SE/0088/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 88/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 744/2008.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: TRANSREDES – Transporte de Hidrocarburos S.A.M. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por TRANSREDES Transporte de Hidrocarburos S.A.M. contra la Superintendencia General del SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 63 a 76, que impugna la Resolución Administrativa Nº 1876, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE de 5 de septiembre de 2008; la contestación de fs. 137 a 141, réplica de fs. 164 a 169; la dúplica de fs. 173 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Superintendencia de Hidrocarburos formuló cargos a la Empresa TRANSREDES por la presunción de infringir las obligaciones establecidas en los arts. 54 y 85 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por ductos; en tal sentido, concluido el término de prueba, dictó la Resolución Administrativa SSDH 920/2007 que declaró probado el cargo por infracción conforme a lo establecido en el art. 54 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por ductos; en consecuencia, impuso la multa de 4.000.000 UFVs que corresponde a una sanción gravísima. Ante esta Resolución, TRANSREDES presentó el Recurso de Revocatoria donde se emitió la Resolución Administrativa SSDH 1451/2007 que rechazó el Recurso. Contra esta Resolución, TRANSREDES interpuso el Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial –SIRESE-, que mereció la Resolución Administrativa Nº 1876 de 5 de septiembre de 2008 que confirmó la Resolución Administrativa SSDH 1451/2007 y en su mérito la Resolución Administrativa SSDH 920/2007, dictadas por el Superintendencia de Hidrocarburos.

En tal sentido, previa relación de antecedentes, interpone demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis, sobre los siguientes términos:

1.- Nulidad por incumplimientos graves del debido procedimiento previo a las Resoluciones Administrativas SSDH 1451/2007 de la Superintendencia de Hidrocarburos y 1876/2008 de la Superintendencia General.

1.1. Nulidad por severas irregularidades respecto a la valoración de la prueba del niple y las radiografías que localizan su fisura.

Señala que en el procedimiento de Recurso de Revocatoria, fue presentado como prueba esencial para demostrar la fuerza mayor en el paro de la Unidad de Compresión Nº 2 de la Estación Sica Sica, un niple conector y los rayos x que localizan su fisura; este niple o conector hace parte del sistema de lubricación y su falla motivaba que el sensor que está dimensionado e instalado para estas situaciones, identifique la anomalía y detenga el equipo. Es así que personeros de la Superintendencia de Hidrocarburos y de la Empresa SOLDATEC S.R.L., realizaron una inspección visual en detalle del niple, así como una pericia técnica presentada por TRANSREDES que no fueron consideradas debido a que el Informe DTD 0580/2007 de la Dirección Técnica de Ductos, señaló en el punto IV, sub punto 11 titulado “Inclusión de pruebas extemporáneas” fueron acompañadas extemporáneamente.

Acusa que las indicadas pruebas tampoco fueron remitidas a la Superintendencia General SIRESE, conjuntamente con el expediente administrativo, como tendría que haber sido; advertido el error y siendo la prueba de vital importancia, TRANSREDES, solicitó el 2 de junio de 2008 a la Superintendencia General que ordene a la Superintendencia de Hidrocarburos la remisión del niple conector y las 3 radiografías que localizan su fisura, a lo que la Superintendencia de Hidrocarburos contestó a la General, que no se ha considerado ninguna de estas pruebas, puesto que durante la inspección realizada en la fecha del suceso, no se observó ni mencionó que algún material se haya fisurado y concluye que esta Superintendencia no consideró como pruebas y tampoco recibido ninguno de los materiales mencionados en su nota. Es decir, que se advierte con nitidez las contradicciones en las que incurrió la Superintendencia de Hidrocarburos; primero, que niega haber recibido materialmente las pruebas cuando anteriormente, en diversas ocasiones, reconoció lo opuesto. Segundo, demuestra la falta de valoración de las pruebas; permitió la apertura de un periodo de prueba, discrecional y sin fundamentación y al rechazar una prueba por extemporánea, impidió una defensa adecuada.

