SE/0091/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 91/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014

EXP. N°: 647/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Carmen Rosa Villavicencio Arancibia y Javier Wilfredo Bernal Vaca Guzmán contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADO RELATOR: PASTOR SEGUNDO MAMANI VILLCA

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Carmen Rosa Villavicencio Arancibia y Javier Wilfredo Bernal Vaca Guzmán, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 183 a 196, impugnando la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 040/2012 de 23 de julio; la providencia de admisión de la demanda de fs. 199; el memorial de apersonamiento y contestación del titular del Ministerio de Medio Ambiente y Agua (MMAyA) José Antonio Zamora Gutiérrez de fs. 265 a 272; el memorial de réplica de fs. 276 a 280 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Los demandantes mediante memorial de fs. 183 a 196, interponen demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la misma cartera de Estado, impugnando la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 040/2012 de 23 de julio –Resolución Jerárquica-, que fue emitida como efecto del Recurso de Revocatoria que interpusieron, recurso que impugnó la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 993/2011 de 21 de diciembre, por lo que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, los demandantes expresan que:

1. El 10 de septiembre de 1990, suscribieron un contrato de suministro del servicio de agua potable para consumo doméstico, para el bien inmueble ubicado entre las calles Plaza Huallpa Rimachi Nº 30, Llawar Waqaj y Tupac Yupanqui, del Barrio Sica Sica de la ciudad de Sucre, con la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS), empresa que ilegalmente, sin previo aviso y contrariamente al contrato que suscribieron, el 13 de enero de 2011 les cambió de categoría, de DOMESTICA a COMERCIAL.

Debido al reclamo que efectuaron y a la inspección efectuada al inmueble de su propiedad, se constató que en ése funcionan una tienda de telefonía “punto viva” y otra de “venta de adorno de autos”, y que no se dio otro uso de lucro o beneficio del servicio de agua potable, habiendo quedado sin efecto la pretensión de cambiarle de categoría y continuó pagando las facturas de servició de agua correspondientes a los meses enero a julio de 2011, bajo la categoría doméstica.

2. Señalan que el 12 de agosto de 2011, fueron sorprendidos nuevamente con el cambio de categoría; de domestico a comercial, por el que debieron pagar por el consumo de 23 metros cúbicos, el precio comercial de Bs. 350,70.-, monto que consideran demasiado elevado con relación a la categoría domestica por el que pagaban Bs. 66.- por 21 mts 3, conforme hicieron constar en el recibo del consumo del mes de julio de 2011 y refieren que dicho cambio fue ilegal y atentatorio a su economía. Manifiestan que ante ese hecho, el 15 de agosto de 2011, interpusieron reclamación ante la Gerencia de ELAPAS, reclamo que no mereció respuesta respecto al cambio de categoría que se le efectuó, no obstante haber demostrado que la actividad del punto viva y venta de adorno de autos, no están vinculadas al uso y/o destino del agua, mucho menos lucrar o transformarla para obtener beneficios con el agua.

3. Expresan que el 25 de agosto de 2011, llenaron el Formulario 00000606 de reclamos en la Oficina del Consumidor (ODECO), que tampoco tuvo respuesta, no obstante a que anteriormente -23 de agosto del mismo año- presentaron un memorial ante la Gerencia, explicando con fundamentos jurídicos al amparo del Reglamento Nacional de Prestaciones de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, la --improcedencia del cambio de categoría, anunciando además que ante la falta de respuesta y solución inmediata de parte de ELAPAS y por imposición de la misma iniciaron el trámite de un medidor paralelo, que debió ser en la categoría “doméstica”, sin embargo expresa que fueron obligados a tramitar otro servicio en la categoría “comercial”. Refieren que, en el memorial de 15 de agosto de 2011 ya aclararon al Gerente de ELAPAS, que en su inmueble tienen instalado el medidor Nº 474402, Categoría Doméstica, Código USUARIO Nº 502090350, que el inmueble tiene tres plantas con los servicios que corresponden para satisfacer las necesidades vitales de sus ocupante. Explicaron también que la recategorización del servicio, debió ser en función al destino y uso que se da al líquido elemento y tomando en cuenta las utilidades obtenidas por su uso, motivo por el que solicitaron la corrección del error de derecho por parte del inspector y se emita una nueva facturación restituyéndolos a la categoría doméstica, liberándoseles de la obligación de instalar un otro medidor por tan solo dos baños, que tendrían en la planta baja para satisfacer necesidades de las personas que se encuentra en las tiendas en contrato de alquiler.

