SE/0088/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 88/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014

EXP. N°: 662/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio San Carlos S.R.L. contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Duran

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio San Carlos S.R.L. representada por Marisabel Orellana Veizaga contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 31 a 36, impugnando la Resolución Administrativa del Recurso Jerárquico Resolución Ministerial RJ N° 062/2012 de 30 de julio del 2012 y Resolución complementaria RRJ N° 070/2012 de 14 de agosto de 2012, emitidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de demanda de fs. 43 a 46 y demás antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Estación de Servicio San Carlos S.R.L., representada por Marisabel Orellana Veizaga, dentro del plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, pidiendo Revocar la Resolución de Recurso Jerárquico RJ N° 062/2012 de 30 de julio del 2012, y Resolución complementaria RRJ N° 070/2012 de 14 de agosto de 2012, y en consecuencia revocar también las Resoluciones Administrativas Sancionatorias ANH Nºs 1305/2011 y 1716/2011, con los siguientes fundamentos:

El 18 de mayo de 2011 la Estación de Servicio San Carlos S.R.L contestó al Auto de Imposición de Cargo de 1 de abril de 2011, habiendo ofrecido y presentado prueba suficientes, que desvirtuaba los cargos formulados en su contra, pues demostraba que la BOMBA D2 de expendio de diesel oíl, se encontraba con un grave desperfecto técnico en el block de medición que afectaba su repetibilidad y en consecuencia su normal funcionamiento, motivo que justificaba no utilizarla en la comercialización de carburante.

La representante de la Estación de Servicio San Carlos S.R.L., presentó como prueba, la proforma de 24 de mayo de 2010, extendida por la Empresa de Servicios Cali Representaciones Ventas y Servicios, que demuestran que en esa fecha la representante cotizó un block de medición TOKHEIN 262 A para proceder al cambio de equipo en la Bomba D2, que se efectuó el 10 de julio de 2010 por el proveedor, hecho confirmado por la Orden de Entrega extendida por la Empresa Servicios Cali, que constituye prueba suficiente e idónea. También se presentó el Certificado de Verificación de Bombas Volumétricas N° 025272 de 6 de julio de 2010, extendido por autoridad competente como es IBMETRO, que hace plena fe sobre las declaraciones que contiene, en la que se acredita la existencia del desperfecto.

Agrega que el Ministro de Hidrocarburos y Energía al pronunciar la resolución de rechazo de recurso jerárquico cometió una ilegalidad, que vulnera la Ley, porque no cumplió su obligación de proceder a la averiguación de la verdad material de los hechos y por haberse negado a considerar la prueba de descargo producida por su empresa.

Todas las pruebas demuestran que la Estación de Servicio San Carlos S.R.L., conoció el desperfecto de la bomba D2 y en tal virtud, se cotizó en el mes de julio de 2010 el repuesto que necesitaba para subsanar tal desperfecto y tomando en cuenta que el proveedor del servicio señaló un plazo de entrega de 30 días, la empresa no pudo reemplazar el block en forma inmediata y por ende, era materialmente imposible comercializar el diesel oíl.

La Agencia Nacional de Hidrocarburos, sostuvo que la Estación de Servicio San Carlos S.R. L. estaba comercializando este carburante utilizando la bomba D2, apoyado en el Protocolo de Verificación Volumétrica PVVEESS Nº 003442 de fecha 29 de junio de 2010. La Resolución Ministerial RJ. N° 062/2012, es ilegal puesto que se funda en suposiciones y no en verdades materiales. El acto administrativo realizado por la ANH al sancionar a la Estación de Servicio San Carlos S.R.L. carece de elementos esenciales del Acto administrativo previsto en el artículo 28 de la Ley N° 2341 de Procedimientos Administrativos, y por consiguiente dicha determinación o acto administrativo es ineficaz y nulo de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto por el inc. c) del artículo 35 de la Ley 2341.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 1 de noviembre 2012 (fs. 38) y corrido traslado a Juan José Hernando Sosa Soruco, en su condición de Ministro de Hidrocarburos y Energía, respondió la demanda (fs. 43 a 46) y solicitó se declare improbada la misma, con los siguientes fundamentos:

Sobre el desperfecto del funcionamiento de la bomba D, la parte actora de manera reiterativa sostiene que de acuerdo al informe de EBMETRO la bomba 2D tenía un desperfecto técnico, aspecto que impedía la repetitividad y por tanto su funcionamiento, al respecto el inciso b) del art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobada por el D.S. N° 24721 de 23 de julio de 1997, modificado por el art. 2 del Decreto Supremo N° 26821(Reglamento), dispone: “La Superintendencia sancionará a la empresa con una multa equivalente a diez días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el último mes, en los siguientes casos: b) Alteración de volumen de carburantes comercializados”, revisado el protocolo de verificación volumétrica PWEESS Nº 003442 de 29 de junio de 2010, evacuado por el inspector de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, establece que revisada la medición del la manguera de la bomba 2D correspondiente al despacho diesel oíl, registraba lectura promedio de control volumétrico de -143.3 mililitros, es decir fuera de las tolerancias de manos o menos 100 mililitros permitidos por cada 20 litros despachados, conforme lo dispuesto por el Anexo 3 del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº 2472.

Se establece que si bien el block de medición efectivamente afectaba la repetitividad y el correcto funcionamiento de la Bomba D2, ese desperfecto no constituyó causa para que la bomba deje de funcionar, por lo que la empresa comercializó el producto en volúmenes menores a los establecidos en la normativa, en desmedro de la economía de los usuarios del servicio, incumpliendo el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, al ser responsable de alterar el volumen (cantidad) del carburante comercializando(diesel oíl), sin haber demostrado que no se encontraba comercializando el producto y las gestiones ejecutadas, no hacen más que corroborar el actuar negligente del operador en la prestación de servicios.

Sobre el supuesto incumplimiento del principio de verdad material por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; dentro de los principios generales de la actividad administrativa en el artículo 4 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo se halla establecido el principio de verdad material, que establece que la Administración Pública se encuentra obligada a investigar la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil. Tanto la ANH y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía escudriñaron la verdad material de los hechos e hicieron una adecuada valoración de los antecedentes y la prueba presentada, habiendo concluido que la empresa demandante contravino el Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, al ser responsable de alterar el volumen del carburante comercializado.

CONSIDERANDO III: Que al haberse renunciado al derecho del uso de la réplica previsto en el artículo 354 parágrafo II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al artículo 354 parágrafo III del cuerpo legal citado.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a determinar si la prueba presentada por la Estación de Servicio San Carlos S.R.L. sobre el desperfecto de la bomba D2 en el block de medición que afectaba la repetitividad, fue valorada adecuadamente por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia, procede a revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

Mediante Resolución Administrativa ANH Nº 1305/2011 de 2 de septiembre de 2011 la Agencia Nacional de Hidrocarburos declaró probado el cargo formulado contra la Estación de Servicio de combustibles líquidos San Carlos S.R.L., ubicada en la carretera a Cochabamba en el Km 125 de la localidad de Yapacaní, Provincia Ichilo del Departamento de Santa Cruz, por alterar el volumen (cantidad) del carburante (diesel oíl) comercializado, contravención prevista y sancionada por el art. 69 inc. b) del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustible Líquidos aprobado por Decreto Supremo Nº224721 de 23 de julio de 1997, modificado por el art. 2 del DS Nº 26821 de 25 de octubre de 2002, imponiéndole multa de Bs. 47.770,71 (Cuarenta y siete Mil Setecientos Setenta 71/100), equivalente a 10 días de comisión, calculada sobre el volumen comercializado en el mes de mayo de 2010. Dicha resolución fue confirmada por Resolución de recurso de Revocatoria Resolución Administrativa ANH Nº 1716/2011 de 22 de noviembre de 2011 y esta a su vez por Resolución Ministerial R.J. Nº 062/2012 de 30 de julio de 2012.