1.2. Nulidad por obstrucción a la declaración testimonial de funcionario perteneciente a la Dirección Técnica de Ductos de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Manifiesta que el Superintendente de Hidrocarburos en el otrosí quinto del acto administrativo de 28 de septiembre de 2007, rechazó lacónicamente la declaración testimonial del Ing. Wilfredo Vargas Molina, funcionario público de dicho organismo, testigo ofrecido en debido tiempo por la Empresa TRANSREDES y rechazado por el solo hecho de ser servidor público, sin agregar ningún fundamento para negar la producción de esta prueba. Negativa que viola los principios esenciales del Procedimiento Administrativo, de verdad material y de la buena fe. A continuación se refiere a la teoría general de la prueba, para el caso, del ofrecimiento y producción de la prueba testimonial, parte de que toda persona mayor de catorce años puede ser propuesta como testigo y tiene la obligación de comparecer y declarar, con las excepciones establecidas por ley. Luego señala que ninguna de las cuatro tachas absolutas ni las relativas establecidas en el Código de Procedimiento Civil se presentan en el caso de autos. Después hace referencia al art. 89 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo DS Nº 27113, permite que el administrado proponga como testigo a servidores públicos.

1.3. Nulidad por extemporánea presentación de los Informes Técnicos DTD 0298/2007 y 0580/2007 emitidos por la Dirección de Transporte por Ductos, de la Superintendencia de Hidrocarburos, después de clausurados los términos probatorios.

Indica que mediante Auto de 11 de julio de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos clausuró el término probatorio de conformidad con el art. 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo, quedando abierto el plazo para que ambas partes hagan su derecho de alegar. Posteriormente, TRANSREDES presenta su alegato el 19 de julio de 2007 y una ampliación del mismo en fecha 25 de julio de 2007. Prosigue manifestando que recién cuando TRANSREDES fue notificada con la RA 0920/2007 el 30 de agosto de 2007, tomó conocimiento por la lectura del expediente, que los Ing. Wilfredo Vargas Molina y Carlos Tamayo Suárez, este último en su calidad de Director del Departamento de Transporte por Ductos, habían presentado el Informe Técnico Nº 0298/07 de 15 de agosto de 2007, es decir que la Superintendencia, veinte días después que TRANSREDES presentara sus alegatos y de haber dictado la clausura del término probatorio el 11 de julio de 2007, aceptó la inclusión de dicho informe técnico en calidad de prueba, lo que le impidió hacer una evaluación integra del proceso probatorio, aspecto que vicia de nulidad por si el citado procedimiento y le ha privado a la defensa de la oportunidad de cuestionar el Informe Técnico. Refiere al art. 86 citado, al derecho a conocer en cualquier momento el estado del trámite y tomar vista de las actuaciones bajo prevención de vicio esencial del procedimiento. Por lo que finalmente solicitan se les notifique con el Informe DTD 0298/2007 de 15 de agosto de 2007.

1.4.- Nulidad por omisión del Dictamen Jurídico Obligatorio para el dictado de las RA 920/2007 y RA 1451/2007, constituyen violaciones al debido procedimiento previo a todo acto administrativo.

Indica que pese a afectar derechos subjetivos e intereses legítimos de TRANSREDES las RR.AA. Nºs 920/2007 y la 1451/2007 fueron emitidas sin el Dictamen Jurídico obligatorio, y pese a ello la Superintendencia General nada dijo de esta omisión, a pesar que ella misma para dictar la Resolución Administrativa Nº 1876, sí requirió el Informe Legal Nº DRJ-332 de 2 de septiembre de 2008. Acota que es imprescindible que previamente a dictar un acto administrativo y más aún si es un acto de naturaleza sancionadora, que por antonomasia afecta derechos subjetivos e intereses legítimos, la autoridad administrativa debe requerir los informes establecidos en el art. 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo. Cita el art. 32 del Reglamento de la Ley del Procedimiento para el Poder Ejecutivo que establece: “Sin perjuicio de los requisitos exigidos por otras normas, se considera requisito esencial previo a la emisión del acto administrativo: a) El dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico, cuando exista riesgo de violación de derechos subjetivos y b) el debido proceso o garantía de defensa, cuando estén comprendidos derechos subjetivos o intereses legítimos”. Ambos principios generales del derecho administrativo han sido vulnerados en las Resoluciones 0920/2007 y 1451/2007 por omitir informes jurídicos obligatorios. En conclusión sobre este punto señala que al no existir en el expediente el dictamen jurídico que avale las Resoluciones Administrativas arriba mencionadas, y siendo que las mismas afectan derechos subjetivos de TRANSREDES, solicitan se las declare nulas.

2.- No hubo un daño cierto pues no hubo una interrupción efectiva del transporte de gas.