4. Manifiestan que debido al silencio administrativo el 11 de septiembre de 2011, formalizaron el recurso de impugnación ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, acusando la vulneración del art. 20 de la Constitución Política del Estado (CPE), arts. 5 inc. f) y 22 de la Ley Nº 2066 de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario (LPUSAPyAS) de 11 de octubre de 2000, referido al derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, etc… “Los prestadores y usuarios de los servicios de agua potable cualquiera sea su naturaleza, tienen la obligación de ofrecer el servicio a cualquier usuario dentro del área de su concesión, NO PODRÁN DISCRIMINAR A USUARIOS DE LA MISMA CATEGORIA TARIFARIA EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS.”. Asimismo señalan que el art. 75, refiere: “reclamar por cobros injustificados, mala atención o negligencia del prestador del servicio, Y EN SU CASO RECURRIR ANTE LA Superintendencia de Saneamiento Básico”, el art. 76 estipula, que “los propietarios u ocupantes de predios, no edificados, domésticos, comerciales, industriales, mineros del sector público o privado que cuenten con infraestructura correspondiente, están obligados a la contratación de los servicios de agua potable y alcantarillado…”. Expresan que invocaron derechos subjetivos establecidos en el Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, mencionando los arts. 38 62, 75, 76, 90 y 146 del citado reglamento.

5. Señalan que el 13 de octubre de 2011, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, mediante Auto de 13 de octubre de 2011, rechazó su reclamación argumentando que, el actuar de la entidad regulada se encuentra dentro de lo establecido por la normativa vigente y en el marco del art. 61 inc. a) del DS 27172 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial -SIRESE- de 15 de septiembre de 2003, lo que motivó que el 26 de octubre de 2011, interpongan Recurso de Revocatoria, calificando de errónea la aplicación e interpretación del DS 27172, respecto al uso del agua, por que las autoridades contra las que impugnaron no investigaron el destino y uso del agua en el domicilio en cuestión -tiendas de punto viva y venta de accesorios de vehículos- y erróneamente consideraron que dichas actividades estarían vinculadas al uso del agua por existir actividad de lucro con dicho servicio, por lo que la empresa creyó tener facultad de recategorizaron el consumo.

Que tramitado el recurso de revocatoria, éste fue resuelto mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 993/2011 el 21 de diciembre, rechazando el recurso con el argumento de que el Anexo 6, núm. 6.2.1.1 del contrato de concesión suscrito con ELAPAS, establece la diferencia de categorías -doméstica y comercial- apoyándola en el art. 89. II inc. c) del DS 27172, confirmando en todas sus partes el Auto de 13 de octubre de 2011, por lo que ante la notificación con la resolución de recurso de revocatoria, refieren que, mediante memorial de 12 de enero de 2012, interpusieron Recurso Jerárquico por considerarla injusta y contraria a la CPE, que desfavorece al usuario, además que existirían otros bienes inmuebles en la misma zona que realizan actividades económicas comerciales con el agua y no fueron observados, por lo que reiteran que existió una errónea interpretación y aplicación a la Ley, toda vez que no se diferenció el uso y destinó que se da al agua, con el uso y destino del suelo y/o vivienda, recurso que fue resuelto mediante Resolución Ministerial Nº 040/2012 de 23 de julio de 2012, confirmando en todas sus partes la resolución de recurso de revocatoria, sin analizar y desvirtuar los argumentos esgrimidos en el recurso jerárquico.