La Estación de Servicio San Carlos S.R.L., alega en su demanda que los descargos presentados en instancia administrativa, consistentes en la proforma de fecha 24 de mayo de 2010, extendida por la empresa de Servicios Cali-Representaciones, Ventas y Servicios, demostraría que el 10 de julio de 2010 la empresa cotizó el block de medición Tokhein 262 A, para proceder al cambio de equipo de la bomba D2 y que la citada proforma y el Certificado de Verificación de Bombas Volumétricas N° 025272 de fecha 6 de julio de 2010, emitido por IBMETRO, no habrían merecido una adecuada valoración, por parte del Ministro de Hidrocarburos y Energía.

En el caso de autos, de la revisión de antecedentes administrativos se evidencia que la Estación de Servicio San Carlos S.R.L. a tiempo de presentar descargos contra el Auto de Formulación de Cargo de fecha 21 de abril de 2011, presentó entre otros documentos, los que alega no fueron valorados; sin embargo, del examen de las Resoluciones Administrativas Nº 1305/2011 de fecha 2 de septiembre de 2011, ANH Nº 176/2011 de 22 de noviembre de 2011 y R.J. Nº 062/2012 de 30 de julio de 2012, se muestra que toda la prueba presentada en instancia administrativa por parte de la empresa demandante fue valorada adecuadamente, habiéndose establecido respecto al Certificado de IBMETRO Nº N° 025272 de fecha 6 de julio de 2010, que la inspección de control volumétrico efectuada en esa fecha fue posterior a la inspección realizada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos el 29 de junio de 2010, por otro lado, el citado Certificado de IBMETRO contiene observaciones referentes a que la Manguera 2D, a la fecha de emisión del certificado, se encontraba precintada con Nº 454612, corroborando el defecto en dicha manguera.

Respecto a la proforma de 24 de mayo de 2010 extendida por la empresa de Servicios Cali-Representaciones, Ventas y Servicios, se evidenció que la misma es una simple cotización y no una orden de compra o documento de compra de un block de Medición modelo Torkhein A 262 avaluado en Bs. 3.500.-, documentos que más bien demostraron que la empresa distribuidora conocía el desperfecto en la manguera 2D de diesel oíl, que debió ser comunicado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, a efecto de solicitar la suspensión de actividades de comercialización; igualmente, debió ser comunicado a IBMETRO, habiéndose concluido que toda la documentación presentada no desvirtuó el cargo atribuido a su empresa.

El Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles Líquidos, aprobado mediante DS 24721 de 23 de julio de 1997, determina los requisitos legales, técnicos y de seguridad que deben cumplir las empresas interesadas en la construcción y operación de instalaciones de estaciones de servicio de combustibles líquidos. El artículo 58 del citado reglamento, expresa que: "Toda vez que se estime necesario, la Superintendencia y/o el Departamento de Normas y Metrología de la Secretaría de Industria y Comercio, efectuarán en los surtidores de las Estaciones de Servicio el control del sistema de medición que regula el volumen despachado, de acuerdo a lo establecido en Anexo 4 y el control de calidad de acuerdo a las Normas y Métodos ASTM". En coherencia, con esta disposición el artículo 69 del mismo reglamento, modificado por el artículo 2 del DS Nº 26821, dispone que la Superintendencia sancionará a la empresa con una multa equivalente a 10 días de comisión cuando se trate de una alteración de volúmenes de carburantes comercializados.

En cuanto a las especificaciones técnicas, el artículo 16 del mencionado Reglamento, dispone que los equipos o surtidores de despacho de combustibles líquidos en la estaciones de Servicio, las medidas patrón y calibración respectiva, deben cumplir con las especificaciones y procedimientos establecidos en el Anexo 3 Equipos de Reabastecimiento Vehicular Surtidores- Medidas Patrón y Calibración.