Manifiesta que de acuerdo a las disposiciones reglamentarias arts. 6 y 54. II del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, el servicio de contrato en firme es el que tiene la atención prioritaria, mientras que el servicio interrumpible se encuentra supeditado a la existencia de capacidad disponible no utilizada por los contratos en firme, y a la disponibilidad operativa del concesionario de transporte. Por ello es que en el contrato de servicio en firme, existe una obligación de pago aunque el cargador no entregue ningún volumen de gas para ser transportado, mientras que en el contrato interrumpible, el cargador no tiene ninguna reserva de capacidad porque debe pagar únicamente lo efectivamente transportado. En ese contexto, el cargador Empresa Petrolera Andina productora del gas, tenía firmado con TRANSREDES los dos tipos de contrato de transporte con punto de entrega en YPFB-Senkata. Un Contrato de Servicio Firme, suscrito el 20 de julio de 2001 por 14,000 mpc que fue cumplido en su totalidad el día 2 de febrero de 2007. Además de éste, había un Contrato de Servicio Interrumpible suscrito el 14 de julio de 2003, dentro del cual se nominó el 2 de febrero de 2007, el volumen de 4,600 mcp, siendo lo efectivamente entregado ese día 3,479.53 mpc. Indica que como se advierte, hubo una diferencia de 1,120,47 mpc entre lo nominado para el contrato interrumpible y lo efectivamente transportado. Señala que sin embargo, observando un periodo de 2 meses, antes y después al suceso ocurrido el 2 de febrero de 2007, respecto de los volúmenes efectivamente entregados en el punto de YPFB-Senkata versus lo nominado, afirma que en casi la totalidad de los días lo ejecutado estuvo siempre por debajo de lo nominado y programado. Continúa y manifiesta que ni Andina ni su Agente presentaron reclamo alguno por falta de entrega de gas en el punto de entrega YPFB-Senkata, respecto del día 2 de febrero de 2007, por lo que no hubo daño cierto. Por otra parte, al ser el incumplimiento atribuible a una nominación de un contrato interrumpible, por la propia naturaleza del contrato, tampoco hubo daño pecuniario, por lo que se paga por lo efectivamente transportado. En el caso particular, el contrato interrumpible entre Andina y TRANSREDES, al estipular que sólo se paga por lo ejecutado o los volúmenes entregados, permite colegir que, cuando no se transporta todo lo nominado, no puede haber daño por incumplimiento y en consecuencia queda eximida de responsabilidad.

3.- Existe una desproporción entre la falta supuestamente cometida y la multa impuesta que atenta contra principios de carácter constitucional.

Señala que la Superintendencia General, ratificó el criterio sostenido por la Superintendencia de Hidrocarburos que aplicó literalmente el art. 86 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, sancionando con una multa gravísima de 4.000.000 UFVs por incumplimiento mínimo a lo dispuesto en el art. 54 del mismo Reglamento, sin atender su magnitud. Este artículo no determina, ni siquiera genéricamente, la conducta punible, sino que solamente individualiza la pena para los actos y omisiones contrarias a los distintos artículos que enumera, que vulneran los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de lo que se colige, que la multa ratificada por la Resolución Administrativa Nº 1876 es desproporcionada e irracional, debiendo extinguirse -por razones de ilegitimidad- los actos arbitrarios, al ser producto del ejercicio irracional de las facultades administrativas.

4.- Existencia de imposibilidad sobrevenida en los sucesos ocurridos en febrero de 2007 en la Estación Sica Sica

4.1. Paro en la Unidad de Compresión Nº 2

Indica que el 2 de febrero de 2007, el caudal de aceite del sistema de lubricación forzada, se redujo a causa de la pérdida de aceite por el niple con falla, lo que ocasionó que el sistema de protección por no flujo se active y pare la unidad, además de no permitir su arranque hasta que se desactive el paro automático por el no flujo. Continúa indicando que esta fisura del niple era imposible de prevenir y no pudo ser detectada antes del hecho, prueba de ello es que el fabricante del compresor no incluye el niple como una pieza con necesidad de reemplazo durante la vida del compresor. Finalmente, indica que la pericia técnica realizada por el Ing. Wálter Bellinger que analiza las causas de las fallas, precisa que la causa directa es la fisura del niple que conecta la válvula check con caja de distribución del sistema de lubricación del compresor y la causa raíz la falla de material del niple por fatiga.