Por los fundamentos presentados consideran que hubo violación de los arts. 8, 9, 13, 14, 16, 20 y 47 de la CPE, arts. 5 inc. f), 22, 75, 76, de la Ley 2066, modificatoria de la Ley 2029 de 29 de octubre de 1999, arts. 38, 62, 75, 76, 90 y 146 del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos (RNPSAPyACU), por lo que piden emitir resolución declarando probada la demanda en todas sus partes, revocando totalmente la Resolución Administrativa Nº 040/2012 de 23 de julio, así como la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 993/2011 de 21 de diciembre.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 199, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose José Antonio Zamora Gutiérrez, en su condición de Ministro de Medio Ambiente y Agua, quién contesta negativamente la demanda por memorial presentado el 29 de enero de 2013, cursante a fs. 265 a 272 de obrados, manifestando que:

1. No existió violación de derecho a la defensa en ninguna etapa del proceso administrativo, los demandantes fueron notificados con todos y cada uno de los actos administrativos, es más señala que, el 13 de enero de 2011, mediante Formulario de Notificación 000067, el Inspector de ELAPAS comunicó a la actora el cambio de categoría de la instalación de agua de domestica a comercial, a pesar de la potestad automática de ELAPAS establecida por el art. 39 del RNPSAPyACU.

2. Afirma que tampoco existió vulneración de la normativa vigente, porque la resolución impugnada se enmarcó conforme a las previsiones del art. 4 inc. c) de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA) de 23 de abril de 2002. Asevera que la Ley 2066 de LPUSAPyAS es clara al señalar en su art. 76, la obligatoriedad de contratación y conexión de los servicios de agua potable y alcantarillado sanitario, así como la cancelación de tarifas por estos servicios, regulada a través de los arts. 13, 29, 39, 65, 110 del RNPSAPyACU, aprobado por RM Nº 510/1992 de 29 de octubre de 1992.

3. Refiere también que ELAPAS en ningún momento obligó o indujo a los demandantes a tramitar medidor paralelo al margen del que ya tenían, sino que fue por acuerdo de partes. Asimismo señala que la instancia Ministerial carece de competencia para anular un contrato, conforme al RNPSAPyACU, todo contrato de suministro -agua- se considera celebrado por tiempo indefinido, su anulación debe realizarse a solicitud del propietario o abonado en casos determinados, previo pago de los saldos adeudados.

4. Respecto a la categorización del servicio en función al destino y uso que se le dé al agua, manifiesta que al desarrollar en el inmueble dos tipos de actividades, comercial y de vivienda, les correspondía conexiones domiciliarias independientes y separadas, de acuerdo al tipo de actividad que realizan conforme a lo establecido en el art. 29 del RNPSAPyACU.

Con relación al argumento de los demandantes, que AAPS en el Tercer Considerando de la Resolución Nº 993/2011, al calificar el uso del predio reconoció y admitió que “la prioridad no es el uso del suelo sino el uso y destino del agua”; manifiesta que los actores realizaron una interpretación parcial mal intencionada del considerando, cuando se dijo, “pertenecen a la categoría comercial aquellos usuarios cuyo predio se usa para negocio, en el caso, como son el punto viva y la tienda para venta de accesorios para vehículos y usan el agua para la salud no con fines de lucro”, por lo tanto la Autoridad Regulada definió que, los usuarios que pertenecen a la Categoría Comercial son aquellos cuyo predio se usa para negocio y el agua para salud, por aplicación del Contrato de Concesión, Anexo 6, num. 6.2.1.1.

5. Sobre el Contrato de Concesión entre la extinta Superintendencia de Aguas ahora AAPS y ELAPAS, manifiesta que éste contrato establece las diferentes categorías de usuarios en su Anexo 6 (Régimen de Precios y Tarifas) numeral 6.2.1.1, entre ellas: Doméstica, comercial, industrial, oficial y profesional, sin hacer ninguna discriminación entre los usuarios que se encuentran en una misma categoría, contrariamente a lo expresado por los demandantes, en el caso; “Categoría doméstica: Pertenecen a ésta categoría los usuarios cuyo predio se usa para vivienda y el agua para salud”, en virtud al DS 726 de 6 de diciembre de 2010, que reconoce los derechos y obligaciones adquiridos emergentes de las concesiones, por ello afirma que el destino que se le da al predio es el que define la categoría Y NO EL USO, CONSUMO Y DESTINO DEL AGUA, por consiguiente, la Empresa Reguladora al corregir la categoría de los usuarios y cambiarla de categoría doméstica a comercial, actuó en uso de sus facultades conforme lo prescrito en el art. 13 y 39 del RNPSAP y ACU.

Afirma que en la resolución impugnada claramente se manifestó que todo inmueble que desarrolle dos tipos de actividades diferentes (vivienda-comercio), están en la obligación de tener el servicio de agua independiente de acuerdo al tipo de actividad que realicen, estando obligados a tener medidor paralelo, siendo claro además que el destino que se le da al predio es el que define la categoría conforme al Contrato de Concesión. Expresa que el hecho de haber resuelto en forma favorable ante el primer reclamo formulado por los demandantes, no supone que en el marco de su competencia, ELAPAS no pueda cambiar de categoría, conforme al clasificador de categorías del Contrato de Concesión.

6. Respecto a la violación de garantías y derechos constitucionales, por afectar la economía de los propietarios e inquilinos, señala enfáticamente que, las resoluciones impugnadas no privaron a los demandantes y sus inquilinos del elemento primordial como es el acceso al líquido elemento agua, también aclara que no existió discriminación entre usuarios clasificados dentro de una misma categoría sea esta doméstica, comercial, industrial, etc., y que solamente se los categorizó en virtud a lo que establece el clasificador de categorías definido en el Contrato de Concesión.

Con estos argumentos, solicita se rechace la demanda, confirmando la Resolución/Agua Potable y Saneamiento Básico/Nº 040/2012 de 23 de julio, Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 993/2011 de 21 de diciembre, y Auto Administrativa de 13 de octubre de 2011.

CONSIDERANDO III: Por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniendo presente que el trámite en fase administrativa se agotó con la Resolución del Recurso Jerárquico, corresponde a éste Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por los demandantes y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación, así como de AAPS y la Autoridad Regulada ELAPAS.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de principios y derechos constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se refiere a determinar: Si para la determinación del cambio de categoría del servicio de agua potable de “domestico” a “comercial”, ELAPAS acomodó sus actos conforme a la normativa legal vigente y si en su propósito se vulneró derechos constitucionales de los usurarios. En ese marco y de la compulsa de los datos procesales, así como de los anexos: Anexo de fs. 1 a 267, se llega a las siguientes conclusiones:

1. Con la finalidad de tener una noción clara de los antecedentes que se suscitaron y motivaron la presente demanda, es conveniente inicialmente presentar un sumario de los hechos:

En fecha 10 de septiembre de 1990, los demandantes suscriben contrato de suministro del servicio de agua potable con la categoría “doméstico”, que sufrió modificación o cambio a la categoría “comercial” el 13 de enero de 2011, que quedó sin efecto esta primera determinación debido al reclamo de los usuarios: El 12 de agosto del mismo año, ELAPAS nuevamente dispuso el cambio de categoría a “comercial”, por el consumo de 23 mt3 equivalente a Bs. 350,70.- superior a Bs. 66.- por 21 mt3, que cancelaba en la categoría “domestica” conforme acreditó con el recibo de consumo del mes de julio de 2011.

Frente a esta determinación, los usuarios formulan nuevo reclamo ante ELAPAS y ODECO mediante Formulario Nº 00000606 y debido a la falta de respuesta oportuna, el 11 de septiembre de 2011, formalizan recurso de impugnación ante la AAPS, entidad que emitió el Auto de Rechazo de 13 de octubre de 2011, expresando que de acuerdo al clasificador establecida en el Régimen de Precios y Tarifas, al destinarse el predio a negocio y el agua para la salud correspondía a la categoría comercial, en que en sujeción a la normativa legal vigente debe independizar las conexiones de acuerdo al tipo de actividad, notificados con dicho acto administrativo, los usuarios -ahora demandantes- interpusieron Recurso de Revocatoria que fue resuelto por la AAPS mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 993/2011 de 21 de diciembre, rechazando el recurso de revocatoria.

