SE/0089/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 89/2019

Sucre, 7 de agosto de 2019

Expediente : 370/2017 - CA

Demandante : Empresa Nacional de Telecomunicaciones

Sociedad Anónima ENTEL S.A.

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y

Vivienda

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada: Resolución Ministerial Nº 236 de 28 de julio

de 2017

Magistrada Relatora : María Cristina Díaz Sosa

VISTOS: La demanda contenciosa-administrativa de fs. 100 a 117 vta. presentada por Felipe Cruz Vargas en representación legal de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima ENTEL S.A. impugnando la Resolución Ministerial Nº 236 de 28 de julio de 2017 pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; la providencia de admisión de fs. 120, la contestación de fs. 132 a 138 vta., el apersonamiento del tercero interesado de fs. 183 a 196, los memoriales de réplica y dúplica cursantes de fs. 212 a 219 y 240 a 243, respectivamente, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Fundamentos de la demanda.

Manifiesta que su intención es demostrar que en el evento del 4 de agosto de 2015, existió una degradación del servicio y no así la interrupción total del servicio de transmisión de datos en la magnitud que el ente regulador infiere y principalmente demostrar que estos eventos sucedieron de manera súbita, imprevisible e inevitable, enmarcándose en las causales eximentes de responsabilidad por constituirse un caso fortuito o fuerza mayor dentro del ámbito regulatorio, por lo que solicita se consideren los siguientes aspectos:

a) La autoridad jerárquica se refirió a un informe pericial de la empresa HUAWEI para considerar la responsabilidad de ENTEL S.A., cuando esta documental no es un peritaje como tal sino un manual de procedimiento a seguir dentro de la estructura de funcionamiento del sistema que indica de qué manera están configurados los equipos, por lo que no podía establecerse la responsabilidad de ENTEL S.A. en base a un peritaje que no se realizó, pues dicho informe emitido no está catalogado como pericial ni fue realizado por un experto, no habiéndose valorado correctamente las pruebas al momento de resolver la impugnación, evidenciándose las falencias del proceso sancionador que se inició en base a una pericia inexistente, contraviniendo con ello el art. 28 inc. b), c)

y e) de la Ley Nº 2341, al no existir causa que sustente los hechos probados, objeto cierto que confirme pericialmente lo determinado por el ente regulador y menos fundamento adecuado en base a los documentos que sustenta su dictado.

Consiguientemente, la afirmación de que la formulación de cargos se realizó en base a un informe pericial es falsa, ya que los equipos no fueron configurados como refiere el informe presentado por HUAWEI, sino que tuvieron una incompatibilidad de protocolos de redundancia ocasionando comportamientos no deseados en las interconexiones de la red, ocasionado por el tráfico de un momento a otro que era impredecible de conocer para haber efectuado una alerta o previsión, ya que la operatividad se ajusta bajo un propio software informático de los equipos adquiridos por ENTEL S.A., que colapso logrando bloquearse uno de los equipos, similar a cuando un computador se cuelga cuando realiza una descarga con mucha información, situación que se adecúa a un caso fortuito.

b) La Autoridad de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV), sostienen de manera discrecional que ENTEL S.A. manipuló la configuración de sus equipos para ocasionar la degradación del servicio y afectación, atribuyéndole responsabilidad y sancionándole por ello, cuando estos equipos funcionan bajo una configuración sistemática en todo momento, siendo la gráfica a la que refieren solo un indicador del tráfico, no habiéndose demostrado materialmente este hecho por ninguna instancia, ya que no se hizo una valoración correcta sobre los equipos que por incompatibilidad de protocolos sistemáticamente ocasionó una degradación del servicio, por lo que la ATT debió efectuar un peritaje técnico para establecer si el equipo fue modificado de forma voluntaria o si existió falla en el mismo, para ratificar la sanción impuesta.

Asimismo, la ATT y el MOPSV interpretan erróneamente la conclusión del proveedor de tecnología en la ejecución de pruebas de laboratorio realizadas el 2 de septiembre de 2015 a solicitud de ENTEL S.A., esto es posterior al evento del 4 de agosto de 2015, cuando refiere que el informe pericial advertía de una incompatibilidad de protocolos, pues dicha afirmación no se respalda en un peritaje técnico especializado, por lo que solicita la debida valoración del informe emitido por HUAWEI en el que se afirma que “el escenario de pruebas recreado no representa al escenario real al 100% (escenarios en producción), pero sirve como maqueta para identificar cierto nivel de incompatibilidad en plataformas” y “es probable que la incompatibilidad de protocolos de redundancia de algún equipo diferente al elemento CEoIP en la red CISCO pueda ocasionar comportamientos no deseados en las interconexiones contra otros operadores”, ratificándose la ocurrencia de un hecho fortuito que no podría haber sido previsto ni evitado pese a las pruebas efectuadas en su protocolo de aceptación.

