SE/0088/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM. SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 88

Sucre, 4 de mayo de 2023

Expediente : 89/2022-CA

Demandante : AFP Futuro de Bolivia SA.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022

Magistrado Relator : Dr. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 1 a 29, interpuesta por Futuro de Bolivia SA, Administradora de Fondos de Pensiones, (Futuro de Bolivia) representada por su apoderado Juan Diego Vargas Cortez, contra la Resolución Ministerial Jerárquica RJ-MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, emitida el 3 de enero, por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP) y Auto complementario; el Decreto de admisión de 20 de abril de 2022 de fs. 31; la contestación a la demanda del MEFP de fs. 112 a 160; el memorial de réplica de fs. 214 a 220; el escrito de dúplica de fs. 224 a 231; la contestación a la demanda de fs. 166 a 213, de la entidad tercera interesada, Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros-APS; el Decreto de Autos para Sentencia de 4 de octubre de 2022 de fs. 232; y todo cuanto fue pertinente analizar:

I.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

A través de nota APS-EXT.DE/DJ/UI/751/2015 de 10 de marzo, la APS comunicó a Futuro de Bolivia, el cargo por el presunto incumplimiento de la Ley de Pensiones (LP) Nº 065, en su art. 149 incs. e), v) y arts. 142, 275, 276 y 284, del Decreto Supremo (DS) Nº 24469, de 17 de enero de 1997; puesto que, se habría efectuado operaciones de inversión en la compra de valores en el mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN, pagando sobreprecios por su adquisición, en desmedro de los intereses de los fondos del Sistema Integral de Pensiones, obteniendo precios unitarios perjudiciales y obteniendo rendimientos por debajo de los ofrecidos en el mercado primario; por lo que, en criterio de la Autoridad de Fiscalización, existiría una afectación acumulada del total de las operaciones para los Fondos del Sistema Integral de Pensiones administrados por la demandante, por la suma de Bs331.650.144 (Trescientos treinta y un millones seiscientos cincuenta mil, ciento cuarenta y cuatro 00/100 Bolivianos), equivalentes a USD48.345.502. (Cuarenta y ocho millones trescientos cuarenta y cinco mil quinientos dos 00/100 Dólares Americanos).

Posteriormente, corrido el proceso, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 009/2020, del 4 de marzo, emitida por el MEFP, se dispuso la anulación del proceso hasta la Resolución Administrativa APS/DJ/DI Nº 1200/2018, de 7 de septiembre, que dispuso la sanción por el cargo imputado; la fiscalizadora, emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021, de 5 de febrero, por la que sancionó a Futuro de Bolivia, con la multa en Bolivianos por el equivalente a USD100.000,00 (Cien mil 00/100 Dólares Americanos), disponiendo además la reposición con recursos propios del monto total del sobreprecio pagado, que asciende a Bs347.270.585 (Trescientos cuarenta y siete millones doscientos setenta mil quinientos ochenta y cinco 00/100 Bolivianos), calculado en base al Informe del especialista profesional internacional The Brattle Group, “Evaluación de Operaciones de Compra de Bonos y Cupones Fragmentados en Mercado Secundario realizadas por AFP”, actualizado al 31 de enero de 2021, en base a una tasa promedio ponderada anual de 2,94% en caja de ahorro según el BCB, al 30 de junio de 2014, el cual deberá reponerse al Fondo del Sistema integral de Pensiones.

Por memorial de 6 de abril de 2021, Futuro de Bolivia formuló recurso de revocatoria, contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021, que mereció la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 705/2021, de 9 de julio, que resolvió CONFIRMAR la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 088/2021.

A través de memorial presentado el 19 de agosto de 2021, Futuro de Bolivia interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa APS/DJ/DIV Nº 705/2021, emitiéndose la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022, de 3 de enero, que CONFIRMÓ la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/Nº 705/2021.

Contra esta última determinación, Futuro de Bolivia planteó demanda contencioso administrativa, que pasa a ser resuelta.

II.- FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Luego de efectuar una ampulosa transcripción de antecedentes administrativos, en los que evidenció la fundamentación planteada en cada instancia, Futuro de Bolivia, impugnó la Resolución Ministerial Jerárquica MEPF/VPSF/URJ-SIREFI Nº 001/2022 de 3 de enero, alegando:

1) La Resolución Ministerial Jerárquica confirmó totalmente la resolución de la APS, fundada en la afirmación que Futuro AFP, debió aplicar la “estrategia alternativa”; es decir, haber comprado bonos en el mercado primario, en lugar de comprar STRIPS en el mercado secundario

Alegó que, en ninguna parte de la Resolución Ministerial Jerárquica, se hace mención a la existencia de pruebas empíricas, que demuestren que FUTURO AFP habría podido comprar los Bonos TGN en el mercado primario, al precio y en la oportunidad indicados por The Brattle Group y que después, habría podido vender los STRIPS, que no quería mantener en su cartera, al precio y en el momento estimados por The Brattle Group, a pesar de así haberlo instruido expresamente la Resolución Anulatoria, al señalar:

“Sin embargo, de la revisión de los antecedentes, se puede establecer que la Autoridad Reguladora, no ha demostrado concretamente que la recurrente pudo haber adquirido en mercado primario los mismos Valores pero en mejores condiciones de precio, estableciendo de manera precisa, concreta y legal, cuánto fue la oferta que generó el BCB y cuánto la adjudicación en los días observados y si la recurrente contaba con los suficientes recursos y las condiciones para poder invertirlos como sugiere el perito y consecuentemente la Autoridad Reguladora.”

“Si bien la Autoridad Reguladora, ha realizado un esfuerzo en presentar cuadros con datos concretos sobre las operaciones observadas, vemos que los mismos solamente hacen referencia a la cantidad de Strips adquiridos por las dos AFP, que trabajan en nuestro país, así como de las entidades que adquirieron los Bonos TGN en Mercado Primario, sin embargo, no existe información sobre la posibilidad de que, la recurrente tenía que acceder al mercado Primario, para llevar a cabo la denominada "Estrategia Alternativa" propuesta por "The Brattle Group", señalando solamente que la "Estrategia Alternativa" es viable porque la recurrente cuenta con:

1) el acceso para adquirir Bonos TGN en el mercado primaría directamente; 2) la capacidad de ingresar sus posturas en la Subasta del Banco Central de Bolivia; 3) la capacidad de fragmentar y vender algunos cupones, en el mercado secundario”.

Aún en el hipotético y no consentido escenario, en el que sí hubiera sido posible aplicar la Estrategia Alternativa”, FUTURO AFP habría tenido que valorar los Cupones y Principales no vendidos como Bonos TGN y no como STRIPS, en perjuicio de los Fondos que Ministra, sin poder obtener los beneficios que otorgan estos últimos. Al haber comprado los STRIPS directamente en el mercado secundario, FUTURO AFP pudo mantenerlos como STRIPS en su cartera y valorarlos como tales.

A pesar de la persistencia de Resolución Ministerial jerárquica en afirmar lo contrario, sin la existencia de prueba que así lo demuestre, es un hecho indisputable que los Bonos TGN y los STRIPS, aunque tengan flujos de caja iguales, son instrumentos diferentes que proporcionan beneficios distintos y tienen riesgos distintos. Las diferencias entre la valoración de Bonos TGN y STRIPS proporciona beneficios para algunos de los inversores que invierten en STRIPS, lo cual aumenta el precio que un comprador está dispuesto a pagar. Si FUTURO AFP hubiera implementado la “Estrategia Alternativa” (cosa que además no era posible), no habría podido generar los beneficios que proporciona comprar los STRIPS directamente en el mercado secundario.

Lo anteriormente afirmado no es casual, debido a que obedece al hecho que al momento de la compra de los STRIPS, la expectativa era que hubiera un incremento de tasas de interés a medio y largo plazo, y en este contexto las Marcaciones de Mercado de los STRIPS tienen menor riesgo de fluctuaciones negativas que la Marcación de Mercado de los Bonos TGN. Por ello, es innegable que la inversión en STRIPS permitía a FUTURO AFP preservar el rendimiento del Valor Cuota de los Fondos del SIP en el tiempo.

Esta preservación del Valor Cuota es favorable para los beneficiarios de los Fondos del SIP, dado que el rendimiento del Valor Cuota es lo que determina los beneficios agregados de los Asegurados del Sistema Integral de Pensiones (SIP).