4.2. Paro en la Unidad de Compresión Nº 1

Manifiesta que el 2 de febrero de 2007, el flujo de gas proveniente de los packings (sellos de vástago del compresor) fue mayor en volumen de lo normal por pérdida de gas de sello, causando una mayor presurización del colector de venteo, evitando que la válvula de purga blow down cumpla el ciclo de cierre. La pérdida por los sellos no es previsible porque no se reemplazan periódicamente sino cuando fallan. Prosigue, que la válvula al no cerrar en un tiempo definido por el sistema, causaba que la secuencia de arranque se interrumpa porque los contactos auxiliares de apertura/cierre no actuaba la señal permisiva de la secuencia de arranque correspondiente, esta falla no es consecuencia de la falta de ejecución oportuna del mantenimiento preventivo en la Unidad de Compresión sino que es el resultado de la forma del montaje de la líneas de venteo del compresor ejecutado por el fabricante o paquetizador encargado del ensamblaje y montaje de las unidades compresoras, por tanto, indica que hubo imprevisibilidad por ser resultado de situación extraordinaria inusual e imposibles de prever e inevitabilidad asociada con la prudencia y diligencia necesaria para evitar el evento, también intempestibilidad de los hechos y ausencia de negligencia en la causalidad del hecho.

En ese contexto, el demandante pide se anule la Resolución Administrativa Nº 1876 de 5 de septiembre de 2008 de la Superintendencia General-SIRESE y en consecuencia, las Resoluciones Administrativas Nºs 1451/2007 y 0920/2007 de la Superintendencia de Hidrocarburos.

CONSIDERANDO II: Que mediante memorial de fs. 137 a 141 se apersona Luis Sánchez Gómez Cuquerella, en su condición de Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial, contesta la demanda que fue admitida por providencia de fs. 79 y expresa lo que a continuación señala:

1.- Sobre el punto 6.1 relativo a la nulidad por severas irregularidades respecto a la valoración de la prueba del niple y las radiografías que localizan su fisura, manifiesta que la Resolución Administrativa Nº 1876, ahora impugnada, valoró la aprueba aportada por el ahora demandante, y que fuera presentada mediante memorial de 30 de junio de 2008. Indica además que el hecho de valorar la prueba no significa que necesariamente deba ser considerada válida para la solución de una controversia como lo sostiene el demandante.

2.- Sobre el punto 6.2, relativo a que el demandante alega obstrucción a la declaración testimonial de un trabajador de la Superintendencia de Hidrocarburos, indica que el Ing. Wilfredo Vargas Molina funcionario de la Dirección Técnica de Ductos, emitió diferentes informes técnicos que cursan en el expediente administrativo que expresaron su opinión, testimonio y criterio técnico sobre los hechos del 2 de febrero de 2007 y sus causas, en tal sentido resultaba reiterativo e inconducente a la verdad su repetido testimonio, por lo que se desestimó su declaración testifical.

3.- Sobre los puntos 6.3 y 6.4 referidos a la nulidad por extemporánea presentación de los Informes Técnicos DTD 0298/2007 y 0580/2007 emitidos por la Dirección de Transporte por Ductos de la Superintendencia de Hidrocarburos; y la omisión del Dictamen Jurídico obligatorio para el pronunciamiento de las Resoluciones Administrativas RA 0920/2007 y RA 1451/2007, lo que constituiría violación al debido procedimiento previo a todo Acto Administrativo, señala que el tratadista Roberto Dromi en su “Tratado de Derecho Administrativo” expresa que el simpe acto de la Administración es la declaración unilateral interna o interorgánica, realizada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma directa. Son simples actos de la Administración las propuestas y los dictámenes. Los simples actos administrativos están exentos de eficacia jurídica directa e inmediata y tiene un régimen propio”. (Ed. Ciudad Argentina, B. Aires, 1997, Pág. 309). Continua manifestando que la inclusión extemporánea del Informe DTD 0298/2007 así como la falta de dictamen jurídico, en el expediente administrativo no vicia de nulidad el procedimiento como alega el demandante, pues como ya se manifestó, los actos preparatorios de la voluntad administrativa son actividades que deben cumplirse ante y por la administración en la fase que precede a la emisión del acto administrativo, por tanto, no puede afectar de ningún modo el procedimiento establecido.

4.- Sobre el punto 7 de la demanda, que afirma que no hubo daño cierto porque no existió interrupción efectiva del transporte de gas.

Sostiene que el art. 54 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos en su parágrafo I, que el concesionario no podrá interrumpir o restringir el transporte de hidrocarburos, excepto cuando se trate de Imposibilidad sobrevenida, debidamente justificada. Continua señalando que la normativa legal vigente prevé la sanción al solo hecho de interrumpir el servicio de transporte, independiente de los volúmenes que se transporte, es decir, que la previsión legal se encuentra dirigida a evitar la interrupción del servicio de transporte.