c) La ATT no consideró que el proveedor ITC Servicios S.R.L. indicó que “La Solución Cisco Prime Network v.3.9 notifica en tiempo real los eventos relacionados a utilización de CPU…”, pues sin sustento técnico concluye que ENTEL S.A. operaría “bajo una denotada falta de diligencia propia de cualquier operador”, debiendo destacar que si no contaría con herramientas de monitoreo no se hubiera identificado con celeridad el equipo en falla y peor aun se hubiera escalado el inconveniente a solo quince minutos de ocurrido el hecho que provocó la degradación del servicio, siendo contundentes las características de caso fortuito ya que el proveedor no pudo corregir el problema en un corto periodo de tiempo sino que tuvo que escalar a soporte de segunda línea y este a su vez ejecutar un escalamiento a Severity 1, como se expone en la nota SAR/1510018 que no fue valorada adecuadamente por el ente regulador.

Del mismo modo, la ATT no identificó si el hecho se debe a incompatibilidad de equipos o a la configuración de los mismos, omitiendo valorar lo informado en el memorial de 7 de enero de 2016 donde se remite la cronología de eventos y análisis de LOGs de switches Huawei, donde se comprueba técnicamente la ocurrencia de un hecho fortuito imposible de prever y evitar, información remitida al MOPSV en conformidad al Auto RJ/AP-008/2016, habiéndose además remitido las gráficas que demuestran el volumen de tráfico con relación al evento del 4 de agosto de 2015, acreditando documentalmente que ENTEL S.A. realizó la monitorización del equipo afectado.

De lo anterior establece que las instancias administrativas omitieron considerar las pruebas presentadas, ya que no se fundamenta ni describe las razones que desvirtúen estos descargos sobre la degradación del servicio, incumpliendo lo dispuesto en el art. 28 inc. b) c) y e) de la Ley Nº 2341 LPA.

d) La afirmación de que la información requerida no habría sido entregada por ENTEL S.A. es falsa, ya que en el proceso administrativo se evidencia que la misma fue oportunamente remitida, encontrándose en el anexo 4 la nota SAR/1511021 de 9 de noviembre de 2015, con la debida aclaración de que entre el CEoIP y los switches de Huawei no se registra tráfico porque los port channels en cuestión no se encontraban operativos debido a que el lanzamiento de LTE en la banda AWS se habría programado para meses después del evento, habiéndose remitido complementariamente el detalle de disgregación de puertos físicos, interfaces y los denominados Port Channels, con el respectivo tráfico de monitoreo en el Anexo 2, información desconocida en instancia administrativa.

e) Existe contradicción entre la ATT y el MOPSV, toda vez que la primera afirma en el requerimiento del Auto ATT-D-A TL LP 1193/2015 que el tráfico fue disgregado y la instancia jerárquica refiere que no.

f) Extraña la afirmación del MOPSV al referir que ENTEL S.A. no demostró contar con elementos de redundancia en la red para poder evitar el bloqueo del equipo, cuando esta información y descargo fue remitida en el Anexo 3 del memorial de recurso jerárquico interpuesto contra la RAR ATT-DJ-RA-TL LP 199/2016, donde se comprueba que si tiene los elementos de redundancia a nivel de controladores como a nivel de enlaces que evidencian que el hecho no pudo ser previsto o evitado, lo que muestra una omisión valorativa de la prueba que genera conclusiones ajenas a la verdad material, resultando pertinente aclarar que en ningún momento se solicitó específicamente la descripción de los mecanismos de redundancia ni la debida inspección técnica para comprobar si efectivamente existen soluciones; sin embargo, estos se muestran en los anexos 1 y 2, que muestran los elementos redundantes que se tenían a nivel de controladoras como a nivel de enlaces.

g) La conclusión del MOPSV en relación a que las pruebas de aceptación del equipamiento deben ser realizados dentro de ambientes controlados, pero que no se adoptaron las revisiones necesarias para precautelar el servicio, resulta totalmente equivocada ante las pruebas remitidas, pues cuestiona, sin competencia, las configuraciones y parámetros de equipos que ENTEL S.A. administra bajo estrictas medidas de control y procesos formales de integración a la red para puesta en producción, ya que las pruebas y escenarios propuestos en la documentación inobservada por el MOPSV, fueron para verificar el correcto funcionamiento de los protocolos y funcionalidades que han sido adquiridos por el operador, tras cuya validación de correcto funcionamiento del equipo se procede con las configuraciones finales para su entrada en servicio comercial, actividad desarrollada conjuntamente los proveedores. En el caso particular el escenario propuesto es para verificar principalmente que los switches S9303 soportan el protocolo VRRP, siendo la suposición de cambios de configuración en los equipos absolutamente equivocada, adjuntándose en el Anexo 3 certificación de los proveedores Huawei, ZTE y Ericsson sobre la manera de realizar las pruebas de aceptación.

