negocio en marcha y que el ente regulador erróneamente señala que: " no es posible aceptar que como costo regulatorio de transporte se incluya el concepto de prima generada en la actividad de almacenaje por cuanto dicha actividad no genero utilidades en la gestión 2002, pues de admitirlo la Superintendencia de hidrocarburos estaría admitiendo que dicho concepto se cargue a la tarifa, lo que no es correcto" y además añade: "todo costo debe ser analizado en función de sus efectos que puede originar en la tarifa y consecuentemente en función del interés público".

El pago de la prima anual, está ratificado por la Dirección General del Trabajo, que a distintas consultas solicitas por la Sociedad sobre el pago de la prima anual respondió: " ...las empresas que hubiesen obtenido utilidades al finalizar el año, otorgaran a todos sus trabajadores una prima, la Ley no toma en cuenta o realiza discriminación sobre el área de trabajo porque se debe entender que la empresa es una unidad económica y que los beneficios que esta logre, es por la participación de todos los trabajadores" y complementa el Ministerio de Trabajo y Microempresa: "conforme a la respuesta anterior es legal que la empresa que haya obtenido utilidades cancele la correspondiente prima de utilidades a todos los trabajadores".

En la Auditoria Externa contratada por la Superintendencia de Hidrocarburos (Berthin Amengual & Asociados), que no fue considerada en el recurso de revocatoria, los auditores mencionan los siguiente: La prima por un total de $us. 179.071 ($us. 25.272 en soporte corporativo y $us. 153.799 en operaciones) es un gasto incluido en la ejecución presupuestaria, con el que estamos de acuerdo por lo siguiente: 1) nuestra evaluación de los costos salariales en comparación con el mercado determinó que aún incorporando la prima, nuestra conclusión era la misma; 2) es un derecho laboral inherente al trabajador, condicionado a la generación de utilidades. En aplicación estricta de la Ley, la prima anual se determina en función de las utilidades del periodo de un ente jurídico".

Si bien es cierto que la Resolución Administrativa 344/2001 estableció que la metodología de distribución de gastos comunes presentados por la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), era razonable, sin embargo, para la gestión 2002 y de forma retroactiva, una vez ejecutado el presupuesto asignando para la gestión 2002, la Superintendencia de Hidrocarburos uso el mismo procedimiento utilizado para la aprobación del presupuesto programado 2003, que aprobó un porcentaje de asignación de costos comunes de 90% para ductos y 10% para plantas de almacenaje. En este caso, la Superintendencia de Hidrocarburos, debió dejar sin efecto el porcentaje de distribución de activos comunes, en razón de reconocerle efectos retroactivos, en este respecto, sobre la figura retrospectiva, que habría aplicado la Superintendencia de Hidrocarburos hay que aclarar dos cosas: Primero, que esa no fue la intención de la Superintendencia de Hidrocarburos al momento de proceder con su cálculos, pues no lo mencionó en ningún momento, al contrario todo apunta a que la Superintendencia General, construyo un justificativo a la medida luego de cometida la contravención legal; segundo, la Superintendencia General, pretende hacer creer que este tema de la retroactividad no auténtica debe ser un criterio a seguir en este tipo de cuestiones, en virtud de una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, sin embargo revisada la Sentencia Constitucional 0107/2004 de 4 de octubre del 2004, hay que notar que la misma: a ) resuelve un caso completamente distinto; b) es aplicable al sector de electricidad; c) se refiere a tarifas y no a presupuestos; y d) hace alusión a un Decreto Supremo y no a una Resolución Administrativa.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de 29 de mayo de 2006 (fojas 96) y corrido el traslado al demandado Marcelo Vaca Guzmán Aparicio, en su condición de Superintendente General a.i del Sistema de Regulación Sectorial, éste responde a la demanda (fojas 133 a 135), solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa, con los siguientes fundamentos:

La Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), ha sido constituida como una unidad de negocios bajo la forma de sociedad anónima de conformidad con el pliego de condiciones de la licitación pública nacional e internacional para la venta de los poliductos y plantas de almacenaje de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos y las obligaciones de naturaleza laboral y tributaria son emergencia de dicha naturaleza comercial y no de la legislación regulatoria constituida por la Ley 1600 ( Ley del Sistema de Regulación Sectorial) y las normas específicas en materia de hidrocarburos.

La separación de actividades de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB) en actividad regulada (transporte de líquidos), con las consiguientes implicancias de orden económico y de supervisión por parte del ente regulador en el marco de la Ley del Sistema de Regulación Sectorial y la actividad no regulada (almacenaje de combustibles), que esta sujeta a un régimen de administración distinta, constituido por normas y disposiciones legales de alcance general a toda sociedad comercial.

Debe analizarse el carácter singular de las actividades ejecutadas por la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), la actividad de transporte se encuentra regulada bajo la modalidad de flujo de caja que es aplicada por la Superintendencia a través del análisis costos razonables y prudentes para su recuperación a través de la tarifa de transporte, ahora bien de esta actividad regulada hay que analizar si corresponde, el pago de primas a los empleados obtenida de la actividad no regulada. Desde la perspectiva regulatoria, hay que examinar cual, es el origen del costo en el cual pretende incurrir la empresa, debido a que la actividad regulada debe operar con base a criterios de eficiencia. En el presente caso, el origen de la utilidad obtenida por la actividad de almacenaje, que no se encuentra regulada por la Superintendencia, es una operación que no puede ser considerada, como un costo razonable ni prudente, pues no ha contribuido a lograr una operación eficiente de la actividad regulada.

Resulta necesario mencionar, que el subsidio cruzado, en el presente caso, resulta indeseable, puesto que su efecto provocaría una distorsión, que no permitiría reflejar de forma correcta los costos contenidos en la tarifa de transporte y estaría imponiendo a los usuarios del servicio de transporte, costos irrazonables que no tuvieron su origen en dicha actividad.

La utilidad de la empresa proviene de la actividad de almacenaje, por tanto, es razonable que la prima por utilidades, se pague con el dinero de las utilidades en la proporción máxima exigida por Ley (25% o un salario mensual). Si la actividad de transporte hubiera tenido utilidades, correspondería de igual forma, el pago de la prima.

Al momento de aprobar el presupuesto programado para el 2003, no estaba disponible el presupuesto ejecutado y debidamente auditado del año 2002, por lo que se utilizaron valores proyectados. Una vez que los datos del presupuesto ejecutado para el 2002, se encontraban disponibles, resulta razonable que se aplicaran datos reales de los activos al 31 de diciembre del 2002.

Con relación a la presunta aplicación retroactiva del procedimiento, conviene considerar que el presupuesto, es un plan que establece los gastos proyectados para cierta actividad y explica de donde provendrán los fondos requeridos. Es parte de los que en finanzas de denomina planeación financiera e implica la elaboración de proyecciones de ventas, ingresos y activos tomando como base estrategias alternativas de producción así como la determinación de los recursos que se necesitan para lograr estas proyecciones. Ahora bien, para la aprobación del presupuesto ejecutado 2002, se ha utilizado datos reales, pues resultaría contrario a todo criterio de razonabilidad y prudencia aprobar dicho presupuesto sobre la base de datos inexactos o irreales, razón por la cuál, el ente regulador, habría utilizado una figura retrospectiva, llamada también retroactividad no autentica, que se produce cuando una Ley regula o interviene en situaciones fácticas aún no concluida (Sentencia Constitucional 0107/2004 de 4 de octubre del 2004), por tanto no puede considerarse que el procedimiento de recalculo efectuado la Superintendencia de Hidrocarburos, se hubiera realizado en forma retroactiva, sino que se ha subsanado la falta de información de datos reales al momento de aprobar dicho presupuesto.

CONSIDERANDO III: Que, al no hacerse uso al derecho de dúplica previsto en el art. 354 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354 parágrafo III del Código de Procedimiento Civil.

Que, de la compulsa de los datos del proceso, se desprende, que el objeto de litis se circunscribe a dos aspectos puntuales: 1) Sí debe incorporarse en el presupuesto ejecutado del 2002, el importe correspondiente a la prima anual sobre utilidades tanto para transporte como para almacenaje de hidrocarburos y 2) Sí en el presupuesto ejecutado en el 2002, se aplicó retroactivamente, el procedimiento o metodología utilizado para el presupuesto programado 2003 en cuanto Activos Comunes.

En este contexto del análisis del proceso y las resoluciones pronunciadas en sede administrativa se establece lo siguiente:

El art. 127 del Código de Comercio en su inc. 3) establece que el instrumento de constitución de sociedades comerciales debe contener, por lo menos, lo siguiente: objeto social, que debe ser preciso y determinado, es decir que una sociedad mercantil debe tener una actividad determinada o fin y que conforme a la cláusula segunda de la Escritura Pública de Constitución de la Compañía Logística de Hidrocarburos Boliviana S.A. (CLHB), el objeto social de ésta, es dedicarse por cuenta propia, ajena o asociada a terceros a la operación logística en transporte y almacenaje de hidrocarburos (fojas 9 a 27).

La Ley de Hidrocarburos de 30 de abril de 1996 (Ley 1689), aplicable al caso de autos, en su art. 8 establece con claridad que a los efectos de esta Ley se entiende por: "...Transporte.- Toda actividad para trasladar o conducir de un lugar a otro hidrocarburos o sus derivados por medio de tuberías, utilizando para ello diversos medios e instalaciones auxiliares, que incluyen el almacenaje necesario para esta actividad y que excluyen la distribución de gas natural por redes...", de tal manera que la actividad de transporte de hidrocarburos incluye la actividad de almacenaje de hidrocarburos.