2) La Resolución Ministerial Jerárquica persistentemente afirma que la “SIMULACIÓN” efectuada por la APS sustituye la prueba empírica, exigida por la segunda Resolución Ministerial Jerárquica anulatoria, desconociendo que la misma, no es una prueba empírica al no contener sustentos fácticos extraídos de la realidad, vigente en el período relevante.

El grave defecto en que incurre la “simulación” que refiere la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA radica en que la APS no demostró que los supuestos utilizados son efectivamente aplicables a la realidad del caso, vulnerando el principio de verdad material. Así se tiene que, por ejemplo:

i) La APS no demostró con pruebas fácticas y empíricas, que Futuro podría haber adquirido los Bonos TGN en Mercado Primario, en las mismas condiciones que las Agencias de Bolsa o las entidades financieras, en base a la oferta y demanda existentes por estos Valores en esos momentos, situación que no era posible, debido al exceso de demanda observado en las Subastas del BCB durante el Periodo Relevante, tal como FUTURO AFP lo demostró amplia y fehacientemente.

ii) La “simulación” no está sustentada en pruebas fácticas y empíricas, que pongan en evidencia que FUTURO AFP, podría haber fragmentado y vendido los Cupones en los cuales no estaba interesada en Mercado Secundario, en base a la liquidez y profundidad del mercado para dichos Valores en esos momentos, y sus correspondientes oferta y demanda existentes. Contrariamente FUTURO AFP, demostró clara y fehacientemente que la información con la que se contaba en el Periodo Relevante, demostraba qué no existía un mercado lo suficientemente líquido y profundo para este tipo de instrumentos.”

De otra parte, se debe indicar que la “simulación” de la APS es un ejercicio teórico incompleto, que abarca solamente hasta el 19 de octubre de 2016 y no se prolonga hasta la actualidad, tal como lo instruyó la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo de 2020, en su página 262, que impuso que la APS “demuestre con documentación... considerando que ya transcurrieron más de seis años desde las inversiones y que existe información objetiva e histórica de dichas operaciones”, escondiendo las importantes pérdidas por valoración que sufrieron los fondos del SIP y su Valor Cuota en gestiones posteriores, debido a marcaciones negativas en la cartera de Bonos TGN, tal como la propia APS lo reconoció, al señalar: “las marcaciones negativas de bonos del tesoro que argumenta la AFP, fueron en las últimas gestiones posteriores al periodo relevante”.

La RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA persiste en desconocer, a pesar de existir prueba que evidencia lo contrario, las pérdidas significativas ocasionadas a los Fondos que administra FUTURO AFP, por motivo de marcaciones de Bonos TGN, a punto tal que en febrero de 2020 la ASFI determinó, a solicitud de la APS, la suspensión del criterio de valoración de los Bonos TGN, ante las pérdidas sufridas el 04/12/2019, tal como lo menciona la propia ASFI en su nota ASFI/DSVSC/R-45310/2020 de 10 de marzo de 2020.

Lo anterior irrefutablemente acredita que la APS no ha presentado ningún análisis o prueba que demuestre que después del 19 de octubre de 2016, la “Estrategia Alternativa” hubiera sido más beneficiosa que la compra de STRIPS en términos de Valor Cuota de los Fondos del SIP, aspecto que necesariamente debió ser sancionado por la Resolución Ministerial Jerárquica que ahora se impugna por desconocimiento expreso al mandato contenido en la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF UR) SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020.

Respecto a la venta en Mercado Secundario, de los Cupones en los que FUTURO AFP no estaba interesada, la “simulación” establece que éstos habrían sido vendidos a los mismos precios observados en operaciones de compra-venta de Cupones de iguales características, realmente efectuadas por terceros en la Bolsa Boliviana de Valores, entre los meses de febrero y abril de 2014, basándose en reportes de “Detalle de Operaciones de Compraventa con Instrumentos de Renta Fija” incluidos en varios Boletines Diarios de la BBV. Por lo tanto, la “simulación” concluye que, si FUTURO AFP hubiese aplicado la “Estrategia Alternativa”, al momento de vender los Cupones en que no estaba interesada, habrían existido compradores que, velando por sus propios intereses, habrían pagado los mismos precios pagados por FUTURO AFP, para la adquisición de los mismos, en operaciones de compra-venta en el mercado abierto de la Bolsa Boliviana de Valores.

Es decir, la “simulación” reconoce que al vender dichos STRIPS, no se habría incurrido en la figura de “Precios Perjudiciales” (recuérdese la definición de “Precio Perjudicial” establecida en la normativa legal en vigencia). Lo que la “simulación” desconoce es que, FUTURO AFP compró muchos STRIPS, con iguales características que los indicados en las transacciones efectuadas por terceros, pero pagando “precios menores”. Por lo tanto, queda automáticamente demostrado que en las compras de STRIPS en las que FUTURO AFP adquirió Cupones iguales a los indicados en la “simulación”, no se pagó ni se ha incurrido en “precios perjudiciales”.

En la “simulación” se calculan dos conceptos:

i) “Diferencial en Bs”: En el hipotético y no posible caso, de haberse comprado Bonos TGN en las Subastas del BCB, en lugar de invertir en STRIPS, FUTURO AFP habría pagado un monto menor en solamente Bs. 24.21 millones. Por lo tanto, el supuesto “sobreprecio” alcanzaría solamente a ese monto, que es muy inferior que la reposición establecida por la APS,

ii) “Ganancias por venta de cupones fragmentados en Bs”: En el hipotético y no posible caso de haberse vendido los Cupones, en que FUTURO AFP no estaba interesada, se habría obtenido un monto de Bs. 308.81 millones como flujo de efectivo, en base a los precios de venta indicados por la propia “simulación”.

Según el ejercicio de “simulación”, la suma de ambos conceptos (Bs. 333.02 millones) correspondería al supuesto excedente de Disponibilidades con las que FUTURO AFP habría contado para invertir. Según la “simulación”, tales Disponibilidades habrían sido invertidas a una tasa del 3.00%, que corresponde al redondeo arbitrario de una tasa en Caja de Ahorro del 2.94% observada en un solo banco (Banco Mercantil Santa Cruz) y en un solo día (30/06/2014), fecha que además se encuentra fuera del Periodo Relevante (Ago/2013 - Abr/2014). Sin embargo, la evolución de las tasas de interés en Caja de Ahorro del sistema bancario durante todas las semanas incluidas en el Periodo Relevante resulta en un promedio de 1.01%, muy inferior al arbitrario 3.00% utilizado por la “simulación”.

Sin perjuicio de lo anterior, aun contando con el referido excedente de Disponibilidades de Bs. 333.02 y utilizando la mencionada tasa de inversión del 3.00%, el mismo ejercicio contenido en la “simulación” muestra que, debido al excelente desempeño en el tiempo de los STRIPS adquiridos y al pobre desempeño que hubieran tenido de los Bonos TGN bajo la “Estrategia Alternativa”, a la fecha de corte arbitrariamente elegida por la APS (19/10/2016), la diferencia en el Patrimonio del FCI entre el escenario hipotético (con la “Estrategia Alternativa”) y el escenario real (con los STRIPS adquiridos), es de tan solo Bs. 27.57 millones (equivalentes al 0.06% del Patrimonio del FCI) monto muy inferior que la reposición establecida por la APS.

Asimismo, si en lugar del 3.00% se utilizase una tasa de inversión más adecuada, como el mencionado promedio de 1.01%, tal diferencia en el Patrimonio del FCI se reduce a tan solo Bs. 8.21 millones (equivalentes al 0.02% del Patrimonio del FCI).

Por otra parte, si se amplía la simulación de la APS hasta la actualidad, como lo dispuso la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020, el resultado sería la total reversión de dichas diferencias en el Patrimonio del FCI, lo que implicaría una demostración incontrastable de que la compra de STRIPS, ha sido una estrategia de inversión superior a la “Estrategia Alternativa”.

Lo evidente e indiscutible, es que la cartera de STRIPS adquiridos por FUTURO AFP, ha “tenido en todo este tiempo un mejor desempeño que los Bonos TGN, no solamente por su mayor rentabilidad y ganancias generadas en favor de los Fondos del SIP y su efecto correspondiente en el Valor Cuota, sino también por su mejor distribución del riesgo.

Lo anterior, permite que se tenga certeza, que en las operaciones de compra de STRIPS observadas en el proceso administrativo, FUTURO AFP ha dado estricto cumplimiento al Principio Rector que obliga a la búsqueda de adecuada rentabilidad, con arreglo al principio de distribución del riesgo, determinado en la norma.