5.- Sobre el punto 8, referido a que el demandante señala que existe desproporción entre la supuesta falta cometida y la multa impuesta que atenta contra principios de carácter constitucional, indica que la continuidad y regularidad en la prestación y provisión del servicio va en protección y beneficio de los usuarios y consumidores. Uno de los derechos que pertenece al conjunto de derechos de usuarios y consumidores de servicios públicos es el derecho a la continuidad y regularidad en la prestación del servicio, que se traduce en el cumplimiento permanente, efectivo y oportuno. A su vez cita los arts. 14, 24, 25 de la Ley Nº 3058 de Hidrocarburos, así como el 54 y 86 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, por lo que concluye que para el presente caso se aplicó la normativa vigente, al haberse evidenciado interrupción en el transporte de hidrocarburos, además que TRANSREDES asumió esa responsabilidad a lo largo del proceso.

6.- Sobre el punto 9, TRANSREDES alega que existió imposibilidad sobrevenida en los hechos ocurridos en febrero de 2007 en la Estación Sica Sica.

Manifiesta que el art. 6 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos establece: “Definiciones y denominaciones……Imposibilidad Sobrevenida.- Es la acción del hombre o de las fuerzas de la naturaleza que no han podido prevenirse, o que prevista no ha podido ser evitada, quedando comprendidas también las roturas y/o fallas graves e intempestivas de instalaciones y equipos pertenecientes al cargador o concesionario, fallas en las instalaciones de los productores, trabajos de emergencia necesarios para garantizar la seguridad pública que tengan directa incidencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato de servicio de transporte y que no se hayan producido debido a la negligencia del cargador o concesionario. La ausencia de negligencia deberá ser probada por el cargador o concesionario al Ente Regulador”. Se incluye en esta definición a la acción de un tercero a la que razonablemente no se puede resistir, incluyendo en este caso a huelgas, conmoción civil u otros de carácter general que tengan directa incidencia en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato cuya realización no fuere atribuible al concesionario o cargador.

Continúa manifestando que en fecha 2 de febrero de 2007, a hrs. 10:54, paró la Unidad Nº 2 por problemas de lubricación. Al no poder solucionarse, se procedió a arrancar la Unidad Nº 1 que se encontraba como respaldo, pero ésta no pudo completar su proceso de arranque. Indica que es responsabilidad de TRANSREDES verificar que el montaje de sus instalaciones se efectúe de manera adecuada y cerciorarse que el trabajo realizado en el momento, tanto por parte del fabricante de los equipos, como por la contraparte encargada de la supervisión y control del montaje sea efectuado de manera eficiente, por tanto se considera que la falla ocurrida en la Unidad 1 pudo ser evitada en el momento del montaje. De igual modo, que las fallas de las Unidades 1 y 2, tuvieron como consecuencia la interrupción del servicio por varias horas, provocada por la falta de transporte de gas, circunstancia que el demandante no ha podido desvirtuar durante todo el proceso administrativo, tampoco la existencia de imposibilidad sobrevenida o caso fortuito.

Por lo señalado, pide se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, interpuesta por TRANSREDES S.A., impugnando la Resolución Administrativa Nº 1876 de 5 de septiembre de 2008, emitida por la Superintendencia General del SIRESE.

CONSIDERANDO III: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, en relación con los datos procesales y la Resolución del Recurso Jerárquico impugnado, se establece lo siguiente:

El Procedimiento contencioso administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa. En consecuencia, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación así como de la administración tributaria. Conforme lo dispone el art. 109. I de la CPE, que señala que todos los derechos por ella reconocidos son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección; de su parte los arts. 115 y 117. I de la misma norma, garantizan el derecho al debido proceso que se constituye también en uno de los principios de la jurisdicción ordinaria conforme al mandato del art. 30 num. 12 de la Ley del Órgano Judicial que señala: “… impone que toda persona tenga derecho a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido en disposiciones jurídicas generales aplicables a los que se hallen en una situación similar”.

Por su orden, en mérito a la demanda planteada y los datos del proceso se tiene:

1.- Nulidad por incumplimiento graves al debido procedimiento previo a las Resoluciones Administrativas Nºs 1451/2007 de la Superintendencia de Hidrocarburos y 1876/2008 de la Superintendencia General.

1.1. Nulidad por irregularidades respecto a la valoración de la prueba del niple y las radiografías que localizan su fisura.