SE/0091/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y

ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 91

Sucre, 18 de septiembre de 2020

Expediente : 007/2018- CA

Demandante : PREVISION BBVA A.F.P.

Demandado : Ministerio de Economía Y Finanzas Públicas.

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : RMJ MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 054/2017 de 21 de

septiembre.

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Administradora de Fondos de Pensiones Previsión BBVA AFP (AFP), contra la Autoridad de Impugnación Tributaria (AGIT).

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 233 a 277, interpuesta por PREVISIÓN BBVA Administradora de Fondos de Pensiones Sociedad Anónima (BBVA PREVISIÓN AFO S.A.), que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 054/2017 de 21 de septiembre, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Púbicas, Mario Alberto Guillén Suarez, la contestación a la demanda de fs. 448 a 464 vta.; el apersonamiento y contestación a la demanda del tercer interesado de fs. 646 a 654 vta., la réplica de fs. 782 a 787; la dúplica de fs. 790 a 792 vta., los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada.

I ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

1 .- Demanda y petición.

Luego de realizar una relación extensa de antecedentes y relacionamiento de su demanda concluyó que se ha venido violentando en forma sistemática derechos y garantías constitucionales de BBVA Previsión AFP SA, centra su demanda en los siguientes argumentos:

Ilegalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 054/2017 de 21 de septiembre e inaplicabilidad del Régimen sancionatorio, establecido en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997.

La Ley de Pensiones N° 065 no contemplaba el Régimen de Sanciones.

Señala que la Resolución impugnada es carente de sustento legal y aplica indebidamente la norma, respecto a la diligencia de buen padre de familia. Reiterando, la falta de motivación y fundamentación respecto esta diligencia.

Hubo violación al Principio de proporcionalidad e incongruencia en la sanción.

Así también, falta de fundamentación e incongruencia de la Resolución demandada.

A continuación, se refiere respecto a la supuesta preterintencionalidad de su conducta, manifestando error en la interpretación de la norma y violación al Principio de Seguridad Jurídica.

En tal sentido, sintetizando lo señalado, indica que el 10 diciembre de año 2010, se promulgó la nueva Ley de Pensiones N° 065 que establece el Sistema Integral de Pensiones (un nuevo marco legal) que determina nuevos derechos y obligaciones; la administración del nuevo Sistema Integral de Pensiones, es encomendada a la Gestora Pública de la Seguridad Social, quitando así a la administración del Sistema de Pensiones en Bolivia a BBVA Previsión AFP SA, y no se emitió en ese entonces un nuevo Régimen de Sanciones que reglamente la nueva Ley de Pensiones N° 65.

Una de las nuevas figuras jurídicas -entre otras tantas- creadas por la nueva Ley de Pensiones N° 65 de 10 de diciembre de 2010, es la de los arts. 110 y 111, el Proceso Coactivo de la Seguridad Social.

Se habría impuesto a BBVA Previsión AFP S.A., mediante esta Ley, en su art. 177, la administración transitoria del nuevo sistema integral de pensiones, debiendo al efecto, cumplir con las nuevas obligaciones impuestas en dicha Ley, sin que para el efecto se hubiere acordado y celebrado un contrato de prestación de servicios entre la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros -APS- y BBVA Previsión AFP SA, haciendo recuerdo que, en ese entonces no se había emitido un nuevo Régimen de Sanciones que reglamente la nueva Ley N° 65.

Prosiguió indicando que de forma arbitraria, el 20 de enero de 2017 la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/ N° 069/2017 sancionó a BBVA Previsión AFP S.A., por la tramitación y sustanciación de la nueva figura jurídica: Proceso Coactivo de la Seguridad Social, por supuesta negligencia en la tramitación de esta nueva clase de procesos.

Dicha resolución aplica para sancionar, el derogado e inaplicable régimen sancionatorio en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, arts. 285 al 291, Régimen sancionatorio creado única y exclusivamente para reglamentar a la Ley N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, en donde ni siquiera existe la figura jurídica del Proceso Coactivo de la Seguridad Social.

Además en la referida Resolución Administrativa N° 069/2017, se usó como base legal en casi todos los cargos, una supuesta infracción del modelo abstracto y generalizado de la "diligencia de buen padre de familia"; situación, que sería desconcertante, pues dicha norma, carece de tipicidad y taxatividad, requisitos indispensables en cualquier proceso sancionatorio, ya sea penal o administrativo; a cuyo efecto no puede ser sustento legal para sancionar al REGULADO, por lo que esta sanción carece de basamento legal.