Finalmente, en este punto se debe indicar que la “simulación” no puede ser considerada como prueba “empírica” por la sencilla razón que “empírico” significa “basado en la experiencia y en la observación de los hechos”; por tanto, al tratarse de un ejercicio en el que la APS intentó simular el comportamiento que hubiese tenido la “Estrategia Alternativa”, la “simulación” está basada en supuestos ajenos a la realidad, y su resultado es algo que supuestamente hubiera ocurrido, pero que en los hechos jamás se observó o experimentó.

3) En la resolución ministerial jerárquica se persiste equivocadamente en sostener que los BONOS son similares a los STRIPS

Sobre este punto se debe aclarar, que FUTURO AFP nunca desconoció que la fragmentación de STRIPS no altera el plazo, el emisor, ni el monto de las obligaciones correspondientes a un Bono TGN, debido a que lo anterior está establecido normativamente. Lo que la Resolución Ministerial jerárquica se rehúsa machaconamente a reconocer, es el hecho que al aplicarse el marco legal y normativo boliviano que regula los STRIPS, clara e indiscutiblemente los STRIPS se diferencian de los Bonos TGN, de los cuales se desprendieron, por sus características financieras, su forma de valoración, su autonomía, su tipo genérico de instrumento, sus Códigos de Valoración, sus duraciones (plazos económicos), sus niveles de riesgo, sus Series, sus tasas relevantes de valoración, los Mercados y mecanismos en que se negocian, su no fungibilidad, entre otras características, que los hacen indiscutiblemente diferentes a los Bonos TGN, siendo los STRIPS Valores diferentes, diversos y autónomos entre sí, por lo cual no puede aplicarse de ninguna manera a este caso el concepto de “Sobreprecio”, y menos aún el del “Precio Perjudicial”, que por mandato normativo se aplica solamente a la comparación de precios de los mismos títulos-valores.

Cuando un Bono TGN se fragmenta, desaparece el Bono cuponado y nacen nuevos Valores separados (STRIPS) con Características financieras y legales diferentes, conforme a la normativa boliviana, Ley del Mercado de Valores, el Reglamento para la Transacción de Cupones de Bonos y la Metodología de Valoración, aspecto que al estar contenido en la Ley no debe ser probado. Esta realidad es permanente e intencionalmente negada y desconocida en la Resolución Ministerial Jerárquica, con la exclusiva finalidad de forzar teorías financieras no aplicables en este caso, como es el caso de la “Estrategia Alternativa”.

Desde el punto de vista de los flujos de caja, el hecho que una cartera de STRIPS tenga los mismos flujos de caja que el Bono TGN del que se fragmentaron, no significa que la sumatoria de sus precios de transacción tengan que ser igual que el precio de transacción del Bono TGN original, debido a que, entre muchos otros factores que los diferencian, los niveles de riesgo de ambos tipos de Valores son diferentes. Lo anterior resulta de la diferente Metodología de Valoración que la norma les impone, especialmente en cuanto a las diferentes tasas de descuento, que se debe utilizar en el cálculo de sus precios respectivos. Señalar que los Bonos del TGN son comparables con los STRIPS solo por sus flujos de caja, desconociendo las diferencias que la propia norma les atribuye, además de los efectos de estos instrumentos en el Valor Cuota de los Fondos del SIP, constituye una conducta que no tiene otra finalidad que la de forzar una situación que no se ajusta a la realidad.

También, la Resolución Ministerial Jerárquica persiste en desconocer que, a pesar de mantenerse inalterables las condiciones establecidas por el emisor, entre los STRIPS y el Bono original, los STRIPS y los Bonos TGN son Títulos Valores diferentes, diversos, autónomos y no fungibles entre sí. FUTURO AFP demostró que la normativa aplicable les otorga diferentes niveles de riesgo (por ejemplo, son diferentes sus riesgos de marcación y de reinversión). Este hecho implica que, ante las expectativas de subida en las tasas de interés, los STRIPS permitan mitigar el riesgo de marcaciones negativas por valoración, que generarían pérdidas significativas y afectarían al Valor Cuota de los Fondos del SIP.

Sobre este particular, en la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF UR)J SIREFI No. 009/2020 de 4 de marzo de 2020, se indicó que la APS no puede ignorar el efecto del riesgo de marcación en su análisis, por lo que le impuso la carga probatoria de demostrar que la “Estrategia Alternativa” ofrecía a FUTURO AFP la misma protección de marcaciones negativas que la inversión en STRIPS.

La Resolución Ministerial Jerárquica cohonestó el incumplimiento de la APS, al no sancionar la falta de producción de prueba empírica por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 09/2020, pues nos demostró que la “Estrategia Alternativa” uro la misma protección de marcaciones negativas que la inversión en STRIPS.

Además de lo anterior, está probado que a lo largo de este proceso administrativo, FUTURO AFP demostró concluyentemente que la cartera de STRIPS generó rendimientos muy superiores a la cartera de Bonos TGN, no solamente porque han tenido un muy favorable desempeño en cuanto a rentabilidad, sino especialmente porque han evitado las marcaciones negativas por la valoración que han sufrido los Bonos TGN, desde que las tasas de interés empezaron a subir en el mercado.

Asimismo, la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA no considera que todos los STRIPS adquiridos por FUTURO AFP corresponden a “Valores emitidos a descuento o sin cupones” de acuerdo a la Metodología de Valoración, por lo que han sido comprados a descuento; es decir, el precio pagado por cada uno de ellos es menor al valor nominal que se cobrará en las respectivas fechas de vencimiento, por lo que los recursos utilizados para las inversiones en STRIPS no solamente “retornarán” en su totalidad en las fechas de Vencimiento correspondientes, sino que incluirán además recursos adicionales por Concepto de las ganancias por rentabilidad.

Finalmente, es este punto no se puede dejar de mencionar la negligente y ligera afirmación contenida en la Resolución Ministerial Jerárquica, en sentido que FUTURO AFP provocó una especulación en el mercado de valores, por lo que la Comparación de ganancias en las gestiones 2015 y 2016 no es aplicable. Al respecto, es importante recordar que todas las operaciones de compra y venta de STRIPS se efectúan en la Bolsa Boliviana de Valores, mercado en el que la formación de precios es transparente y competitiva; es decir, dichas transacciones reflejan precios de mercado, no siendo aplicable el concepto de “especulación” en las mismas.

4) Imposibilidad técnica que impide que la compra de strips pueda ser analizada mediante el “flujo de caja” para afirmar la inexistencia de beneficios de la compra de STRIPS en el mercado secundario

Todos los títulos-valores tienen un flujo de caja esperado, de modo que siempre es posible valorar un título-valor en función de su flujo de caja. Sin embargo, el hecho que dos títulos-valores tengan el mismo flujo de caja esperado, no significa que ambos sean necesariamente “los mismos” títulos-valores; de hecho, pueden existir, por ejemplo, DPFs que tengan los mismos flujos de caja que un Bono TGN, pero esto no significa que ambos instrumentos sean iguales; asimismo, como otro ejemplo, es posible que un Bono emitido por una empresa comercial pueda tener los mismos flujos de caja que un Bono TGN, pero es claro que, a pesar de aquello, ambos títulos-valores son diferentes.

Este es el factor fundamental del análisis de este caso: una cartera conformada por los STRIPS fragmentados de un Bono TGN tiene los mismos flujos de caja esperados que el propio Bono TGN, pero eso no implica que ambos sean los mismos títulos-valores. Está demostrado que los STRIPS y los Bonos TGN se valoran de distinta manera, conforme a lo establecido en la Metodología de Valoración de ASFI: ambos títulos-valores tienen Códigos de Valoración diferentes, para su valoración se utilizan fórmulas diferentes, y tienen diferentes niveles de riesgo de marcación y de reinversión. Otra diferencia entre estos instrumentos corresponde a los mercados en que se negocian: mientras los Bonos TGN se negocian en mercado primario (Subastas del BCB) y en mercado secundario (Bolsa de Valores), los STRIPS solamente se transan en mercado secundario (Bolsa de Valores).

De hecho, en el proceso administrativo la APS ha reconocido que con la fragmentación de STRIPS a partir de un Bono TGN, “se modifica la naturaleza de los instrumentos”; es decir, ambos títulos-valores son diferentes. Por otra parte, la ASFI ha establecido que cuando sé fragmenta un STRIP a partir de un Bono TGN, nace un nuevo instrumento, lo que también significa que los STRIPS son diferentes, diversos y autónomos respecto del Bono TGN, a partir del cual fueron fragmentados.