h) La afirmación de que aún si el cambio de los switch principal y secundario a MASTER, se deba a caídas de links, el operador reconoce la incompatibilidad en el protocolo utilizado, aspecto atribuible a él que tiene bajo su custodia la administración, configuración y uso de los equipos de red, no puede ser cierta, ya que una inconsistencia en el equipo puede suceder durante un procesamiento del sistema sin conocer el momento, y de acuerdo a la explicación técnica es el sistema operativo el que realiza las configuraciones de forma autónoma cuando se genera un inconveniente por una sobredemanda del servicio en su enlace o servicio, siendo inadmisible que pueda haberse realizado por una manipulación o configuración manual, argumentos expresados en todo el proceso sancionador que jamás fueron evaluados y que sustentan el caso fortuito o fuerza mayor.

i) La información sobre el detalle de disgregación por puertos físicos, interfaces y Port Channels, fue remitida en el folio 93 de la nota SAR/1511021 de 9 de noviembre de 2015, con el respectivo tráfico registrado en sus herramientas de monitoreo, habiendo desconocido la ATT la misma cuando indica que no se remitió el detalle por puerto físico, cuando esta se encuentra en el Anexo 4 adecuada a diagramas de inteconexión de los equipos Cisco y Huawei, mostrando el volumen de tráfico cursado por puerto físico y la existencia de servicio en estos equipos, aspectos relevantes que no fueron considerados en la emisión de las resoluciones, evidenciándose la omisión valorativa de la prueba. Asimismo, mediante notas SAR/1508025 y SAR/LIW 1508053 se informó al ente regulador sobre la interrupción súbita de servicios por caso fortuito o fuerza mayor, mostrando que siempre hizo notar a la ATT que el evento suscitado no se trata de una interrupción indebida porque no existió intencionalidad de ENTEL S.A., no siendo cierto ni evidente que el origen de este hecho fuera previsible al momento de configurar los equipos Cisco 7609 y los switches Huawei, existiendo como causa la falla súbita imprevista del equipo Cisco 7609 que causó como efecto el deterioro de funcionamiento de lo switches Huawei, situación que se enmarca en caso fortuito o fuerza mayor por aspectos del software.

Asimismo, a la solicitud de la ATT de reportes generados a partir de la herramienta denominada CISCO PRIME PERFORMANCE MANAGER, que no se constituye necesariamente en el único medio de monitoreo a nivel técnico para una revisión, remitió a través del Anexo 2 la nota ITCS-LPZ Cite 281/15, en la que el proveedor indica que esta herramienta no esta en operación dentro de la red de ENTEL S.A. y que la solución implementada se denomina CISCO PRIME NETWORK, que notifica en tiempo real eventos relacionados a utilización de CPU, empero la ATT ante la falta de la herramienta solicitada afirma que no existen suficientes herramientas propias de un operador de telecomunicaciones, sin considerar que si esto fuera real, no habría podido responder a la contingencia con la celeridad suficiente, escalando a nivel de soporte 1 de fabricante en tan solo quince minutos luego de producirse el caso fortuito, tal como se ha demostrado, situación que muestra la falta de valoración de las pruebas que afectan lo sderechos constitucionales de ENTEL S.A. al debido proceso y a la defensa, siendo arbitrario y lesivo lo resuelto por el MOPSV.

Respecto al argumento de que en la página web mireclamo.bo se identificó una serie de reclamos de cortes de servicio, se omite considerar las observaciones remitidas mediante nota SAR/1510018 de 5 de octubre de 2015, donde se hace notar que los reportes en que se basa el Informe Técnico ATT-DFC-INF-TEC LP 545/2015 para identificar “afectación de servicio”, contenían ambigüedades y distorsiones de información, además de un criterio sesgado para inculpar al operador sin una valoración o fundamentos adecuados, basándose en herramientas poco objetivas y que no son técnicamente válidas, habiendo desvirtuado cada uno de estos reclamos por inconsistentes, no debiendo tomarse además en cuenta esta página como una prueba determinante sobre los reclamos presentados por los usuarios sobre el servicio ya que el sitio es un procedimiento de pre registro.

j) No existe comportamiento anómalo entre las 17:00 y 20:00 horas en el servicio móvil como asevera el ente regulador desconociendo el comportamiento normal de tráfico que genera picos a partir de las 17:00 y 18:00 cada día y que se refleja en las gráficas, que no pueden ser utilizadas para determinar la degradación del servicio y menos la responsabilidad de ENTEL S.A. no habiéndose efectuado una valoración correcta del sistema informático de los equipos en sus protocolos que resultó ser el origen del inconveniente.

En relación a la infracción establecida en el art. 12.I. inc.c) del DS N° 25950, manifiesta que el hecho suscitado ha sido inadvertido considerando la falla súbita del equipo, por lo que se actuó diligentemente para reponer el servicio, siendo errado la interpretación del ente regulador que argumenta que la extensión y magnitud del peligro o daño causado es un criterio de determinación para la sanción aplicable, cuando este hecho no fue atribuible a ENTEL S.A. sino a un caso fortuito o fuerza mayor.

k) Ante la afirmación del MOPSV de que no se hubiera probado que la interrupción del servicio fuera imprevisible, señala que la desconfiguración fue provocada por un error de protocolo de software de los equipos de manera automática, no siendo humanamente previsible conocer si un equipo cuenta con defectos en errores de lectura durante su procesamiento, sino que sucede de manera inesperada, habiéndose acreditado todos los elementos que prueban que es un hecho imprevisible, que incluso el proveedor tuvo que escalar los problemas hasta el soporte de nivel de severidad 1, habiendo explicado esta situación HUAWEI en su informe sin que este hubiera sido observado o desvirtuado por las autoridades administrativas, ratificando que los comportamientos no deseados son los eventos imposibles de prever o evitar, aspecto que omitió ser valorado vulnerando el derecho al debido proceso y a la defensa.

En virtud a ello reitera que la resolución del MOPSV incumplió con los inc. b) c) y d) del art. 28 de la Ley N° 2341 LPA, pues no se ajusta a los antecedentes ni observa o valora las pruebas de ENTEL S.A. reflejadas en la nota SAR/1511021 de 9 de noviembre, que incluyen una explicación y descargo con relación a diagramas de interconexión, tráfico cursado por puerto y manual de explicación de protocolo VRRP, que prueban que es un hecho imprevisible y de caso fortuito producto de un error en el sistema del protocolo, por lo que el objeto de la sanción no se adecua a un hecho cierto y materialmente posible, por no basarse en los descargos presentados y no verificar los equipos a través de un peritaje que debió ser solicitado por el ente regulador, habiendo cumplido ENTEL S.A. con la carga de la prueba establecida en el art. 63 del DS N° 27172, ya que el mismo informe de HUAWEI corrobora que los equipos tienen la configuración correcta y que no sufrió modificaciones, teniendo configurado el protocolo VRRP bajo el cual de manera automática toma las acciones debidas para evitar cualquier tipo de caída del servicio, reconociendo el mismo proveedor que durante las pruebas de ATP no se registraron problemas, lo que muestra que incluso ellos desconocían el posible defecto del software en los equipos.

l) No es correcto que el MOPSV señale que los descargos no fueron suficientes para establecer que la interrupción del servicio se deba a un hecho calificado como imprevisible, sin exponer porque las pruebas ofrecidas no desvirtúan la responsabilidad de la degradación del servicio del 4 de agosto de 2015, no existiendo la debida fundamentación para desvirtuar los descargos, incumpliendo lo estipulado en el art. 4 inc. d) de la Ley N° 2341 LPA referida al principio de verdad material, así como los elementos esenciales del acto administrativo establecidos en su art. 28.

m) La Resolución Ministerial N° 393 de 12 de octubre de 2016, que aceptó el recurso jerárquico planteado por ENTEL S.A. revocó totalmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 199/2016, instruyendo que se proceda a emitir una nueva resolución revocatoria, sin embargo en la nueva Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 116/2016 de 28 de noviembre tampoco se observaron las pruebas y descargos que demuestran que el hecho suscitado se debió a un caso fortuito o fuerza mayor comprendido en el art. 30 del DS N° 25950.

n) La capa de modelo OSI donde sucedieron los eventos, refiere al objeto del protocolo de los equipos de servicio donde se originó la afectación siendo obligación del ente regulador su verificación de manera técnica bajo un peritaje especializado, existiendo evidentes fallas de interpretación de orden técnico e identificándose una clara contradicción de conceptos ya que por un lado se reconoce que el problema derivó en la incompatibilidad de protocolos, pero erróneamente se lo atribuye a ENTEL S.A. cuando se demostró que fue producido por la configuración automática del equipo CEoIP de una reacción autónoma del propio software, adecuándose a un caso fortuito o fuerza mayor; existiendo además estándares a nivel mundial en el RFC 3768 que evidencian que los protocolos tienen una configuración determinada, desconociéndose la reacción con la que pueden funcionar ante un evento imprevisto en una interconexión de la red, como en este caso que se produjo una incompatibilidad de protocolos que provocó un bloqueo del equipo CEoIP y repercute en la interrupción del servicio, por lo que si se presenta un evento en el cual los protocolos mundialmente reconocidos no operan de manera norma o previsible este constituye un escenario de caso fortuito o fuerza mayor.

