SE/0095/2009

SALA PLENA

SENTENCIA: 95/2009

EXP. N°: 195/2004

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Juan Enrique Vidal Izaguirre en representación del Banco de Santa Cruz S.A. contra el Ministerio de Salud y Deporte representado por Fernando Antezana.

FECHA: 24 de marzo de 2009

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Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Juan Enrique Vidal Izaguirre en representación del Banco de Santa Cruz S.A., contra el Ministerio de Salud y Deportes representado por Fernando Antezana.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 124-149, interpuesta por el Banco de Santa Cruz S.A., respuesta del Ministerio de Salud y Deportes, la autoridad demandada de fojas 196-198, réplica y dúplica, los antecedentes del proceso y disposiciones legales aplicables al mismo; y

CONSIDERANDO: Que a fojas 124-149, Juan Enrique Vidal Izaguirre en nombre y representación del Banco de Santa Cruz S.A, se apersona e interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Jerárquica Nº 01/2004 de 14 de septiembre de 2004, pronunciada por el Ministro de Salud y Deportes, en base a los siguientes argumentos:

1º.- Como antecedente manifiesta que el Instituto Nacional de Seguros de Salud "INASES" se encuentra bajo la tuición del Ministerio de Salud y Deportes, siendo por tanto este Ministerio la autoridad jerárquicamente superior del INASES, por lo que, en aplicación de la disposición final quinta de la Ley del Ministerio Público Nº 2175, dirige la presente acción contra el Ministerio de Salud y Deportes, pretendiendo la revocatoria de la Resolución Jerárquica Nº 01/2004 de 14 de septiembre de 2004 pronunciada por su titular.

2º.- Refiere que la Caja de Salud de la Banca Privada, dispuso la fiscalización del aporte patronal mensual del 10% y aplicable al salario cotizable mensual correspondiente a los periodos de 1998 a 2002, encontrando reparos por falta de pago de aportes patronales sobre los conceptos de incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios, pago de vacaciones no utilizadas, contratación de servicios civiles y arrendamiento de bienes inmuebles, fiscalización que originó la decisión del Directorio del Banco de Santa Cruz S.A.,para efectuar una consulta interpretativa al INASES sobre los reparos encontrados, toda vez que conforme los incisos h), i), s) del artículo 6º del Decreto Supremo Nº 25798 de 2 de junio de 2000, es el ente encargado de fiscalizar el cumplimiento, aplicación e interpretación de las disposiciones legales relativas al Seguro Social de Corto Plazo, consulta que fue respondida mediante los Informes Jurídicos UAJ-40-02-004/04, de 7 de enero de 2004 UAJ 40-02-038/04 de 16 de febrero de 2004, AAJ-008/04 de 16 de marzo de 2004, ratificatorios uno del otro y coincidentes todos en sentido de que los incentivos forman parte del salario cotizable mensual, por cuanto para la entidad demandante, estos incentivos no forman parte del salario cotizable mensual de sus dependientes para efectos de cotización al seguro social de forma general y al seguro de corto plazo de forma particular, por lo que el Banco reproduciendo todos los actuados anteriores solicita al INASES la emisión de una resolución expresa, la misma que consta en la Resolución Administrativa Nº 029/2004 de 18 de mayo de 2004 en la que se aprueban y ratifican los Informes Legales de 7 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo y 21 de abril, todos del año 2004, interpretativos del alcance del artículo 13 del Código de Seguridad Social, disponiendo que el Banco debe cotizar el 10% del aporte patronal sobre los incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios. Contra esta Resolución Administrativa, se interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto a través de la Resolución Administrativa Nº 036/2004 de 16 de junio de 2004 que ratifica en su integridad la resolución recurrida, motivando la interposición del recurso jerárquico, remitiendo el INASES los antecedentes ante el Ministerio de Salud y Deportes, instancia que pronunció la Resolución Jerárquica Nº 01/2004 de 14 de septiembre de 2004 mediante la cual confirma las Resoluciones Administrativas del INASES, motivando de esta manera la presentación del proceso contencioso administrativo.