Todo esto es relevante, ya que la definición de “Precio Perjudicial” establecida tanto en la Ley del Mercado de Valores, como en el Decreto Supremo No. 24469, requiere que la comparación de precios debe efectuarse entre los mismos títulos-valores. Es decir, para establecer que en la compra de STRIPS hubo Precio Perjudicial, esta transacción debe ser comparada con otras compras de los mismos STRIPS; persistir en afirmar que los STRIPS y los Bonos TGN son iguales tiene como único objeto forzar indebida e ilegalmente una supuesta existencia de “Precio Perjudicial”, haciendo caso omiso al hecho que la comparación de precios debe efectuarse entre los mismos títulos-valores, según la definición de “Precio Perjudicial” establecida tanto en la Ley del Mercado de Valores como en el Decreto Supremo No. 24469.

5) La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente persiste en desconocer el incremento del valor cuota de los fondos administrados por FUTURO AFP como consecuencia de la compra de STRIPS

Con la finalidad de evitar admitir que FUTURO AFP cumplió a cabalidad su rol de Buen Padre de Familia, ya que en anticipación a una subida en las tasas de interés, tal como se espera de un administrador profesional de portafolios, decidió invertir en instrumentos que inmunizaran al portafolio de marcaciones por valoración negativas, preservando el Valor Cuota de los Fondos del SIP, en beneficio de sus asegurados y jubilados, la Resolución Ministerial Jerárquica persiste en desconocer que la compra de STRIPS además de inmunizar los Fondos del SIP, produjo un sustancial incremento del Valor Cuota de los Fondos administrados en favor directo de los asegurados.

Al momento de la compra de los STRIPS, - como ya se lo tiene anteriormente indicado - la expectativa era que hubiera un incremento de tasas de interés a medio y largo plazo y que en este contexto las Marcaciones de Mercado de los STRIPS tienen menor riesgo de fluctuaciones negativas que la Marcación de Mercado de un Bono TGN, por lo que la inversión en STRIPS permitía a FUTURO AFP preservar el rendimiento del Valor Cuota de los Fondos del SIP en el tiempo, distribuyendo el riesgo de marcaciones negativas que afecten el Valor Cuota de los Fondos del SIP.

La preservación del Valor Cuota es favorable para los beneficiarios de los Fondos del SIP, dado que, como la propia APS los reconoció a lo largo del procedimiento administrativo, el rendimiento del Valor Cuota es lo que determina los beneficios agregados de los Asegurados.

Lo anterior contradice completamente la sanción impuesta contra FUTURO AFP por no haber buscado una “adecuada rentabilidad” en las operaciones realizadas, incumpliendo así el artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469. Sin embargo, de lo anterior, la Resolución Ministerial Jerárquica a tiempo de confirmar en todas sus partes la Resolución recurrida no explica en qué parte de dicho artículo 276 (o en qué parte del Decreto Supremo No. 24469) o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada” se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR. Tampoco explica por qué las referidas normas requieren a las Administradoras de Fondos de Pensiones, como lo es FUTURO AFP, maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR, y determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Lo que sí es evidente, es la existencia de la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros (SPVS), que establece, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”, lo que desvirtúa completamente que se pueda imponer una sanción a FUTURO AFP considerando solamente los Flujos de Caja y no el Valor Cuota de los Fondos del SIP.

A pesar de tratarse de una cartera 34% menor en promedio en valor invertido, los STRIPS generaron ganancias por valoración mayores en 1.6 veces respecto a los Bonos TGN (con una cartera promedio de Bs. 2,308,316,403 los STRIPS generaron ganancias por Bs. 949,903,650, mientras que los Bonos TGN, con una cartera promedio de Bs. 3,484,309,167, generaron ganancias por sólo Bs. 591,850,308).

La ganancia total generada por la cartera de STRIPS alcanza la suma de Bs. 949,903,650 y corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de 10.05%, mientras que la ganancia total generada por la cartera de Bonos TGN alcanza la suma de Bs. 591,850,308 y corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de sólo 4.49%. Es decir que, con una cartera promedio menor en 34% en valor invertido (Bs. 2,308,316,403 versus Bs. 3,484,309,167), los STRIPS generaron ganancias superiores en Bs. 358,053,342 respecto a los Bonos TGN, lo que significa una rentabilidad anualizada superior en 5.56%.

La cartera de Bonos TGN mantenida por los Fondos del SIP ha generado rentabilidades negativas (pérdidas) en los meses de diciembre de 2016, enero, marzo y abril de 2018 (-7.34%, -59.86%, -4.53% y -5.53%, respectivamente), equivalentes a pérdidas por valoración por una suma total de Bs. 284,900,531, mientras que la cartera de STRIPS no ha tenido ningún mes con rentabilidad negativa o pérdidas por valoración. Esto implica que en el caso hipotético de haberse aplicado la denominada “Estrategia Alternativa”, se habría generado que la Rentabilidad Nominal Anualizada de los Fondos del SIP sea aún más baja que la que efectivamente se generó, lo que ciertamente tiene directa relación con el cálculo del Valor Cuota y la determinación de los beneficios a ser pagados a los Asegurados y Beneficiarios del SIP

En distintas ocasiones (como por ejemplo en ocasiones de las audiencias de exposición oral de fundamentos que FUTURO AFP tuvo ante la APS y el Superior Jerárquico) se han actualizado estos cálculos a distintas fechas de corte, evidenciándose que esta situación se mantiene hasta la actualidad.

Por ejemplo, en la audiencia del 11 de junio de 2021 se mostró la actualización de estos cálculos al mes de marzo de 2021, evidenciándose que, a pesar de tratarse de una cartera 44% menor en valor invertido promedio, los STRIPS generaron ganancias por valoración mayores en 1.3 veces respecto a los BTS:

Con una cartera promedio de Bs. 2,517,037,567 los STRIPS generaron ganancias por Bs. 1,166,271,368, lo que corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de 7.15% sin tener ningún mes con rentabilidad negativa.

Con una cartera promedio de Bs. 4,521,652,714 los Bonos TGN generaron ganancias por sólo Bs. 912,978,977, lo que corresponde a una Rentabilidad Mensual Anualizada promedio de sólo 3.29%, teniendo rentabilidades negativas en los meses de dic-2016, ene-2018, mar-2018, abr-2018, ago-2018, sep-2018 y dic2019).

Tan evidente es esta realidad, que el 10 de febrero de 2020 la ASFI determinó suspender las tasas de adjudicación en Subastas como criterio de valoración de los Bonos TGN, mediante CARTA CIRCULAR/ASFI/DSVSC/CC-1207/2020, según ella “con el objeto de evitar distorsiones en las valoraciones de las carteras”.

6) Durante todo el proceso administrativo la APS no probó o demostró que FUTURO AFP hubiese pagado “precios perjudiciales” según la definición del artículo 2 del Decreto Supremo N° 24469

El último párrafo de la pág. 12 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA, se debe señalar que los cuadros incluidos en la página 18 del Recurso Jerárquico interpuesto por FUTURO AFP, son claros y contundentes y ellos prueban que entre los años 2010 y 2015, y en el marco de su Política de Inversiones, Futuro de Bolivia S.A. AFP efectuó inversiones propias en la compra de STRIPS, utilizando sus recursos propios y en ninguno de los casos FUTURO AFP, pagó para sus inversiones propias sumas menores que las que pagó para la compra de STRIPS que compró para los Fondos del SIP que administra, adjuntó cuadro comparativo.

En absolutamente todos los casos, las tasas de adquisición de los STRIPS para los Fondos del SIP son ampliamente superiores (es decir, los precios son inferiores) a las correspondientes a los recursos propios que utilizó FUTURO AFP para adquirir STRIPS. Ello acredita, sin lugar a duda, que FUTURO AFP cumplió estrictamente con su obligación de respetar y hacer prevalecer los intereses de los Fondos del SIP por encima de los suyos propios; es decir, no se pagaron precios perjudiciales según la definición establecida en el Artículo 2 del Decreto Supremo No. 24469 que señala: “Precio perjudicial: Es aquel precio de transacción de un Título Valor, bien o servicio que no es aquel que un comprador o vendedor velando por su propio interés pagaría o recibiría por los mismos en un mercado abierto.”

Por lo tanto, lo afirmado en el último párrafo de la pág. 12 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA no es cierto, quedando además demostrado que el Superior Jerárquico ni siquiera se tomó el trabajo de revisar el expediente completo del procedimiento administrativo.

7) La “estrategia alternativa” y la Resolución ministerial Jerárquica desconocen la evolución de las transacciones de STRIPS en la bolsa boliviana de valores, que pone en evidencia la imposibilidad de su aplicación por parte de FUTURO AFP

Llama la atención la siguiente contradicción de la Resolución Ministerial Jerárquica, debido a que por un lado, se nos sanciona por no haber aplicado la “Estrategia Alternativa”, mediante la cual FUTURO AFP tendría que haber vendido por montos significativos STRIPS de largo plazo después de su fragmentación a partir de los Bonos TGN, que supuestamente podríamos haber comprado en las Subastas del BCB. Pero, por otro lado, la Resolución Ministerial Jerárquica señala que “es pertinente observar que tales operaciones, al involucrar la negociación de valores con horizonte de inversión a largo plazo, no encajan con el perfil de inversión de otros participantes del mercado de valores..., siendo cuestionable que la recurrente afirme que son operaciones comúnmente realizadas, entendiendo que los adquirientes son más bien pocos y que, los STRIPS tendrían un volumen de negociación más bien bajo, lo que en todo caso, se contrapone al argumento de ser comúnmente realizadas”.

De lo anterior se pone en evidencia la contradicción en la que incurre la Resolución Ministerial Jerárquica, al afirmar por una parte que los STRIPS tienen volúmenes de negociación bajos y que sus adquirientes son pocos; y, por otro lado, afirma que para la implementación de la “Estrategia Alternativa”, FUTURO AFP debería haber vendido los STRIPS no deseados, cuando por otra parte hace un expreso reconocimiento que su mercado es bajo y hay pocos adquirentes.

8) Equivocadamente en la Resolución Ministerial Jerárquica se privilegia a la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS frente a la importancia del valor cuota de los fondos del SIP que administra FUTURO AFP

La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente concluye que, FUTURO AFP no actuó en conformidad con el Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469, porque la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS adquiridos por Futuro, calculada con base en los flujos de caja esperados a su vencimiento, es inferior a la tasa de adjudicación de Subasta de los Bonos TGN. Sin embargo, no explica en qué parte del Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469 (o en qué parte del Decreto Supremo No. 24469) o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada” se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR. Tampoco explica por qué las referidas normas requieren a FUTURO AFP maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR, y la cual determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Al respecto, la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, aprobó, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”.

Según esta norma, el Valor Cuota del FCI se calcula a partir del Patrimonio del Fondo, el mismo que resulta de restar el Activo menos el Pasivo del Fondo. A su vez, el Activo del Fondo está compuesto, entre otros, por el Valor de la Cartera de Valores del Fondo, misma que corresponde a la sumatoria del valor de cada uno de los Valores de los que se compone. Por lo tanto, si un Valor (como un Bono TGN) sufre una pérdida de valor por efecto de una marcación negativa, dicha pérdida afecta al Valor de la Cartera de Valores, al Activo, al Patrimonio, y por ende al Valor Cuota del Fondo.

Asimismo, en su numeral 2.1, esta norma determina expresamente que “la rentabilidad resulta de la variación presentada en el valor cuota promedio durante el periodo de análisis”.

La interpretación que hace la Resolución Ministerial Jerárquica del Cálculo de la rentabilidad de la cartera de inversiones según el Artículo 276 del Decreto Supremo No. 24469 es distinta a las normas establecidas en otros artículos del mismo Decreto Supremo No. 24469, a saber:

De conformidad con el art. 251 del Decreto Supremo No. 24469: “las AFP deberán valuar los Fondos que administran, según lo establecido en el presente reglamento. La Valoración de los Fondos será efectuada diariamente tomando en cuenta la totalidad de activos que los componen a precios de mercado. La valoración del FCI determinará el Valor de la cuota de este fondo...”. Y los Artículos 252 y 253 explican en mayor detalle cómo se hace la valoración del FCI.

A su vez, los Artículos 256 y 258 del Decreto Supremo No. 24469 establecen el impacto de la valoración del FCI en la rentabilidad del Valor Cuota.

En base a lo anteriormente señalado y la normativa legal citada, se concluye, que la rentabilidad del FCI corresponde a la variación de su Valor Cuota, y no así al cálculo teórico de la TIR, como indebidamente lo hace la Resolución Ministerial Jerárquica.

En este punto se debe aclarar que el Valor Cuota se calcula sobre la totalidad del Patrimonio del Fondo, por lo que es importante entender que el valor del Patrimonio del Fondo es consecuencia directa del valor del portafolio de inversiones del Fondo (Activos del Fondo) y que; a su vez, el valor del portafolio de inversiones del Fondo corresponde a la sumatoria del valor de todos y cada uno de los títulos-valores que lo conforman. En ese entendido, si un título-valor sufre pérdidas por marcación, como en el caso de los Bonos TGN, cae el valor de dicho título-valor, cae el valor del portafolio de inversiones, cae el valor del Patrimonio del Fondo, y por ende cae el Valor Cuota.

Con la compra de STRIPS, FUTURO AFP evitó pérdidas por marcación que se hubiesen tenido si en su lugar se compraban Bonos TGN (es decir, si se aplicaba la “Estrategia Alternativa”), y por lo tanto se evitó que el Valor Cuota se vea negativamente afectado.

8) Equivocadamente en la Resolución Ministerial Jerárquica, se privilegia a la tasa interna de retorno (TIR) de los strips, frente a la importancia del valor cuota de los fondos del SIP que administra FUTURO AFP

La Resolución Ministerial Jerárquica indebidamente concluyó, que Futuro de BOLIVIA no actuó en conformidad con el art.276 del DS N° 24469, porque la tasa interna de retorno (TIR) de los STRIPS adquiridos por Futuro, calculada con base en los flujos de caja esperados a su vencimiento, es inferior a la tasa de adjudicación de subasta de los Bonos TGN; sin embargo de lo anterior, no explica en qué parte del art. 276 del DS N° 24469 (o en qué parte del Decreto Supremo N° 24469); o en qué otra normativa se basa su interpretación que la “rentabilidad adecuada”, se mide de acuerdo con el concepto teórico de la TIR.

Tampoco explica, por qué las referidas normas requieren a FUTURO AFP maximizar la TIR, en detrimento de la rentabilidad del Valor Cuota de los Fondos del SIP, la cual no se calcula en base a la TIR que determina los beneficios que reciben los Asegurados y Beneficiarios del SIP.

Al respecto, la Resolución Administrativa SPVS-IP-No. 181 de 11 de marzo de 2005, emitida por la entonces Superintendencia de Pensiones, Valores y Seguros, aprobó, entre otros, el procedimiento por la “Determinación del Valor Cuota y Rentabilidad del Fondo de Capitalización Individual”.

Según esta norma, el Valor Cuota del FCI se calcula a partir del Patrimonio del Fondo, el mismo que resulta de restar el Activo menos el Pasivo del Fondo; a su vez, el Activo del Fondo está compuesto, entre otros, por el Valor de la Cartera de Valores del Fondo, que corresponde a la sumatoria del valor de cada uno de los Valores, de los que se compone.

Por lo tanto, si un Valor (como un Bono TGN) sufre una pérdida de valor por efecto de una marcación negativa, dicha pérdida afecta al Valor de la Cartera de Valores, al Activo, al Patrimonio, y por ende al Valor Cuota del Fondo.

Asimismo, en su numeral 2.1, esta norma determina expresamente que “la rentabilidad resulta de la variación presentada en el valor cuota promedio durante el período de análisis”.

Reiteró que, la interpretación que hace la Resolución Ministerial Jerárquica del cálculo de la rentabilidad de la cartera de inversiones según el art. 276 del DS N° 24469 y los arts. 252, 252 y 253 de la misma norma.

9) Es un hecho que aplicando la “estrategia alternativa”, no se inmunizaba la cartera de marcaciones negativas

Contrariamente a lo que se afirma en la Resolución Ministerial Jerárquica, en el caso hipotético de haberse aplicado la “Estrategia Alternativa”, efectuando una comparación entre la diversificación de Códigos de Valoración generada a partir de la cartera de STRIPS adquiridos, en relación a los datos presentados por la APS en su ejercicio de “simulación de aplicar la Estrategia Alternativa”, sobre los que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica.