A partir de ello los eventos del 4 de agosto de 2015 no habrían representado un corte total de los servicios, sino intermitencia en algunos usuarios, salvo el servicio de acceso a internet móvil que si presentó degradación severa y que fue progresivamente restituido, situación que se evidencia en las gráficas de tráfico remitidas mediante nota SAR/1510018 de 5 de octubre de 2015, no habiéndose considerado tales pruebas, evidenciándose la falta de conocimientos y objetividad en el análisis efectuado por el ente regulador, que aseguran la ocurrencia de interrupción masiva de varios servicios solamente basados en fuentes mediáticas, sin fundamento técnico ni argumentación suficiente, aclarando que desde el punto de vista técnico es imposible configurar ambos switches como MASTER, como erróneamente sostiene la ATT tomando la evaluación del informe presentado por HUAWEI, cuando la información y análisis debió ser realizado por el proveedor fabricante el equipo CISCO donde se originó la falla y que dio solución al inconveniente.

Asimismo el ente regulador asumió su decisión basado en una maqueta de pruebas que no se ajusta al evento real de 4 de agosto de 2015, utilizando equipos de distintas características al que originó la falla y error en el sistema de red CEoIP de los proveedores ITC SERVICIOS/CISCO, sin considerar que estos equipos tienen la configuración correcta y no se modificaron las configuraciones de los mismos, pues precisamente el protocolo VRRP, cuya función es asignar dinámicamente la función de router virtual a uno de los routers VRRP dentro de un LAN, controlando que el servicio este activo, denominándose MASTER el router que controla la dirección asociada al router virtual y encargada de encaminar los paquetes enviados a través de esa dirección IP; cuando el MASTER deja de encontrarse disponible, el router en modo Slave, asume la responsabilidad de encaminamiento sobre la dirección del router virtual convirtiéndose en MASTER, proporcionando de este modo la recuperación dinámica frente al fallo producido de manera automática, siendo su mayor ventaja una mayor disponibilidad del router por defecto sin necesidad de configurar manualmente encaminamientos dinámicos o protocolos de descubrimiento de routers en cada equipo final de la red LAN, estando diseñado para eliminar automáticamente el punto único de fallo inherente en los entornos configurados con ruta por defecto estático.

Lo anterior confirma que debido a un evento de incompatibilidad de protocolos en los equipos HUAWEI y CISCO, y la caída de las interfaces del switch MASTER provocó que la IP virtual VRRP pase hacia el Switch (Slave a Master), asumiendo este el estado MASTER, pero al recuperarse la interfaz del Switch, la IP virtual debió pasar al primer Switch y este ser nuevamente MASTER, lo cual no sucedió por un fallo en esta incompatibilidad en el protocolo VRRP dando lugar a que se origine el loop (saturación) de capa 2 dentro de la red que posteriormente provocó una tormenta de broadcast (emisión de requerimientos) incrementándose el procesamiento en el CPU del equipo donde se originó el problema y falla del CEoIP CISCO.

Conforme a ello, la ATT se contradice dentro de su propio análisis cuando en su resolución afirma que los argumentos presentados generan evidencia de una supuesta “mala configuración” ejecutada por el operador, pero también concluye que “el problema podría residir en una incompatibilidad entre ambos equipos”, no pudiendo comprobarse esto en las pruebas de aceptación ya que el evento se debió a una causa súbita e imprevisible, adecuándose a un caso fortuito o fuerza mayor, excluyendo de responsabilidad a ENTEL S.A. conforme lo dispone el art. 30 del DS N° 21172.

o) No se identificó el origen de la falla del evento ocurrido el 4 de agosto de 2015, toda vez que no se identifica al proveedor del equipo evaluado, fundándose únicamente en un informe manual sin que este respalde la manipulación errada por parte de los técnicos de ENTEL S.A., así como las pruebas presentadas muestran que se omitió llegar a la verdad material en razón a que la falla ocasionada con la degradación del servicio, se relaciona con el sistema de red del equipo del proveedor CEoIP en su integridad y no así en el HUAWEI, como se informó mediante nota SAR/1508025 de 7 de agosto de 2015, adjuntándose además un reporte preliminar de las acciones asumidas por la empresa y los procedimientos llevados a cabo para restituir el servicio , en procura de demostrar que la fiscalización de la ATT debió trabajar y considerar el origen del inconveniente en los equipos del proveedor CISCO, prueba de ello es el sistema de gestión que permitió el monitoreo respectivo del equipo, aspecto puesto en conocimiento de la ATT por la nota enviada de este proveedor al ente regulador SAR/1511021 de 9 de noviembre de 2015.

Esto ratifica que no existió una evaluación técnica y especializada al proveedor CISCO, limitándose a establecer la sanción contra ENTEL S.A. en base a otros antecedentes y documentación solicitada a HUAWEI, cuando el fabricante CISCO es el responsable del evento suscitado, evidenciando que no se consideró todos los elementos de prueba ofrecidos por ENTEL S.A., vulnerando su derecho al debido proceso, el principio de verdad material, ocasionando indefensión, y no existiendo la fundamentación adecuada al haberse omitido la valoración de las pruebas de descargo, contraviniendo el art. 8 del DS N° 27172 RLPA para el SIRESE.

p) En virtud a todo lo anterior, denuncia la inobservancia del principio de verdad material en las Resoluciones Ministeriales N° 236/2017 y 269/2017, por no fundarse en las pruebas presentadas por ENTEL S.A. y no realizar una valoración especializada de los equipos CISCO, conforme dispone el art. 4 inc. d) de la Ley N° 2341 LPA, ocasionando indefensión a ENTEL S.A. y vulnerando el debido proceso desarrollado en las Sentencias Constitucionales 1674/2003-R, 119/2003 –R, 1276/2001-R, 0418/2000-R, 281/2010-R y 0014/2010-R.

Asimismo, no se cumplió con el art. 27.II. por cuanto las pruebas presentadas fueron rechazadas injustificadamente, sin efectuarse valoración o análisis de las mismas, vulnerando su derecho a la defensa y al debido proceso; siendo además importante que para la determinación de la sanción se hubiese ordenado una inspección administrativa, conforme el art. 30 del DS N° 21172, para verificar el origen del inconveniente del 4 de agosto de 2015, habiendo omitido actuar conforme a procedimiento y ratificando una sanción sin conocer la verdad de los hecho y el origen de la falla en el equipo CISCO, basándose en el manual remitido por HUAWEI que no demuestra la manipulación o configuración de los equipos atribuible a ENTEL S.A., vulnerándose los derechos invocados, generando una nulidad del proceso sancionador como establece el art. 20 del DS N° 27172, hasta el vicio mas antiguo.

I.2. Petitorio.-

Solicita se declare PROBADA la demanda y se anulen obrados hasta el vicio más antiguo, ordenando que el ente regulador valore las pruebas presentadas por ENTEL S.A. e identifique el origen de la falla del protocolo del equipo CISCO 7609 a través de un peritaje especializado, dejándose sin efecto las Resoluciones Ministeriales N° 236 y 269, además de los actos emergentes y conexos.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 4 de abril de 2018, cursante de fs. 132 a 139, en el que con el fin de demostrar que ENTEL S.A. pretende inducir a error realizando citas parciales de la fundamentación de la Resolución Ministerial N° 236, aclara previamente que el demandante cita indistinta y parcialmente argumentos de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1685/2015, la Resolución Ministerial N° 393, la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE-TL LP 116/2016 y la Resolución Ministerial N° 236, como si todos ellos fueran emitidos por el MOPSV, descontextualizando los mismos.

Respecto a que se tomaría como base para la sanción el Informe Pericial de Huawei, manifiesta que el Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 920/2015 establece que la configuración original fue modificada por ENTEL S.A. en la red de switches de la serie S9300, misma que no fue aprobada por el documento “acceptance test”, encontrándose esta aseveración respaldada por el informe pericial del proveedor Huawei remitido por ENTEL S.A. que explica que el origen de la falla fue debido a una incompatibilidad de protocolos causada por una configuración distinta a la establecida en el documento “acceptance test”, el cual es un documento presentado por ENTEL S.A. como descargo, careciendo de lógica que ahora pretenda restar valor a la prueba que el mismo aportó, debiendo considerarse mas allá del rotulo, el contenido del documento.

En relación a la homologación desarrollada a los equipos de HUAWEI, esta no tiene relación con la formulación de cargos, sin embargo de acuerdo al informe de la misma empresa la configuración original de los equipos fue modificada, habiendo admitido ENTEL S.A. no haber seguido las recomendaciones del Documento de Pruebas y Protocolos de Implementación del Proveedor Huawei, pretendiendo invocar caso fortuito, aspecto desvirtuado en la Resolución Ministerial Nº 236.