Contra dicha resolución, los actores mediante memorial de 12 de enero de 2012, interpusieron Recurso Jerárquico, con los mismos argumentos y fundamentos expresados en instancia recursiva de revocatoria, que fue resuelto por Resolución Ministerial Nº 040/2012 de 23 de julio, emitido por el MMAyA, rechazando el recurso jerárquico confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

2. Ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes, en base a los antecedentes del caso se establece: Nuestra legislación en general se encuentra sustentada en los principios constitucionales, que garantiza el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la CPE, conforme a los fines y funciones esenciales del Estado, art. 9. I, num. 4) de la CPE, por ello ésta norma en su art. 410 establece, que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa y todas las personas naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidas a la presente Constitución, por ello, el cumplimiento de los principios, derechos y garantías Constitucionales son imperativos.

Los arts. 20 y 373. I de la CPE, garantizan el derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, siendo responsabilidad del Estado, la provisión de estos servicios básico a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunicatorias, respondiendo a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos y no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registro, conforme a Ley. El agua constituye un derecho fundamentalísimo para la vida, en el que el Estado debe promover el uso y acceso al agua sobre la base de principios de solidaridad, complementariedad, reciprocidad, equidad, diversidad y sustentabilidad.

El Estado en ése propósito mediante DS 29894 de 7 de febrero de 2009, en su art. 14 nums. 4 y 22, dispuso que son atribuciones de los Ministros, dictar normas administrativas y emitir resoluciones ministeriales en el ámbito de sus competencias, con tuición sobre los Viceministerios de Agua Potable y Saneamiento Básico, de Recurso Hídricos y Riego, y de Medio Ambiente, Biodiversidad y Cambios Climáticos. Asimismo, mediante DS 0071 de 9 de abril de 2009, se crea la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico (AAPS), encargada de fiscalizar, controlar, supervisar y regular las actividades de Agua Potable y Saneamiento Básico, en base a la Ley 2066 de 11 de abril de 2000.

La Ley Nº 2066 de LPUSAPyAS de 11 de abril de 2000, establece en su art. 76 (Conexión y Contratación de Servicios) que los propietarios u ocupantes de predios edificados, no edificados, domésticos, comerciales, industriales, mineros del sector público o privado que cuenten con la infraestructura correspondiente, están obligados a la contratación y conexión de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, en los lugares donde existan contratos de concesión para la provisión de dichos servicios. Deben cancelar las Tarifas vigentes por los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario.

3. En ese contexto y en el marco del Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, aprobado por Resolución Ministerial Nº 510 de 29 de octubre de 1992, ELAPAS con la facultad que le otorga la norma precedentemente citada, procedió de conformidad a lo dispuesto por el art. 13 a cambiar las clasificaciones de uso de conexiones, corregir la categoría, el importe inicialmente facturado, el pago de los consumos de agua y/o servicio de alcantarillado, en casos debidamente justificados y establecidos en su Reglamento Interno, en correspondencia con el art. 29 del citado Reglamento, que señala con claridad que todo inmueble destinado a vivienda, industria, comercio, o servicio oficial está obligado a tener el servicio de agua potable independiente. Más adelante la citada disposición legal, refiere que “en caso que un mismo inmueble, desarrolle dos tipos de actividades diferentes (como es el caso), las conexiones domiciliarias serán independientes de acuerdo al tipo de actividad que realizan y previo informe técnico, excepto las edificaciones en las que por las consideraciones de carácter técnico, la solución más adecuada sea la de abastecimiento común”. Este extremo no ha sido negado por ninguna de las partes, por el contrario, ha sido reconocido que existen dos actividades diferentes y que además, el inmueble cuenta con agua potable y alcantarillado.

A decir del art. 39 del Reglamento citado supra, señala también que la categoría puede revisarse periódicamente o cuando la empresa vea por conveniente cualquier modificación al respecto, se hará en forma automática. El art. 62 de la referida norma reglamentaria señala que, los servicios de agua potable y alcantarillado deberán destinarse exclusivamente para los fines o usos para los cuales han sido solicitados, vale decir, según el contrato de prestación de servicios celebrados por el usuario y ELAPAS.