De hecho, según la propia “simulación” sobre la que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica, la aplicación de la “Estrategia Alternativa” habría resultado en una cartera de Bonos TGN (un solo tipo de instrumento = 02), agrupados en solamente 7 Códigos de Valoración, mientras que la compra de STRIPS efectuada por Futuro resultó en una cartera de STRIPS de Cupón y Principal (dos tipos distintos de instrumentos = 15 y 01), agrupados en 46 diferentes Códigos de Valoración, lo que demuestra que la adquisición de STRIPS permitió una mejor y más amplia distribución del riesgo.

10) No es verdad, que los asegurados solo se benefician con la postergación de pérdidas por marcaciones negativas, como indebidamente se lo afirma en la Resolución Ministerial Jerárquica

Alegó que, la afirmación del Primer párrafo de la página 56 de la Resolución Ministerial jerárquica constituye una nueva demostración de su falta de objetividad y correcta Valoración de la prueba presentada en el proceso administrativo. Resulta ilógico que el Superior Jerárquico desconozca que los asegurados que se jubilan reciben sus beneficios cada mes; por lo tanto, postergar pérdidas de marcación es altamente beneficioso para los Asegurados y, desconocer esta innegable realidad, pone en evidencia que en la Resolución Ministerial Jerárquica, no solamente se forzó los argumentos para confirmar en todas sus partes la Resolución Administrativa impugnada en Recurso Jerárquico, sino que también en ella se recurre a negar realidades para forzar arbitrariamente su injusta e ilegal decisión.

Lo anterior también demuestra, que fue una decisión acertada evitar invertir en Bonos TGN a largo plazo, para que los Asegurados no sufrieran pérdidas de marcación por los Bonos TGN una vez que subieran las tasas, tal como ocurrió efectivamente en gestiones posteriores. Esta innegable realidad también fue reconocida por la APS, cuando tuvo que pedir a ASFI la suspensión del criterio de valoración de los Bonos TGN, ante las pérdidas sufridas el 4 de diciembre de 2019, tal como lo menciona la propia ASFI en su nota ASFI/DSVSC/R-45310/2020 de 10 de marzo de 2020.

También con referencia al punto que ahora se trata, la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA en el primer párrafo de su página 61, nuevamente con la intención de desvalorizar los argumentos de FUTURO AFP, tergiversando el argumento relativo a que con la compra de STRIPS, entre otras razones, se buscaba diversificar los Fondos del SIP administrados, se señala que: “El argumento referido a que, únicamente con la compra de Strips, se diversificaría el portafolio del riesgo de marcaciones negativas...”, cuando en realidad FUTURO AFP nunca manifestó que únicamente con la compra de STRIPS se diversifica el riesgo de marcaciones negativas. FUTURO AFP afirmó permanentemente durante todo el proceso administrativo que los STRIPS proporcionan una amplia distribución o diversificación de este riesgo, en niveles muy superiores a los que se tendrían con la compra de Bonos TGN o con la aplicación teórica “Estrategia Alternativa”.

De hecho, según la propia “simulación” sobre la que se basa la Resolución Ministerial Jerárquica, la aplicación de la “Estrategia Alternativa”, habría resultado en una cartera de Bonos TGN (un solo tipo de instrumento = 02), agrupados en solamente 7 códigos de valoración, mientras que la compra de STRIPS efectuada por Futuro resultó en una cartera de STRIPS de cupón y principal (dos tipos distintos de instrumentos = 15 y 01), agrupados en 46 diferentes códigos de valoración, lo que demuestra que la adquisición de STRIPS permitió una mejor y más amplia distribución del riesgo.

11) La Resolución Ministerial Jerárquica de manera recurrente desconoce con argumentos parciales la integralidad del comportamiento (valoración y rentabilidad) de los STRIPS adquiridos para los fondos del SIP administrados por FUTURO

Si bien es cierto que durante el Periodo Relevante las tasas de los Bonos TGN a 50 años no presentaron fluctuaciones significativas, el análisis de las inversiones efectuadas para los Fondos del SIP administrados por FUTURO AFP no puede realizarse por periodos cortos (Periodo Relevante), dado que las inversiones para dichos Fondos se efectúan considerando largos periodos de tiempo, por eso muchos de los títulos (STRIPS y Bonos) adquiridos tienen vencimientos a largo plazo.

Tal como ya se lo tiene señalado, cuando FUTURO AFP decidió comprar los STRIPS lo hizo considerando un horizonte de largo plazo. El hecho que las tasas estuvieron estables durante el lapso de 9 meses que abarca el Periodo Relevante (de agosto de 2013 a abril 2014) no significa que este mismo comportamiento se vaya a repetir durante los 50 años que involucra la inversión efectuada en STRIPS, o una inversión alternativa en Bonos TGN, no tienen ninguna base legal o justificativo; siendo además completamente discrecional el incremento bajo concepto de actualización de Bs. 290.2 millones a Bs. 347.3 millones. Este incremento de casi 20%, equivalente a Bs. 57.1 millones, sobre base a una tasa promedio ponderada anual no tiene respaldo normativo que así lo disponga, desconociendo de esta manera básicos principios jurídicos que regulan los procedimientos administrativos que impiden un accionar discrecional y arbitrario, violando el principio de legalidad, lo que necesariamente debe determinar una nulidad de obrados. Esta evidencia adicional desnuda que el procedimiento administrativo de la APS es un procedimiento que se ha manejado de manera discrecional y al margen de la normativa.

12) La Resolución Ministerial Jerárquica es infra petita, al evitar forzadamente pronunciarse sobre todos los fundamentos del recurso jerárquico, incurriendo de esta manera en otro vicio de nulidad insubsanable

En el quinto párrafo de la página 25 de la Resolución Ministerial Jerárquica, textualmente se señala:

“En este plano, los alegatos deben encontrar acomodado a lo establecido por el art. 46-II de la Ley No. 2341 (de procedimiento administrativo) dado que, efectivamente, en cualquier momento del procedimiento, los interesados podrán formular argumentaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, lo que de ningún manera autoriza, a su presentante, a formalizar nuevas controversias, distintas a las que han sido sustanciadas hasta el momento dentro del presente caso, en tanto las mismas adquirirán necesariamente, el carácter de sobrevinientes y, por consiguiente, son inadmisibles para el Derecho, toda vez que, en observancia de la necesaria congruencia procesal y el estado del proceso, la competencia del suscrito está circunscrita, al conocimiento de la controversia a la que corresponden los actos administrativos anteriores, para su sustanciación, análisis y resolución, no así de una o unas nuevas , menos aun dentro del trámite correspondiente a un recurso jerárquico.”

Por otra parte, al iniciar el numeral 2 de la página 27 de la RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA también se señala:

“A tiempo de iniciar este capítulo y dado el contenido del mismo, anunciado por su título, corresponde reiterar una advertencia anterior, en sentido que los alegatos deben encontrar acomodo a lo establecido por el parágrafo ll, del artículo 46 de la Ley No. 2345 (de procedimiento administrativo) lo que de ninguna manera autoriza a formalizar nuevas controversias, distintas de las que han sido sustanciadas hasta el momento, dentro del presente caso, en tanto las mismas adquirirían, necesariamente, el carácter de sobrevinientes y, por consiguiente, serian inadmisibles para el Derecho, correspondiendo referirse acerca de aquellos alegatos de naturaleza controversial - no de precedente — notoriamente replicantes a los fundamentos de la Resolución Administrativa APS/DJ/DI/No 705/2021.”

Los anteriores párrafos demuestran concluyentemente que el Superior Jerárquico, sin hacer mayores consideraciones, sin indicar a que “nuevos” argumentos o controversias específicamente se refiere, omite pronunciarse sobre todos los fundamentos sobre los cuales se sustentó nuestro Recurso Jerárquico, violando de esta, manera nuestro constitucional derecho al Debido Proceso.

Las vinculantes líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional que se citan a continuación, explican que en observancia y respeto al principio de “Congruencia”, los administradores de justicia tienen la obligación de absolver todos y cada uno de los fundamentos puestos a su consideración, tratándolos de manera coherente, estableciendo una relación entre ellos y el análisis fáctico y la parte resolutiva. Lo que significa que existe una obligación de señalar y tratar cada uno de los fundamentos y argumentos sometidos a la resolución judicial o administrativa, tal como está expuesto en la Sentencia Constitucional 1365/2005-R de 31 de octubre, se transcribió en parte, haciendo referencia y tomando partes de la SCP 0783/2021-S2 de 10 de noviembre, SCP 1072/2013, SCP 0004/2022-S3 de 27 de enero.

Las inversiones a largo plazo necesariamente deben prever el comportamiento de los títulos a ser adquiridos a largo plazo, como el posible comportamiento del mercado a largo plazo. En ese entendido, el hecho qué, durante el Período Relevante, la coyuntura del mercado era de tasas de interés en niveles muy bajos, hizo suponer que en el futuro las mismas tiendan a incrementarse, generando pérdidas por marcación significativas, especialmente sobre los títulos-valores de más largo plazo.

Anticipándose a esta situación, FUTURO AFP decidió no invertir en Bonos TGN, ya que estos son instrumentos de muy largo plazo (hasta 50 años), y comprar STRIPS que, si bien algunos de ellos tienen también plazos largos, brindan una amplia diversificación de Códigos de Valoración, permitiendo así que se eviten pérdidas significativas por marcaciones negativas.

La evidencia empírica demuestra que FUTURO AFP tuvo razón en su análisis, ya que las tasas de interés empezaron a subir en el mercado nacional a partir de la gestión 2017, habiendo sufrido los Bonos TGN pérdidas millonarias por marcaciones negativas, mismas que fueron evitadas por la cartera de STRIPS adquiridos tal como está probado de la Certificación de Pricewater House Coopers, respecto a la valoración de las carteras de Bonos TGN y STRIPS en el portafolio de inversiones de los Fondos del SIP.

Es tan evidente esta realidad, que a principios de 2020 la ASFI determinó suspender el criterio de valoración de los Bonos TGN, a pedido de la propia APS, ante las enormes pérdidas por marcación que se encontraban sufriendo los Fondos del SIP, conforme se prueba de la carta de respuesta que recibimos de la ASFI ante nuestra consulta de porqué suspendió el criterio de valoración de los Bonos TGN.

De igual manera, en la Resolución Ministerial Jerárquica permanentemente se desconoce y minimiza el incremento de rentabilidad de los Fondos del SIP administrados por FUTURO AFP por efecto de la compra de STRIPS, cuando se señala “está claro que el conflicto de relevancia jurídica, está dado por la compra de STRIPS a precios perjudiciales...”, desconociendo forzadamente la rentabilidad que los STRIPS generaron a los Fondos del SIP. No es técnicamente posible analizar la conveniencia de las inversiones de compra de títulos valores como los STRIPS considerando solamente el precio de Compra, sin considerar la rentabilidad de los mismos; y, tampoco se puede restringir el análisis de la rentabilidad de los STRIPS a un plazo de solo 9 meses (Periodo Relevante), desconociendo la prueba existente en el proceso administrativo que demuestra las grandes ganancias experimentadas por los Fondos del SIP como consecuencia de la Compra de STRIPS.

También en la Resolución Ministerial Jerárquica, contra toda lógica se afirma que Comprar unos cuantos STRIPS sueltos sería diferente que comprar la totalidad de los STRIPS que puedan fragmentarse de un Bono, lo cual no tiene ningún sustento técnico, prueba de lo anteriormente afirmado radica que en la Resolución Ministerial Jerárquica no muestra un solo argumento que justifique la referida diferenciación.

Lo anteriormente afirmado se encuentra patentizado en otra contradicción en la que incurre la Resolución Ministerial Jerárquica, cuando analiza la venta de STRIPS efectuada por FUTURO AFP al Fondo Universal de Renta de Vejez (FRUV) el 20 de octubre de 2016, señalando que: “correspondió a los cupones fragmentados del 8 al 25, no a la integridad de ellos, determinando que no se adquirió todo el paquete de valores fragmentados”, reconociendo así que una entidad estatal, como lo es el FRUV, no aplicó la “Estrategia Alternativa”, en otras palabras, solo compró algunos STRIPS de la misma manera que lo hizo FUTURO AFP, es decir que no compró Bonos del TGN en el Mercado de Valores Primario, para posteriormente fraccionarlos y vender los STRIPS no deseados en el Mercado de Valores Secundario, demostrándose en consecuencia que la compra de algunos STRIPS en el Mercado Secundario de Valores es una operación normal de todo tipo de inversionistas, sean este estatales o privados, como inversión de los Fondos que administran.

En todo caso, si este argumento fuera correcto, entonces tampoco sería aplicable sanción alguna en contra de FUTURO AFP, ya que de las 31 operaciones de compra de STRIPS observadas por la APS, solamente en dos de ellas FUTURO AFP adquirió “todo el paquete de valores fragmentados”, y en las restantes 29 operaciones FUTURO AFP adquirió solamente un subconjunto de los STRIPS y no así la integridad de ellos.

El criterio por el cual la Resolución Ministerial Jerárquica confirmó la Resolución dictada por la APS, es decir la implementación de la “Estrategia Alternativa”, contiene una contradicción implícita que evidencia su inaplicabilidad, por lo menos en Bolivia, puesto que si la implementación de la “Estrategia Alternativa” fuera la mejor forma de proceder para los inversionistas y sería plenamente aplicable en nuestro país, queda claro que todos los inversionistas la implementarían y, por lo tanto, no existiría mercado secundario de STRIPS, porque todos los inversionistas comprarían Bonos del TGN en el Mercado Primario de Valores y ningún inversionista compraría STRIPS en el Mercado Secundario de Valores.

Por consiguiente, es la propia realidad del Mercado de Valores en Bolivia la que saca a la luz la inaplicabilidad de la “Estrategia Alternativa” en nuestro país, por el hecho que en teoría, todos los inversionistas cuentan con la capacidad legal y técnica para ingresar posturas a las Subastas de Bonos TGN a cargo del BCB; asimismo, tienen también la capacidad legal y técnica de fragmentar cupones de Bonos TGN para su posterior venta en la Bolsa Boliviana de Valores, pero –reiteramos- a pesar de ello los inversores no la implementan y recurren a comprar STRIPS a la Bolsa Boliviana de Valores, tal como lo hizo FUTURO AFP en el Periodo Relevante.

Finalmente se debe apuntar que la Resolución Ministerial Jerárquica, persiste en desconocer que si FUTURO AFP decidiera vender todos los STRIPS adquiridos antes de su vencimiento, desaparecería el supuesto “sobreprecio”, incluso según la lógica de The Brattle Group, aspecto que está completamente probado por la ya referida venta de STRIPS efectuada por FUTURO AFP al Fondo Universal de Renta de Vejez (FRUV) el 20 de octubre de 2016, a precios superiores a los inicialmente pagados en el Periodo Relevante, desvirtuando también en los hechos todo el análisis de la Resolución Ministerial Jerárquica, ya que los flujos de caja utilizados para el cálculo del supuesto sobreprecio no se cumplieron en la realidad.

13) La Resolución Ministerial Jerárquica confirmó una ilegal orden de reposición de fondos y actualización del monto a reponer a los fondos por parte de FUTURO AFP

El Tribunal Supremo debe considerar que tanto la orden de restitución de fondos como la actualización del mismo, confirmados por la Resolución Ministerial Jerárquica no formó parte de la contienda, falta de pronunciamiento que puede ser total o parcial.

Es importante precisar que el principio de congruencia también adquiere un matiz reforzado a partir del Estado Constitucional, así lo reconoció el Tribunal Constitucional Plurinacional que desarrolló dicho principio desde dos ámbitos de acción; de un lado, dentro de cualquier proceso como unidad, delimitando las actuaciones de las partes procesales como del órgano jurisdiccional o administrativo; y de otro, en cuanto a la estructura misma de las resoluciones, situación esta última que involucra la exigencia de que, en dicho fallo, se absuelvan todos los aspectos puestos a consideración del juzgador de manera coherente y que además de ello, se establezca una relación entre los argumentos expuestos por las partes, los fundamentos alegados por el juzgador donde se incluirá la base normativa, el análisis fáctico y la parte resolutiva que deberá responder o ser el resultado del problema jurídico, analizando y considerado por dicha autoridad.

La falta de consideración por parte del juzgador de uno o varios de los argumentos o fundamentos sometidos a su decisión, convierte a la Resolución o Fallo en Citra Petita, lesionando el Derecho al Debido Proceso que debe regir en todo proceso judicial o administrativo, condenándola a su nulidad.

El Tribunal Constitucional Plurinacional sobre esta temática ha establecido una clara línea jurisprudencial que sanciona con nulidad a toda decisión Citra Petita al vulnerar el Debido Proceso en su elemento Congruencia. Una debida fundamentación y motivación de las resoluciones, es un derecho que se encuentra vinculado con el principio de Congruencia, que exige una estricta correspondencia entre lo peticionado y lo resuelto en toda Resolución, que también implica la necesaria concordancia en todo su contenido entre la parte considerativa y dispositiva, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y juicios de valor. Esta concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan la razón que llevó a la determinación que se asume (SCP 0486/2010-R de 5 de julio de 2010); de donde se concluye que las Resoluciones deben emitirse, en función al sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales.

Las omisiones descritas implican vulneración del debido proceso en su elemento de congruencia, puesto que como se tiene expuesto, toda decisión judicial debe pronunciarse sobre los puntos reclamados, al no realizar dicha labor, la Jueza demandada, falló menos de lo pedido incurriendo en una resolución (citra petita), generándose con ello una lesión al derecho del impetrante de tutela al debido proceso en su vertiente de una resolución congruente.

1) Violación del derecho a la defensa

La Resolución Ministerial Jerárquica, desconociendo una innegable verdad material, un claro precedente administrativo dictado en el mismo proceso administrativo por el cual se anularon los obrados, entre otros, por un defecto similar; y, líneas jurisprudenciales del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP); mediante un argumento meramente formal, persiste en afirmar que no se debió notificar FUTURO AFP con los siguientes informes: i) Informe Legal INF.DJ/98/2001 de 05/02/2021, ii) Informe Legal INF.DJ/160/2021 de 09/03/2021, iii) Informe Técnico INF.DP/23/2021 de 15/01/2021, iv) Informe Técnico APS.DI/30/2021 de 05/02/2021 y v) Informe Técnico APS/DI/56/2021 de 09/03/2021, desconociendo que con dicha falta de notificación evidentemente se conculcó su derecho Constitucional a la Defensa.

Al estar desarrollada en la demanda, la relevancia e importancia que pudo tener para FUTURO AFP, el haber sido oportunamente notificada con los referidos Informes, en este punto cito parte del extracto jurisprudencial del TCP, que patentiza el error en el que incurrió la Resolución Ministerial Jerárquica, lo que señala debería ser reparado por ese Tribunal, conforme lo siguiente:

“En conclusión se reitera la posición jurídica del Tribunal Constitucional Plurinacional, en el sentido que son recurribles aquellos informes técnicos que puedan vulnerar de manera directa algún derecho o principio, consecuentemente, una vez agotada la vía administrativa podrán ser impugnados en la esfera constitucional, por cuanto en los hechos son asimilables a los actos administrativos propiamente dichos en razón a que en esencia no difieren de los mismos.” (SCP 1003/2019-S4, de 27 de noviembre de 2019)

2) Violación y conculcación del principio de tipicidad

En este contexto, en el proceso administrativo al imponerse a FUTURO AFP un Cargo no adecuado a la conducta sancionada por la norma; y, en la Resolución Ministerial Jerárquica al confirmarse todo lo hecho por el inferior, sin reparar sus derechos y garantías lesionadas, se ha violado y conculcado el Principio de Tipicidad.

Con relación al Principio de Tipicidad, que es una manifestación esencial del Principio de Legalidad, en la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, el Tribunal Constitucional Plurinacional, señaló:

“... el principio de tipicidad que desarrolla el principio fundamental «nullum crimen, nulla poena sine lege», se aplica como la obligación de que los jueces y tribunales apliquen la ley sustantiva debidamente enmarcando la conducta del imputado exactamente en el marco descriptivo de la ley penal a efectos de no incurrir en calificación errónea que afecte al debido proceso y devenga en defecto absoluto insubsanable; (...) el Estado no puede castigar una conducta que no está descrita ni penada por la ley, cimentándose una doble garantía: Por una parte, todas las personas conocen el ámbito de lo permitido y prohibido y, por la otra, el delincuente no puede ser castigado más que por las acciones legalmente descritas y sólo con la pena correspondiente. Por su parte la SCP 0228/2018-S2 de 28 de mayo, acotó que: “...El Principio de tipicidad es una de las manifestaciones esenciales del principio de legalidad y exige la más estricta adecuación entre la conducta prohibida descrita en el tipo y el hecho cometido por acción u omisión; es decir, supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes. En el Sistema interamericano tanto la Comisión como la Corte Interamericana han desarrollado los elementos de este principio: i) La tipificación en términos precisos e inequívocos que definan el delito sancionable; ¡i) El que no se pueda imponer una pena más grave que la aplicable en el momento en que se cometió el delito; ¡¡i) El derecho a beneficiarse de una sanción más leve se ésta ha sido adoptada en legislación posterior a la comisión del delito.”

3) Violación y conculcación del principio de seguridad jurídica

La Resolución Ministerial Jerárquica, no Cumplió ni observó lo imperativamente dispuesto por la Resolución Ministerial Jerárquica Anulatoria MEFP VPSF URJ SIREFI Nº 009/2020 de 4 de marzo, en sentido de Producir prueba empírica y efectuar un análisis objetivo de la prueba presentada por FUTURO AFP, violó y conculcó el Principio de Seguridad Jurídica, consagrado por el art. 178-I de la CPE, desarrollado por el TCP en su Sentencia 1534/2003-R, de 30 de octubre de 2003, Sentencia Constitucional 0024/2018 adjunta a la prueba presentada con la presente demanda), como:

“…y a la seguridad jurídica, entendida esta como la «condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio.”

Alegó que, existen claras líneas jurisprudenciales emanadas del TCP que imponen a las autoridades observar y cumplir rigurosamente lo determinado por el Superior Jerárquico, en este sentido el TCP permanentemente ha censurado, cuando se desconoce las determinaciones del Superior jerárquico, conforme al siguiente extracto jurisprudencial:

“…un acto administrativo es sujeto a nulidad, revocación, modificación o reforma, únicamente a través de una resolución de la misma o superior jerárquica y que sea pronunciada por autoridad competente, lo que permite inferir que, entretanto no ocurra aquello, las determinaciones administrativas gozan de la presunción de validez y causan estado; por lo mismo, autoridades, servidores públicos y personas particulares están compelidos a observar y acatar sus términos y decisiones en la estricta medida de las determinaciones.” (SCP 0024/2018-S2, de 28 de febrero)

4) Violación y conculcación del principio de verdad material

Alegó que, a lo largo de todo el proceso sancionatorio y especialmente en la Resolución Ministerial Jerárquica, se violó y conculcó el principio de Verdad Material, contenido en el inciso d) del artículo 4 de la LPA, consagrado en el art. 180-I de la Constitución Política del Estado, al sustentarse en los Informes del experto extranjero The Brattle Group, quien emitió sus informes al margen de los alcances de los Pliegos de Condiciones, los objetos señalados en los contratos por los cuales fue contratado y sin considerar el ordenamiento jurídico nacional, lo que convierte a dichos Informes en una prueba ilegal.

Por otra parte, al sustentarse la Resolución Ministerial Jerárquica en la “Estrategia Alternativa” ideada por The Brattle Group y extrañar su cumplimiento por parte de FUTURO AFP, a pesar de la existencia de pruebas empíricas presentadas por la demandante, que demuestran irrefutablemente su inaplicabilidad en el mercado de valores boliviano, especialmente en el Periodo Relevante.

La “Estrategia Alternativa”, sobre la cual se sanciona a FUTURO AFP, vulnera flagrantemente el principio de verdad material, por el simple y elemental hecho de que no demuestra que hubiéramos adquirido valores en mercado secundario de bonos y cupones fragmentados del TGN pagando sobreprecios por su adquisición, como se nos imputa en la ilegal Nota de cargos APS-EXT.DE/DJ/Ul/751/2015 de 10 de marzo de 2015; sino que por el contario se limita a establecer otra posibilidad de inversión de los recursos que administran, cuya efectividad y/o aplicabilidad ha sido desvirtuada técnicamente a lo largo de todo el tedioso procedimiento administrativo.

En base a lo anterior y abstrayéndonos de la “Estrategia Alternativa”, ni la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), ni el MEFP han demostrado que FUTURO AFP hubiera adquirido valores con sobreprecio, pues para ello debieran acreditar aquel extremo con documentación idónea emitida por la Bolsa Boliviana de Valores, que permita colegir inexcusablemente que a la fecha de adquisición de bonos y cupones fragmentados del TGN, existían otros de las mismas características que fueron adquiridas a menor precio; lo que justificaría el supuesto sobreprecio y consecuente beneficio de las Agencias de Bolsa, aspectos que no se encuentran respaldados documentalmente, constituyéndose como ya se denunció, en una flagrante vulneración del principio de verdad material , así como del principio de congruencia que denuncia a continuación.