Sostiene que con el fin de contar con elementos que permitan determinar la verdad material, solicitó a ENTEL S.A. la gráfica histórica de carga de procesamiento obtenida del sistema de gestión Cisco Prime Network, módulo Cisco Prime Performance que señala los servicios que dependen del equipo CEoIP y su porcentaje de utilización del periodo comprendido entre el 1 de julio al 9 de agosto de 2015, con una granularidad por día, habiendo respondido ENTEL S.A. adjuntando la certificación del proveedor que indica que la configuración actual no posibilita la generación de gráfica histórica de carga de procesamiento, por lo que el demandante al no contar con el módulo que permita la generación histórica de carga de procesamiento no pudo efectuar acciones preventivas, habiendo tomado acciones solamente al momento de la interrupción, cuando según las recomendaciones efectuadas por el proveedor Cisco para los equipos CEoIP, ENTEL S.A. debió efectuar una constante monitorización para prever los incrementos de carga de tráfico, pues al llegar por encima de un 75%, el equipo lanza una alarma que informa sobre comportamientos no deseados del equipo que pueden generar que la carga aumente y que el equipo se vea bloqueado, no habiendo realizado ENTEL S.A. la monitorización adecuada del equipo afectado; por lo que conforme las pruebas presentadas por el demandante, el informe pericial de Huawei brinda los elementos necesario para establecer la responsabilidad de ENTEL S.A. en la interrupción de los servicios local, transmisión de datos, alquiler de circuitos y móvil acontencida el 4 de agosto de 2015, no pudiendo ser considerado caso fortuito o de fuerza mayor ya que este pudo ser previsto y evitado.

Señala que la conclusión de que si ENTEL S.A. no cumple con la presentación de la información requerida la ATT tiene la potestad de concluir con la información con la que cuente, la realizó al emitir la Resolución Nº 393, mediante la cual, en su oportunidad, acepto el primer recurso jerárquico interpuesto por ENTEL S.A., sin que esta hubiese sido cuestionada en su momento.

Respecto a la contradicción denunciada por el demandante y a la conclusión en relación a las pruebas de aceptación del equipo, aclara que tal criterio fue vertido por la ATT en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 116/2016, no existiendo por parte del MOSPV la supuesta contradicción alegada, habiendo concluido a partir de la valoración de la prueba que estas no constituyen descargo suficiente para deslindar la responsabilidad del operador sobre la infracción, siendo una facultad potestativa de la ATT la solicitud de inspección técnica de acuerdo con el art. 30 del DS Nº 27172, cuando lo considere necesario, por lo que no cabe pronunciamiento adicional.

Asimismo, la conclusión de que el operador no cuenta con mecanismos que le permitan realizar acciones preventivas antes sucesos como el ocurrido, se respalda en la valoración de las pruebas y descargos presentados por el operador, quien admite la existencia de un error en el protocolo de sus equipos, sin que se cuestionen las acciones tomadas con posterioridad a lo suscitado, puesto que la sanción fue aplicada por la interrupción del servicio, quedando desvirtuado el argumento de que la infracción sea producto de un caso fortuito.

Alega que los descargos presentado por ENTEL S.A. en un CD contiene el volumen de tráfico generado en las fechas solicitadas, pero no disgrega por puerto físico ni detalla el tráfico cursado desde un USN Huawei hacia los Switches S9303 y de este hacia el equipo CEoIP, no son suficientes, habiendo sido calificado el evento por el mismo operador como una interrupción del servicio en las notas SAR 11508024 y SAR/LIW 150853, contrariamente a su argumento actual en el que pretende señalar que se habría tratado de un degradación del servicio y no una interrupción, atribuible a un caso fortuito o fuerza mayor, confundiendo además estos términos cuyas implicaciones jurídicas son diferentes.

Advierte que no resulta pertinente el reclamo sobre afectación al debido proceso que cuestiona los medios técnicos utilizados por la ATT para determinar la infracción, ya que es el ente regulador quien determina la información requerida y la forma de analizarla, siendo la base de la sanción los reportes del operador que permitieron establecer la interrupción del servicio el 4 de agosto de 2015 de hrs. 16:45 a 22:46 en Pando, Potosí, La Paz y Oruro, habiéndose realizado llamadas a los centro de atención al cliente del operador, donde un IVR informaba que sufría inconvenientes en sus servicios, corroborándose este aspecto en el chat de su página de Facebook, así como en la web mireclamo.bo y periódicos nacionales que reportaron que la interrupción duró más de 17 horas, todos estos elementos fueron valorados, si bien no como determinantes, como elementos que aportan indicios sobre lo sucedido y refuerzan las conclusiones efectuadas sobre el corte en el servicio de internet móvil, aspecto admitido y corroborado por el recurrente.

En cuanto a las gráficas de tráfico de datos presentadas por el operador, estas evidencias un comportamiento anómalo entre las 17:00 y 20:00, generando indisponibilidad del servicio para los usuarios, ya que a partir de las 15:00 existe un descenso del tráfico ocasionando la interrupción del servicio hasta las 20:00, identificándose en el “Reporte de interrupción de servicios 04/08/2015”, remitido adjunto a las notas SAR/LIW/1508053 y SAR/1508025, los servicios y lugares afectados, además de la duración de la interrupción súbita de servicios, que evidencia la interrupción por la cual se impuso la sanción, aclarando que no se sancionó al operador por la infracción establecida en el art. 12.I. inc. c) del DS Nº 25950, como reclama.

Resalta que en ningún momento afirmó que existiese intencionalidad de ENTEL S.A. en la interrupción del servicio; sin embargo, los descargos presentados por el operador no fueron suficientes para establecer que esta hubiera tenido origen en un hecho calificado como imprevisible, o que previsto no pudo ser evitado, más aún cuando se alega indistintamente caso fortuito o fuerza mayor, pese a que son dos figuras jurídicas diferentes, aclarando que la Resolución Ministerial Nº 393 dispuso en su oportunidad que la ATT proceda a emitir una nueva resolución que resuelva el recurso de revocatoria interpuesto por ENTEL S.A., aspecto que fue cumplido por la autoridad regulatoria.

Afirma que el operador no demostró contar con elementos de redundancia en la red para poder evitar el bloqueo del equipo, además que no probó que las tormentas de broadcast puedan considerarse un evento imprevisible, ya que para ello existen soluciones, además que ante el requerimiento de gráfica histórica de carga de procesamiento obtenidas del sistema Cisco Prime Network, el operador se limitó a entregar la carta ITCS-LPZ cite 281/15 en la cual se menciona que la solución Cisco Prime Network v3.9 notifica en tiempo real los eventos relacionados a la utilización de CPU, lo que revela que no tiene mecanismos que le permitan realizar acciones preventivas ante sucesos como el ocurrido y denota falta de diligencia del operador, ya que si bien existe un protocolo de aceptación entre el operador y su proveedor, este no le libera de la obligación descrita en el numeral 2 del art. 59 de la Ley Nº 164, ni de la responsabilidad por la incompatibilidad de sus equipos o de una inadecuada configuración de los mismos, ya que es su obligación contar con herramientas que le permitan generar los reportes requeridos por el ente regulador para el cumplimiento de sus atribuciones y que le permitan detectar el problema de forma oportuna.

En relación a la explicación que realiza el operador sobre el origen del evento, refiere que el operador no especifica la capa del modelo OSI en la que sucedieron los eventos y nuevamente reconoce la incompatibilidad en el protocolo utilizado, aspecto únicamente atribuible a él, que tiene bajo su custodia, administración, configuración y uso, los equipos de su red, desvirtuándose los argumentos sobre supuestas contradicciones, haciendo notar que las actuaciones del ente regulador se presumen legítimas salvo expresa declaración judicial, conforme el art. 4 de la Ley Nº 2341 LPA.

Señala que no se evidencia la acusada vulneración al debido proceso, principio de verdad material o la generación de indefensión al operador, ya que en todo el proceso la ATT requirió y recibió distintas prueba a fin de establecer la verdad material del caso, considerando el acceptance test y el reporte de interconexión Huawei Cisco, junto al resto de los documentos valorados en busca de la verdad material del suceso, habiendo cumplido plenamente con las líneas jurisprudenciales expuestas en las sentencias constitucionales invocadas en la demanda.

Asimismo, refiere que el hecho de que no se haya dado la razón al recurrente no implica la infracción del art. 27.II. del DS Nº 27172, ya que realizó la valoración de la documentación cursante en el expediente, observando y cumpliendo las distintas etapas previstas normativamente, contando el operador con la posibilidad de presentación y producción de pruebas, no existiendo fundamentos que acrediten la vulneración al principio de verdad material, ni en qué modo el acto ocasionó indefensión al operador, pues las pruebas aportadas fueron consideradas oportuna y adecuadamente, obedeciendo la decisión de imponerle la sanción, al análisis de pruebas que permitieron determinar la verdad material y no a simples deducciones o inferencias como acusa el recurrente, habiéndose enmarcado sus actuaciones en el principio de sometimiento pleno a la Ley y seguridad jurídica.