Bastaría simplemente con traer a colación el inc. v) del art. 149 de la Ley N° 065 de Pensiones, en contraste con el art. 22 del DS N° 0788 para apreciar como carece de taxatividad, la primera norma:

"Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia". (Norma no precisa, no certera, general y abstracta, dejando al libre arbitrio de la autoridad su interpretación).

De contrario: "El Proceso Coactivo de la Seguridad Social para la recuperación de las Contribuciones y Aportes Nacionales Solidarios por mora del Empleador, deberá ser iniciado por la GPS en un plazo máximo de 120 días calendario, desde que éste se constituyó en mora".

Esta norma, determina el actuar que debe tener el regulado, puesto que sí no cumple con los 120 días para la presentación del proceso, estaría infringiendo la norma.

La AFP demandante, impugnó mediante Recurso de revocatoria la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/ N° 069/2017; sin embargo, ésta fue confirmada parcialmente por la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/ N° 421/2017 de 12 de abril de 2017, bajo el irracional fundamento de que sí, puede ser aplicado el Régimen Sancionatorio del DS N° 24469, debido a que no sería contrario a la nueva Ley de Pensiones N° 065, violentando totalmente los principios del Derecho Sancionador que reglamenta el Sistema Integral de Pensiones.

Posteriormente, el 19 de abril de 2017 la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/ N° 464/2017, norma que establece un nuevo Régimen Sancionatorio que reglamenta la nueva Ley de Pensiones N° 065, el nuevo Sistema Integral de Pensiones, aclarando la necesidad que se emita un nuevo régimen de sanciones que reglamente conforme y acorde a la nueva Ley de Pensiones N° 65, puesto que, el régimen de sanciones del DS N° 24469/97 era única y específica para la Ley de Pensiones N° 1732/96.

Indica que, sorprende que la Autoridad Ministerial, ratifique el ilógico razonamiento del ente regulador de aplicar el DS N° 22469, cuando ya se había emitido, el 19 de abril de 2017, la Resolución Administrativa APS/DJ/UI/ N° 464/2017 de 19 de abril de 2017 que en sus arts. 21 al 32 establece un nuevo régimen de sanciones que reglamenta la nueva Ley de Pensiones N° 65, pues con la emisión de dicha Resolución Administrativa, se demuestra plenamente, la necesidad que exista un nuevo régimen sancionatorio, acorde al nuevo régimen pensionario; toda vez que el regulador no se dió cuenta del ilógico e ilegal razonamiento de seguir aplicando el abrogado o derogado Régimen Sancionatorio del DS N° 24469/97, sobre temas y cuestiones reguladas por la nueva Ley de Pensiones 065 de 10 de diciembre de 2017.

Al margen de lo señalado, destaca que se debe considerar el debido proceso, el principio de legalidad, tipicidad, taxatividad y la seguridad jurídica que han sido vulnerados por la Resolución Jerárquica demandada; que además, contradice el razonamiento de la Resolución de Acción de Amparo Constitucional N° AC-11/2014 de 18 de marzo emitida por el Tribunal Departamental de Justicia de la Sala Civil Tercera de la Ciudad de La Paz y el razonamiento de la SCP 0030/2014-S2 de 10 de octubre de 2014 y que viola todos los principios y requisitos exigidos en cualquier Proceso Sancionatorio sea penal o administrativo.

A continuación, cuestiona ¿qué norma le faculta a la APS o al ex SIREFI Min. de Economía y Hacienda Pública, a determinar qué Ley o Decreto Supremo es contrario a la Ley 065?; ¿con que facultad o prerrogativa legal puede hacer esa interpretación y terminar aplicando su errónea interpretación, que en virtud del art. 177 de la Ley 065, le permite aplicar el derogado DS N° 24469 en su régimen sancionatorio?, y pasando por alto la interpretación del Tribunal Constitucional en su SCP N° 030/2014.

Aspecto que acarrearía usurpación de funciones a los órganos competentes para ello; para el caso el Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional.

Además, qué norma faculta a la APS o ex SIREFI, interpretar a su libre albedrío tal o cual conducta y determinar que es contraria e infringe el modelo de conducta de "diligencia de buen padre de familia", al no estar regulado ni reglamentado, sin marco normativo que lo sustente tal frase, no existiendo por ende seguridad jurídica para el regulado.

Por último, indica que, para el nuevo Sistema Integral de Pensiones Ley N° 65, el único régimen de sanciones aplicable- hasta el momento- es el establecido en la APS/DJ/UI/ N° 464/2017 de 19 de abril; sin embargo, en el proceso sancionatorio seguido con la Entidad demandante, se pretende aplicar arbitrariamente el Régimen de Sanciones del DS N° 22469 de 17 de enero de 1997, siendo que esta norma, reglamenta la Ley N° 1732 de 29 de noviembre de 1996, que no tendrían nada que ver con las supuestas infracciones cometidas contra la repetida Ley N° 65.

Petitorio.

En ese sentido, solicitó se emita resolución declarando PROBADA la demanda; y en consecuencia, se deje sin efecto o se anule la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI N° 054/2017 de 21 de septiembre, la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/ N° 421/2017 de 12 de abril de 2017 y la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/ N° 069/2017 de 20 de enero de 2017, quedando en definitiva sin efecto alguno, todo el proceso sancionador ventilado.

2.- Contestación a la demanda y petición.

Mediante memorial de fs. 448 a 464, la Autoridad demandada contestó negativamente a la demanda, bajo los siguientes argumentos:

Conforme se desprende de la Nota APS-EXT. DPC/169/2016 de 1 de febrero de 2016, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, dentro de sus tareas de control y supervisión, solicitó fotocopias de los expedientes de los Procesos Coactivos de la Seguridad Social, que se tramitan en diferentes Distritos Judiciales del País, que en cumplimiento de sus responsabilidades, se encuentran a cargo de Previsión BBVA Administradora de Fondos de Pensiones SA, extremo atendido mediante Notas PREV-COB-080/03/2016 y PREV-COB-090-03-2016.

Como resultado de lo anterior y de la valoración correspondiente, la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, imputó veintitrés cargos desarrollados en la Nota APS-EXT.I.DJ/4083/2016 de 15 de noviembre de 2016, concluyendo que las conductas que involucran los mismos, presumen el incumplimiento a lo dispuesto en los arts. 22 del DS N° 0778 de 26 de enero de 2011; 149-v) y parágrafos I y II de la Ley N° 65 de 10 de diciembre de 2010, referidos a la presentación de demandas y actualizaciones de demanda fuera de plazo, falta de diligencia al no haber gestionado las medidas precautorias ordenadas por el Juez, no haber gestionado la citación al coactivado con la demanda y Sentencia y la falta de diligencia en las actuaciones y gestiones procesales, lo cual habría producido postergación de los efectos que persigue el Proceso coactivo social.

En la Resolución Jerárquica impugnada, se aclaró a BBVA Previsión AFP SA, que los cargos imputados, se adecúan a la conducta reprochada, verificándose el incumplimiento de los preceptos legales por los cuales la Administradora de Fondos de Pensiones fue sancionada, además de evidenciar que el Ente Regulador fundamentó los cargos impuestos, en la falta de diligencia e inobservancia a la normativa durante la tramitación de los procesos instaurados por la parte demandante, produciendo como consecuencia mayor, la vulneración a su deber de actuar con el cuidado y diligencia de un buen padre de familia, desde el inicio hasta la conclusión de éstos procesos a su cargo.

El Entidad demandante para los Cargos Nos. 4, 7, 9,12 y 20 incumplió lo dispuesto en el art. 22 del DS N° 0778, respecto al plazo que tienen las Administradoras de Fondos de Pensiones, de presentar las demandas o sus actualizaciones, dentro de los ciento veinte (120) días, desde que el empleador incurrió en mora; para los Cargos Nos. 2, 14 y 17, habría incumplido el art. 149-IV de la Ley N° 065 de Pensiones, con relación al 111-II, por falta de diligencia en las actuaciones procesales, al no haber gestionado la citación al coactivado con la demanda y Sentencia oportunamente; para los Cargos 3, 5, 13 y 15, incumplió el art. 149-V de la Ley N° 065 de Pensiones, con relación al art. 111-I, de la misma forma, por falta de diligencia en las actuaciones procesales, al no haber gestionado oportunamente las medidas precautorias ordenadas por el Juez; y para el Cargo 8, igualmente por incumplimiento del art. 149-V) de la Ley N° 065, por la falta de diligencia y abandono en las actuaciones y gestiones procesales, evidenciándose negligencia en su actuaciones, por periodos de tiempo demasiado largos como de 584, 868, 716, 503, 315, 349, 422, 211, 258, 231 y 610 días, en los que el demandante, no cumplió con sus obligaciones; por lo que mal puede ahora, BBVA Previsión AFP S.A., pretender confundir a las autoridades, al señalar una ¡naplicabilidad del modelo de "Diligencia de buen padre de familia", para que con ello, no se le sancione los incumplimientos en los cuales incurrió.

Asimismo, dejó en claro que, el art. 149 de la Ley N° 065, establece cuales las funciones y atribuciones que deben cumplir la Administradoras de Fondos de Pensiones, siendo una de éstas, lo establecido en su inc. v): " Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado de exigible a un buen padre de familia", obligación que en ningún momento fue refutado en su recurso jerárquico; lo que demuestra que en ningún momento se opuso a cumplir con su obligación de "diligencia de buen padre de familia", por lo que extraña que ahora demande su inaplicabilidad.

Prosiguió indicando, que al constituirse BBVA Previsión AFP SA, como parte actora en representación de todos los asegurados de las Empresas en mora, es la interesada natural sobre el avance procesal, el seguimiento minucioso y diligente de los procesos

instaurados; empero sobre todo, cumpliendo la responsabilidad que al investir como

representante de tales derechos e intereses, diligencia que no fue demostrada, presentando la misma justificación que se sustenta en factores que no obedecen a sus responsabilidades, cuando le correspondía exigir y promover los mecanismos legales y normativos existentes para la consecución de la justicia, mediante la recuperación oportuna de los aportes en mora, lo que es vital para no causar perjuicio a los asegurados a los cuales representa legalmente.

Aclaró que el Parágrafo V del art. 149 de la Ley N° 65 de Pensiones, no representa infracción alguna al principio de taxatividad, legalidad, tipicidad, como señala la Entidad demandante; sino más bien, la exigencia a las AFPs para el cumplimiento de sus obligaciones, para lo cual la administración pública, exige el cumplimiento de la debida diligencia.

Por otro lado, señaló que la conducta de cumplimiento de la diligencia de un buen padre de familia, no sólo se encuentra establecida en la Ley N° 065 de Pensiones; sino que, de forma parte del cumplimiento de obligaciones y alcances de las responsabilidades de varios preceptos legales del Código Civil Boliviano, determinando que su utilización no sea casual.

Aclara que, en el Contrato de Prestación de Servicios suscrito entre BBVA Previsión AFP SA, con el Estado; esta, se obliga a prestar sus servicios cumpliendo con la Ley de Pensiones, debiendo conducir y realizar sus actividades "con el cuidado exigible a un buen padre de familia"; por lo que, la obligación de las AFPs a conducirse con esta diligencia, tiene origen contractual, cuyo cumplimiento es obligatorio de acuerdo a lo determinado en el referido contrato de prestación.

Respecto a la inseguridad jurídica y estado de indefensión, que a decir del demandante le generaría el modelo de "diligencia de buen padre de familia", tal situación no sólo debe ser citada sino demostrada, aspecto que definitivamente no ocurrió en el caso y que conlleva a determinar la falta de fundamentación en sus argumentos. Similar situación ocurrió cuando a través de una Acción de Inconstitucionalidad planteada por el ahora demandante BBVA Previsión AFP S.A., ante el Tribunal Constitucional

Plurinacional, dentro del trámite de recurso jerárquico, que fue resuelto por la ahora impugnada Resolución Ministerial Jerárquica N° 054/2017, alegó que lo dispuesto en el art. 149-IV de la Ley de Pensiones N° 065 es contradictorio a los arts. 1, 8, 9, 109, 115-11, 116-I, 117-I, 119, 232, 308, 11 y 410 de la Constitución Política del Estado, acción que fue resuelta mediante el Auto Constitucional 020/2017-CA de 28 de septiembre de 2017.

Sobre la cuantía de la sanción, se consideró el principio de los límites de la discrecionalidad, tomando en cuenta que existe una adecuación a los fines de la norma y que el acto sea proporcional a los hechos o causa que los origino, identificando que, aún sujeta la Autoridad a la discrecionalidad, la decisión se encuentre debida y suficientemente fundamentada en los términos del art. 17-II, inc. d) del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Financiera (aprobado por el DS N° 27175 de 15 de septiembre de 2003) y de acuerdo a la calificación que aplicó, que es de gravedad leve y se circunscribe a lo dispuesto en el art. 291 del DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, donde la gradación sería hasta cinco mil dólares estadounidenses. Por lo que una vez evaluado lo anterior, concluyó que la Autoridad Reguladora ha fundamentado correctamente la gradación aplicada a los cargos sancionados a BBVA Previsión AFP SA.

El art. 286 del DS N° 24469, determina como gravedad leve, cuando la infracción o los actos u omisiones, hubiesen sido provocados de manera preterintencional y en el resultado no exista el beneficio propio o de personas relacionadas al infractor; se tiene que, para que exista preterintencionalidad, deben concurrir dos elementos: el primero: la acción u omisión voluntaria del sujeto y el segundo: que la acción u omisión del actor al cometer el hecho dañoso, tenga consecuencias mayores a la prevista; en concordancia con ello, y de los antecedentes se tiene que BBVA Previsión AFP SA, se encontraba consiente de su obligación de la debida diligencia y observancia a la normativa respecto al inició y trámite de los procesos coactivo; por tanto, como no lo hizo oportunamente, su incumplimiento de la normativa implicó una consecuencia mayor a la prevista, la cual fue la vulneración a su deber de actuar con el cuidado y diligencia de un buen padre de familia; por ello se afirma que, se tiene una correcta determinación de la sanción.

Reiteró la importancia de la facultad sancionatoria de la administración y que el despojarla de la misma, como pide el demandante, importaría atentar contra el orden público y los intereses del Estado; cuando, por el contrario, sería deber de sus Órganos fundamentales, entre ellos el Judicial, preservarlo. Trayendo a colación lo señalado en las Sentencias Nos. 90 de 24 de octubre de 2016 y 130 de 5 de diciembre de 2016. Finalmente, advirtió que el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha tiempo de denegar la tutela sobre la Sentencia N° 90 de 24 de octubre de 2016, emitida por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, ha dado por válido la vigencia y aplicabilidad del DS N° 24469 de 17 enero de 1997, en virtud de lo dispuesto por el art. 21 del DS N° 27324 de 22 de enero de 2004; en consecuencia, se tiene cierto, que el Capítulo VIII, Parte I, del Régimen de Sanciones del DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, goza de validez plena, encontrándose su aplicabilidad en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 177 de la Ley de Pensiones N° 65.

Petitorio.

En tal mérito pidió se emita Sentencia declarando IMPROBADA la demanda incoada de contrario.

Réplica y Dúplica.

Por memorial de réplica de fs. 782 a 787, el demandante ratificó los argumentos de su demanda.

De igual manera por escrito de fs. 790 a 792, se presentó la dúplica, en la que el Ministerio demandado, ratificó su respuesta negativa, pidiendo en definitiva se declare IMPROBADA la demanda.

Apersonamiento del tercero interesado.

De fs. 646 a 654 vta., cursa el memorial de apersonamiento y contestación del tercer interesado, con fundamentos similares al demandado y pidió se declare IMPROBADA la demanda.

II ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA.

1.- Que la La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros - APS mediante Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/N0 069-2017 de 20 de enero, resolvió sancionar a BBVA Previsión AFP SA, por los cargos N° 1, 4, 7, 9, 11, 12, 16, 18, 20, 21 y 23 imputados en la Nota de Cargo CITE APS-EXT.I.DJ/4083/2016 de 15 noviembre de 2016, con una multa equivalente a $usl.000.00 ( Un mil Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, haciendo un total de $us 11.000 (ONCE MIL 00/100 DÓLARES AMERICANOS), por infracción a lo dispuesto en el art. 22 del DS N° 0778.

Por los cargos N° 2, 14, 17 y 19 imputados en la Nota de Cargo CITE APS- EXT.I.DJ/4083/2016 de 15 noviembre de 2016, impuso una multa equivalente a $usl.500.00 (Un mil quinientos Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, haciendo un total de $us6.000 (SEIS MIL 00/100 DÓLARES AMÉRICANOS), por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del art. 149 con relación al parág. II del art. 111 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, de Pensiones.

Por los cargos N° 3, 5, 6, 13 y 15 imputados en la Nota de Cargo CITE APS- EXT.I.DJ/4083/2016 de 15 noviembre de 2016, impuso una multa equivalente a $us 1.500.00 (Un mil quinientos Dólares de los Estados Unidos de América) por cada cargo, haciendo un total de $us7.500 (SIETE MIL QUINIENTOS 00/100 DÓLARES AMÉRICANOS), por infracción a lo dispuesto en el inciso v) del art. 149 con relación al parág. I del art. 111 de la Ley N° 065 de 10 de diciembre de 2010, de Pensiones.