SE/0093/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 93/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 7/2009.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Lourdes Gutiérrez Rosales contra la Superintendencia General del Servicio Civil.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Lourdes Gutiérrez Rosales contra el Superintendente de Servicio Civil, impugnando la Resolución SSC/IRJ/AR-062/2008.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 20 a 27, impugnando la Resolución SSC/IRJ/AR-062/2008 de 13 de octubre de 2008, pronunciada por la Superintendencia General del Servicio Civil, los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que, Lourdes Gutiérrez Rosales, en tiempo hábil y en estricta aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso-administrativo contra la resolución Jerárquica emitida por el Superintendente General Interino del Servicio Civil, con los siguientes argumentos:

Denuncia la existencia de anomalías en la emisión de la Resolución SSC/IRJAR-062/2008, por no haberse considerado que su persona goza del reconocimiento de “funcionaria de carrera” conforme acreditaría la nota de Comunicación Interna SSC/ISC/-458/2008 de 15 de septiembre, cumpliendo lo exigido en el inc. a) del art. 70 de la Ley del Funcionario Público, concurriendo los presupuestos para ser considerada funcionaria de carrera Administrativa.

Expresa que la resolución impugnada, tuvo un criterio no acorde a la realidad, en virtud de que la documentación complementaria emitida por el Viceministerio de Promoción de la Salud y Deportes, estableció elementos ajenos al proceso administrativo y más aun denunciándose por una profesional abogada perteneciente a la institución descentralizada “Bolivia Deportes”, no adjuntándose documentación referente al recurso planteado.

Señala que el Auto Interlocutorio SSC/IRJ/AL 023/2008 de 26 de septiembre, emitida por la Superintendencia del Servicio Civil, por el cual se requirió los memorándums de su transferencia del Viceministerio de Deportes al Instituto Boliviano del Deporte correspondiente a la gestión 2005, no fuese clara tal requerimiento, al haber sido su persona transferida nuevamente del Bolivia Deportes al Viceministerio de promoción de la Salud y Deportes, otorgándole dos memorándums, uno en el Bolivia Deportes y el segundo en el Viceministerio de Promoción de la salud y Deportes con la aclaración del grado jerárquico, y que en abril del 2005 por no contar con asesoría legal hubiese presentado el de mayor rango jerárquico de acuerdo al art. 5 del D.S. Nº 27779, rechazándose con posterioridad el recurso planteado, sin haber requerido documentación aclaratoria con el fundamento de que no fue legalmente designada.

Refiere que mediante decreto RJ/P-733 de 21de octubre de 2008, se rechazó su solicitud de ofrecimiento del Memorándum observado, sin considerar que el auto SSC/IRJ/AI-023/2008 de 26 de septiembre, fue ambiguo y que en ningún momento se hubiese solicitado el respectivo memorándum de transferencia emitido por la Directora de Bolivia Deportes.

Manifiesta que su persona demostró lo estipulado en el art. 30 del D.S. Nº 25749, al haber desempeñado funciones desde el 1º de julio de 1988 hasta la fecha en que recibió el memorándum de retiro ADM/007/2008.

Refiere que la Superintendencia del Servicio Civil se parcializó con el Viceministerio de Salud y Deportes, al otorgarle mayor plazo y preponderancia a la documentación presentada por dicha institución, soslayando la documentación presentada por su persona, con el objetivo de no aceptarle como aspirante a la carrera administrativa.

Por lo expuesto manifiesta que su persona al ingresar al Viceministerio de Promoción de Salud y Deportes en fecha 01 de julio de 1988, tendría que ser considerada “funcionaria de carrera administrativa”, y si bien la Superintendencia del Servicio Civil observó la transferencia realizada, no tomó en cuenta la tuición que determinaría la legalidad del traspaso del Viceministerio de Deportes.

Con estos argumentos, solicitó se declare probada su demanda y en consecuencia se anule la Resolución Administrativa Nº SSC/IRJ/AR-062/2008.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por providencia de fs. 30, es corrida en traslado a la Autoridad demandada, y citado legalmente el Superintendente General del Servicio Civil, responde a la demanda mediante memorial de fs. 64 a 67 vlta, argumentando lo siguiente:

Refiere que la Comunicación Interna SSC/ISC-458, se emitió en función a la documentación parcial remitida y ante la existencia de información incompleta de los procesos de movilidad funcionaria, requerida por auto SSC/IRJ/AI-019/2008 de 29 de agosto de 2008.