3º.-. Manifiesta que la interpretación del INASES fue efectuada en aplicación del inciso e) del artículo 13 del Código de Seguridad Social que establece la definición del salario además del inciso f) del artículo 32 del Decreto Supremo Reglamentario Nº 05315 de 30 de septiembre de 1959 que introduce modificaciones y eliminaciones (textual) al concepto dado por el Código de Seguridad Social tales como la eliminación de la frase "empleado público, aprendiz o miembro de cooperativa de producción, la introducción del término "bono de frontera, alimentación", "prima por utilidades", etc., de modo tal que, a partir de la modificación al Código de Seguridad Social de 1959, la prima por utilidades a la conclusión de la gestión anual, no forma parte del salario cotizable mensual para el pago del 10% del aporte patronal al Seguro Social de Corto Plazo, aspecto que importa la modificación de una Ley por un Decreto Supremo del Poder Ejecutivo.

4º.- Efectuando un análisis de los Informes Jurídicos emitidos por el INASES, el demandante manifiesta que este instituto funda su interpretación en un concepto vetusto del salario, englobando dentro de él a los incentivos o premios que pueda tener el trabajador y por tanto entra en el concepto de salario cotizable en el mes que fue concedido, cuando en realidad, este premio, regalo gratificación o cualquier otro nombre que reciba al no ser un acto obligatorio del empleador, sino un acto de total liberalidad no puede ingresar dentro de la cotización al seguro social, como claramente advierte y define el artículo 2º del Decreto Supremo Nº 22138 de 21 de febrero de 1989, consiguientemente las características de variabilidad, voluntariedad, ocasionalidad y excepcionalidad de las que goza el incentivo no permiten que ingrese a ser parte del salario cotizable mensual ya que no está vinculado al trabajo específico de los doce meses del año.

5º.- Que el INASES sostiene que los principios de la Seguridad Social como el de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia, se encuentran plasmados en el artículo 158-II de la Constitución Política del Estado, no siendo reconocidos por la Carta Fundamental los principios de cotización mensual ni el de salario cotizable mensual, sin tomar en cuenta que al interior o inmersos en estos principios subyacen los principios subsidiarios o emergentes como los principios de "cotización mensual" y "salario cotizable mensual" y que para la seguridad social resultan ser sus pilares fundamentales sobre los que se estructura el seguro social de corto plazo y riesgos profesionales, no concibiéndose los principios de la Seguridad Social con la ausencia de estos pilares esenciales, resultando en consecuencia forzada la interpretación realizada por la entidad demandada al confirmar los actos del INASES. Como forzada resulta también la consideración del INASES en sentido de que todo pago adicional que se realice al trabajador cualquiera sea la denominación que reciba en compensación de sus labores o de sus servicios es pasible al aporte patronal del 10% y se encuentra dentro de los alcances del artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social, ratificado por el artículo 32 de su Reglamento, interpretación que denota un desconocimiento de la dinámica social que implica la adecuación de las normas del Código de Seguridad Social y su Reglamento a la realidad normativa y jurídica del país cambiada a través de una aplicación por mas de 47 años, resultando también fuera del contexto real la afirmación del INASES en sentido de que un Decreto Supremo del Poder Ejecutivo no puede cambiar una Ley, cuando lo que ocurre sobre todo en materia de Seguridad Social es que la Ley es modificada constantemente por Decretos Supremos que introducen nuevos conceptos y modificaciones, tal como ocurrió con el Código de Seguridad Social y el Decreto Supremo Nº 05315 de 30 de septiembre de 1959 que modificó el concepto de salario anotado en la Ley o Código de Seguridad Social.

6º.- Afirma que las Resoluciones Administrativas del INASES y la emitida por el Ministerio de Salud, se constituyen en meras repeticiones de los Informes Jurídicos del INASES sin aportar ningún elemento de derecho que les sirva de asidero, denotando un total desconocimiento de la normativa en materia de Seguridad Social, es así que no toman en cuenta que el artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social fue objeto de modificaciones, supresiones y derogación tácita por el inciso f) del artículo 32 de su Decreto Supremo Reglamentario Nº 05315 de 20 de septiembre de 1959, artículo 26 del Decreto Ley Nº 10173 de 28 de marzo de 1972, artículo 57 del Decreto Ley Nº 13214 de 24 de diciembre de 1975, artículo 59 del Decreto Supremo Nº 21060 de 29 de agosto de 1985, artículo 3 de la Ley Nº 924 de 14 de abril de 1987 en directa relación con el artículo 8º del Decreto Supremo Reglamentario Nº 21637 de 25 de junio de 1987, artículo 17 de de la Ley Nº 1141 de 23 de febrero de 1990 en relación con el artículo 33 del Decreto Supremo Nº 22578 de 13 de agosto de 1990, este último fundamental por determinar los alcances y aplicación del salario cotizable mensual para el régimen del Seguro Social a corto plazo.

7º.- Señala como muestra de una de las muchas modificaciones que sufrió la normativa en materia de Seguridad Social, que el artículo 215 del Código de Seguridad Social referido a la obligatoriedad que posee el empleador para presentar mensualmente a las administraciones regionales de la Caja doble ejemplar de sus planillas de cotizaciones a los regimenes contenidos en el Código, fue modificado en varias oportunidades, inicialmente en relación a los formularios diferenciados, a las planillas y salarios, a las planillas de aguinaldo de navidad y fiestas patrias, de donde el derecho del ente gestor al cobro de la cotización mensual surge al vencimiento del mes y en función al trabajo realizado por el empleado u obrero durante los 30 días o menos en dicho mes, principio que tiene relación con la garantía constitucional prevista en el artículo 7º de la Constitución Política del Estado, a la noción de salario regulada por el articulo 52 de la Ley General del Trabajo y artículo 39 de su Decreto Reglamentario, aspecto que no fue tomado en cuenta por el INASES ni por el Ministerio de Salud y Deportes a momento de pronunciar las resoluciones impugnadas.

8º.- Finalmente, el demandante luego de una amplia relación de la normativa en materia laboral, de Seguridad Social sobre la noción de salario, de la masa salarial anual, y de los aspectos que a juicio suyo considera que han servido para modificar el concepto del "Salario cotizable mensual", concluye indicando que en ningún caso el incentivo puede ser sujeto a la cotización patronal del 10% como equivocadamente ha considerado el INASES y la entidad demandada, mas aún si se toma en cuenta la naturaleza jurídica del incentivo variable asimilable con la del aguinaldo de navidad y la prima por utilidades que no son cotizables.

Con los argumentos anotados, en la vía del proceso contencioso administrativo y al amparo de los artículos 778, 779 y 781 del Código de Procedimiento Civil impugna la Resolución Jerárquica Nº 01/2004 de 14 de septiembre de 2004, expedida por el Ministerio de Salud y Deportes, pidiendo que se pronuncie sentencia que declare probada la demanda y sin ningún efecto la resolución impugnada así como las Resoluciones Administrativas Nos. 029/2004 y 036/2004 de 18 de mayo y 14 de junio de 2004 pronunciadas por el Instituto Nacional de Seguros de Salud INASES, en virtud a que no corresponde la aplicación del inciso e) del artículo 13 del Código de Seguridad Social y el inciso f) del artículo 32 de su Reglamento.

CONSIDERANDO: Que admitida la demanda mediante providencia de fojas 154, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quién mediante memorial de fs. 196-198, se apersona para responder negativamente a la demanda manifestando al efecto lo siguiente:

1º.- Que el Instituto Nacional de Seguros de Salud "INASES" se constituye en una entidad pública descentralizada, con personalidad jurídica, autonomía de gestión y patrimonio propio, que está bajo la tuición del Ministerio de Salud y Deportes, cuya misión institucional consiste en la fiscalización y supervisión sobre los Entes Gestores, Seguros Delegados, Seguro Médico gratuito de Vejez y Seguro Básico de Salud para que se otorguen prestaciones de salud en los regimenes de enfermedad, maternidad y riesgos profesionales a corto plazo de manera oportuna, eficiente y económica, estando constituido su ámbito de aplicación por la Caja Nacional de Salud, Caja Petrolera de Salud, Caja Bancaria Estatal de Salud, Caja de Salud de la Banca Privada, Caja de Salud de Caminos, Seguros Sociales Universitarios, Caja de Salud CORDES y Seguros Delegados, encontrándose entre sus atribuciones la de fiscalizar el cumplimiento del código de Seguridad Social, su reglamento y disposiciones conexas en los Entes gestores del Sistema de Seguros de Salud e interpretar las disposiciones legales del Seguro Social relativos a los Seguros de Corto Plazo.

2º.- Señala que dentro del marco normativo descrito precedentemente, el INASES en aplicación del inciso e) del artículo 13 del Código de Seguridad Social, ante la consulta del Banco de Santa Cruz S.A., sobre los rubros que son pasibles del aporte patronal del 10%, dio respuesta indicándo que "Son pasibles del aporte del 10% patronal, aquellos componentes del salario incluidos en las planillas de pago de salarios de los funcionarios dependientes de la empresa", sosteniendo entonces que los incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios son parte del salario, toda vez que la motivación que otorga el Banco de Santa Cruz a favor de algunos o de todos sus funcionarios, que puede ser variable en porcentaje, sujeto al cumplimiento del objetivo establecido por ese Banco, o de carácter ocasional y no obligatorio, son efectivamente pagos concedidos excepcionalmente, es decir es una gratificación por un resultado alcanzado, entrando por ello dentro del concepto de salario cotizable únicamente en el mes que fue concedido, conforme también dispone el artículo 57 del Decreto Ley Nº 13214.

3º.- Añade que la entidad demandante solicitó al INASES el pronunciamiento de una resolución administrativa expresa en la que se consigne la respuesta otorgada, la que fue pronunciada luego de un largo proceso de revisión de memoriales repetitivos en fecha 18 de mayo de 2004, signándola con el número 029/2004, en la que se aprobó y ratificó en todo su contenido los informes de la Unidad de Asesoría Jurídica emitidos en 7 de enero, 16 de febrero, 16 de marzo y 21 de abril, todos del 2004, interpretativos del alcance del artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social, disponiéndose en dicha resolución que el Banco de Santa Cruz S.A., como empresa afiliada al régimen de Corto Plazo de la Seguridad Social, a través de la Caja de la Banca Privada, debía proceder al pago del 10% por concepto de aportes a la Seguridad Social de Corto Plazo. Al no estar satisfecho el Banco consultante con la Resolución emitida, formuló los recursos de revocatoria y jerárquico, que dieron lugar a las resoluciones administrativas Nº 036/2004 y 01/2004 pronunciadas la primera en 16 de junio de 2004 por el INASES la segunda en 14 de septiembre de 2004 por el Ministerio de Salud y Deportes, confirmando la última los actos administrativos del INASES.

4º.- Concluye la respuesta señalando que es evidente que desde 1956 hasta la fecha, el Código de Seguridad Social sufrió modificaciones, pero que todas ellas conservan el mismo espíritu, es decir el de englobar en el salario cotizable, todos los beneficios que recibe el trabajador, que dentro de este marco, el Estado ha previsto el actuar de algunos empresarios privados que con el fin de burlar el ordenamiento jurídico disfrazan los

ingresos del trabajador con nombres especiales como es el caso del Banco de Santa Cruz S.A., que denomina "incentivos variables por cumplimiento de objetivos y aleatorios" a un pago extra del trabajador, de donde resulta que el Banco pone en duda los alcances del artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social con el fundamento de que éste sufrió varias modificaciones a lo largo de la historia de la Seguridad Social, sólo con el fin de burlar los pagos a los que se halla obligado por Ley, debiendo tenerse presente además que los alcances del Código de Seguridad Social solo pueden ser modificados por una norma de igual o mayor rango, entendiéndose entonces que las modificaciones y derogaciones tácitas a las que se refiere el demandante, no son tales, ya que las normas emitidas por los diferentes Gobiernos de la Nación, ampliaban o mejoraban los alcances del Código de Seguridad Social, denominándose por eso "disposiciones conexas", tales como el Decreto Supremo Nº 10173, Decreto Ley Nº 13214, Decreto Supremo Nº 21060, que no derogan el artículo 13 inciso e) del Código de Seguridad Social, sino lo ratifican íntegramente, por ello, afirma la autoridad demandada, que el Ministerio de Salud y Deportes al confirmar los actos del INASES ha mantenido una unidad de criterio en la aplicación de la norma jurídica que regula la Seguridad Social. Solicita se declare improbada la demanda.

Absueltos los traslados de réplica y dúplica, se pronunció el decreto de Autos a fojas 216.