Manifiesta que ante los hechos advertidos por informe AL/VDM CITE Nº 008/08 de 15 de septiembre de 2008, mediante Auto Interlocutorio SSC/IRJ/AI-023/2008 de 26 de septiembre, aplicando los principios de verdad material, imparcialidad y debido proceso, se requirió a ambas partes la remisión de documentación complementaria con relación a la condición funcionaria de la demandante, siendo que en fecha 26 de septiembre de 2008, mediante nota VMD/DV/Cite Nº 1014/08, el Viceministerio de Promoción de la Salud y Deportes, remitió los Memorándums 090/2004 de 30 de noviembre de 2004 y 002/05 de 4 de abril de 2005 y en cambio la demandante Lourdes Gutiérrez Rosales en fecha 2 de octubre de 2008 hubiese remitido el memorándums Nº 0002/05 de 4 de abril de 2005, por lo que revisados los actos administrativos, la Superintendencia de Supervisión y Control, concluyó en lo aseverado en la Comunicación Interna SSC/ISC-508/2008 de 6 de octubre de 2008.

Manifiesta que la solicitud requerida por Auto SSC/IRJ/AI-023/2008 no genera interpretaciones erróneas, por el contrario hubiese solicitado el memorándums por el cual la recurrente fue nuevamente transferida de Bolivia Deportes al Viceministerio de Deportes, además que la demandante tuvo varias oportunidades para la remisión de la documentación invocada y guardó silencio respecto a las transferencias a la que se sometió.

Refiere que la demandante, al ser notificada con el auto de rechazo SSC/IRJ/062/2008 de 14 de octubre, a dos días después decidió enviar el memorándums de transferencia BOLDE/DAF/RRHH/CITE Nº 010/05 de 1º de abril de 2005, recibiendo como respuesta el decreto RJ/P-733, en sujeción al parágrafo II del art. 25 del D.S. Nº 26319.

Manifiesta que la aseveración de favorecimiento en ampliación de plazos en favor del Viceministerio de Deportes es falsa, al advertirse de antecedentes que la Superintendencia del Servicio Civil, atendió los requerimientos, considerando la documentación ofrecida por la demandante.

Refiere que lo previsto en el parágrafo II del art. 34 del D.S. Nº 26319, resulta aplicable en la medida en que se cumplan los requisitos sustanciales para el efecto, como ser la condición de funcionaria del servidor público que impugna o la identificación del acto impugnable, pudiendo, en consecuencia, rechazarse el recurso jerárquico manifiestamente improcedente, en ese marco la mora procesal existente entre la remisión de los antecedentes del recurso jerárquico de referencia y la emisión del Auto de Rechazo SSC7-IRJ/062/2008, se hubiese determinado a la imperiosa necesidad de determinar la competencia de la Superintendencia del Servicio Civil para conocer y resolver la impugnación planteada por la ahora demandante.

Refiere que cualquier fundamentación sobre normas inexistentes no debe ser considerada, en virtud que a partir del 19 de junio de 2001, regirían las normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, aprobadas por D.S. Nº 26115, habiéndose abrogado aquellas que regían por disposición de la Resolución Suprema Nº 217064.

Refiere que conforme al art. 10 parg. I del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, las entidades que ejercen tuición son las que deben promover y vigilar la compatibilidad de la normatividad específica con la básica y demás otros aspectos.

Concluye solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por Lourdes Gutiérrez Rosales, sea con cotas y multa.

Prosiguiendo el trámite de la causa y presentada la réplica, sin que la parte demandada hubiere ejercido el derecho de duplica, por proveído de fs. 76 se pronunció el decreto de “autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución en única instancia es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Servicio Civil.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

Mediante Memorándum Nº ADM/007/2008 de 2 de julio de 2008 (fs. 13 Anexo), el Viceministro de Promoción de la Salud y Deportes dependiente del Ministerio de Salud y Deportes, comunicó a la servidora pública Lourdes Gutiérrez Rosales el agradecimiento de sus servicios prestados en su calidad de Secretaria hasta la fecha de la emisión del respectivo Memorándum.

Por nota presentada en fecha 3 de julio de 2008 (fs. 14 del Anexo),la demandante, interpuso recurso de revocatoria, conforme al Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquico para la Carrera Administrativa aprobado por D.S. Nº 26319 de 15 de septiembre de 2001, impetrando la revocatoria del contenido del Memorándum Nº ADM/007/2008, al ser incorporada como servidora pública en fecha 1º de julio de 1988, ejerciendo el cargo ininterrumpidamente por 20 años, por la cual sería aspirante a la carrera administrativa.

Sin embargo, ante la falta de pronunciamiento del recurso de revocatoria, la demandante alega que ante el silencio administrativo interpone Recurso Jerárquico dirigido al Viceministerio de Promoción de la Salud y Deportes, quien mediante nota VDM/DV/Cite Nº 838/08 de 30 de julio de 2008, remite el referido recurso jerárquico ante la Superintendencia General del Servicio Civil y por providencia RJ/P-550 de 4 de agosto de 2008, solicita que previo a su rechazo o admisión, la presentación o remisión de documentación referente a la movilidad funcionaria a la que se sujetó la Sra. Lourdes Gutiérrez Rosales desde su ingreso a la entidad hasta la fecha de su retiro.

Dicho recurso fue resuelto a través de Resolución Administrativa Nº SSC/IRJ/AR-062/2008, rechazándolo con el fundamento de carecerla superintendencia del Servicio Civil de competencia en los términos establecidos en el inc. a) del art. 61 de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público, en merito a que la recurrente no reviste la condición de funcionaria de carrera administrativa ni la de aspirante a tal calidad.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a los siguientes hechos puntuales:

1.- Que, la Superintendencia del Servicio Civil, no consideró que la demandante Lourdes Gutiérrez Rosales al momento de su retiro cumpliría con los presupuestos para ser considerada Funcionaria a la Carrera Administrativa y más aun a aspirante a la misma conforme al art. 70 inc. a) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público.

2.- Que, la Superintendencia de Servicio Civil, no fuese clara y precisa al solicitar la documentación pertinente y que la Resolución impugnada fuese emitida sin haberse requerido documentación aclaratoria alguna, parcializándose en favor del Viceministerio de Promoción de la Salud y Deportes.

Del examen de los antecedentes del proceso y de sus anexos e identificados los puntos de controversia, se establecen los siguientes extremos:

1. Referente a la pretensión de que la Superintendencia del Servicio Civil, no consideró que la demandante Lourdes Gutiérrez Rosales al momento de su retiro cumpliría con los presupuestos para ser considerada Funcionaria a la Carrera Administrativa y más aun a aspirante a la misma conforme al art. 70 inc. a) de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, es pertinente referir las siguientes consideraciones :

El art. 43 de la Constitución Política del Estado -abrogada-, señala que una Ley especial establecerá el Estatuto del Funcionario Público sobre la base del principio fundamental de que los funcionarios y empleados públicos son servidores exclusivos de los intereses de la colectividad y no de parcialidad o partido político alguno. En cumplimiento a esta normativa Constitucional se aprobó la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, que ingresó en vigencia el 19 de junio de 2001.

Por su parte el art. 44 del citado texto constitucional refiere que; “El Estatuto del Funcionario Público establecerá los derechos y deberes de los funcionarios y empleados de la Administración y contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública.”. De lo que se deduce que la relación del Estado con sus servidores públicos está regulada por la Ley Nº 2027, modificada por la Ley Nº 2104 de 21 de junio de 2000, que regula los derechos y deberes de los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de remuneración, sea en entidades públicas, autónomas, autárquicas y descentralizadas.

Ahora bien, en la demanda contenciosa administrativa interpuesta por Lourdes Gutiérrez Rosales, se exhorta la concurrencia de los presupuestos para ser considerada aspirante a la carrera administrativa conforme a la Ley Nº 2027; sin embargo de la revisión de antecedentes se tiene que conforme el Memorándum DEPER-189/88 de fecha 1 de julio de 1988 (fs. 22 del Anexo),la demandante fue designada de manera directa (libre nombramiento) en el cargo de Secretaria Ejecutiva y claramente en el Acta de posesión (fs. 5 del Anexo) se expresa”…debiendo observar fielmente los preceptos contenidos sic...sic...sic...Ley del Sistema Nacional del Personal y la Ley de carrera Administrativa D.L. Nº 11049…sic…sic…y sujetarse al termino de prueba establecido por Ley… (…). Por consiguiente su designación fue en observancia del D.L Nº 11049 y que dicha normativa su art. 6° estipulaba “Son cargos de libre nombramiento y remoción los ejercidos por los siguientes funcionarios: a) Los Ministros de Estado, Subsecretarios, Asesores Especiales del Ministro, Secretarios Privados y Ayudantes en los organismos de la Administración central… (...).

Asimismo el artículo 5. c) del Estatuto del Funcionario Público señala que:"…sic…c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto".