SE/0095/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 95/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 667/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz (COTAS LTDA.) contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS Ltda. contra Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 238 a 248, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1887 de 19 de septiembre de 2008; la respuesta de fojas 277 a 283 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz COTAS Ltda., representada por Luis Fernando Soria Cuellar, se apersona por memorial de fojas 238 a 248, interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en síntesis lo siguiente:

Señala que la Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), mediante Resolución Administrativa Regulatoria (R.A.R.) Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, aprobó la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) para Operadores de Redes Públicas y Proveedores de Servicios Públicos de Telecomunicaciones de COTAS Ltda.

Indica que el 20 de agosto de 2007, Silverio Flores Pillco, presentó reclamación en la oficina de ODECO de COTAS Ltda., por supuestos problemas de facturación desde la línea telefónica Nº 5271529 por llamadas con destino a teléfono celular en los meses de mayo, junio y julio de 2007, misma que fue declarada improcedente, debido a que efectuado el análisis y verificación correspondiente, se confirmó que las llamadas facturadas en la línea telefónica Nº 5271529 en los mencionados meses, con el operador de larga distancia COTAS, fueron emitidas con absoluta normalidad.

Refiere que la entidad ahora demandante, el 04 de octubre de 2007 fue notificada por la R.A.R. Nº 2007/2791 de 26 de septiembre de 2007, mediante el cual se formularon cargos contra COTAS Ltda., refiriendo la presunta comisión de la infracción establecida en el “Art. 15 parágrafo I inc. a)” del Decreto Supremo Nº 25950 de 20 de octubre de 2000, referido a facturación “indebida y/o deficiente y/o cobro” indebido de tarifas.

Con Auto de Apertura de Término Probatorio de 23 de octubre de 2007, el ente regulador dispuso se probara: a) Registro de llamadas salientes de la línea telefónica Nº 5271529 según registros de la central local; b) Informe sobre si la línea telefónica Nº 5271529 contaba con algún servicio de restricción de llamadas en los meses de mayo, junio y julio de 2007; c) Acta de inspección de la línea telefónica Nº 5271529; y d) Registro de llamadas entrantes del número 76128082 originados en la línea telefónica Nº 5271529, a través del código multiportador “12” de COTAS Ltda., correspondientes meses referidos.

Indica que con nota COTAS GG Nº 569/2007 de 30 de octubre de 2007, COTAS Ltda. solicitó a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), remita la información instruida por SITTEL mediante el indicado Auto de Apertura de Término Probatorio. Señala que el 31 de octubre de 2007, COTEOR remitió respuesta a COTAS Ltda. respecto a la solicitud que ésta última le hizo.

Finalmente fueron notificados con la R.A.R. Nº 2007/3588 de 23 de noviembre de 2007, que declaró fundada la reclamación del usuario e instruyó a COTAS Ltda., dar de baja o realizar la devolución en caso de haber cobrado el monto facturado por los meses de mayo, junio y julio de 2007.

Contra dicha resolución, presentó Recurso de Revocatoria, resuelto por la misma Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), que mediante R.A.R. Nº 2008/1015 de 24 de abril de 2008, resuelve rechazar el referido Recurso. Finalmente, el Recurso Jerárquico interpuesto por la entidad ahora demandante, fue resuelto por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), culminando con la emisión de la R.A. Nº 1887 de 19 de septiembre de 2008, impugnada en el presente proceso, misma que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2008/1015 de 24 de abril de 2008, y en su mérito la R.A.R. Nº 2007/3588 de 23 de noviembre de 2007.

Señala que el órgano regulador en su rol de investigador y buscador de la VERDAD MATERIAL debió tomar en cuenta las características técnicas del escenario, toda vez que al estar implícita una interconexión, da lugar a la existencia de un tercer actor, en este caso, la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), que tiene las mismas posibilidades de presunto infractor, cuyos descargos y pronunciamientos son fundamentales para alcanzar la verdad material, que bajo ningún concepto puede ser “obviada”, por mandato del inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 2342, debiendo adoptar las medidas probatorias necesarias aun cuando éstas no hayan sido propuestas por los administrados; y el haber emitido una resolución sin sujeción a lo indicado, conlleva transgresión a la norma procesal, causando indefensión a COTAS Ltda.

Indica que SITTEL ordenó a COTAS Ltda., la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico ni contractual, causándole un total estado de indefensión, al pedir información que COTAS Ltda., que técnicamente no puede proporcionar, por ejemplo información referida a la Red del Operador dueño de la red local a la que pertenece el señor Silverio Flores Pillco, en este caso la Red Local pertenece a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR).

Refiere que COTAS Ltda., no tiene el control ni la responsabilidad sobre las redes de un tercer operador, porque: a) Así está definido en la Oferta Básica de Interconexión 2005; b) COTAS Ltda. no tiene acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso la Red de COTEOR; y, c) En sujeción al art. 261 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1997, “el cuál establece en qué casos se puede acceder a información relativa a los usuarios del servicio”.

Después de hacer referencia al inc. d) del art. 4 de la Ley Nº 1632, indica que la Superintendencia está facultada a pedir información a cualquier operador a nivel nacional. Asimismo indica que si bien es cierto que el art. 63 del DS Nº 27172 señala que la carga de la prueba es del operador, ello no significa que la Superintendencia se aparte de otros principios que rigen el procedimiento administrativo, como el principio de verdad material y el principio de proporcionalidad.

Indica que COTAS Ltda. presentó mediante carta COTAS GG Nº 529/2007 de 12 de octubre de 2007, como pruebas los “CDRs y AMA” que no fueron valoradas por el ente regulador. Refiere que mediante memorial presentado a SITTEl, COTAS Ltda. presentó pruebas de reciente obtención, remitidas por COTEOR.

Señala que la misma Ley Nº 1632, establece dentro del Título IX, art. 37, la inviolabilidad de las Telecomunicaciones. Asimismo, hace referencia al inc. c) del punto 2.14 e incs. c) y d) del punto 2.15.2 de la Oferta Básica de Interconexión 2005. Asimismo indica la falta de reglamentación expresa por parte del ente regulador de las telecomunicaciones, que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, sin exponer a éstos a ser sancionados por incumplimiento de la norma que reglamenta la confidencialidad y que hace imposible el acceso y consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador.

También indica que la Superintendencia de Telecomunicaciones, inexplicablemente en su accionar, migró a su actual proceder, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones.

Manifiesta que la Resolución ahora impugnada afecta los principios de Imparcialidad, de Verdad Material, del Impulso de Oficio, de Proporcionalidad, consagrados en los incs. f), d), n) y p) respectivamente del art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo, asimismo afecta el principio de presunción de inocencia, principio de razonabilidad, el Derecho al Trabajo y a una Justa Remuneración.

También señala que entre las normas legales violentadas, se encuentra la “Constitución Política del Estado Art. 7 inc. d)”, la “Ley 2342, que modifica la Ley 1632 de Telecomunicaciones, artículo 4 inc. d) y artículo 37”, el “Decreto Supremo 24132, Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, artículo 261”, y la “Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, artículos 16, 28, 30 y 46 y el Artículo 8 del DS Nº 27172”.

Con estos argumentos el demandante solicita se declare probada la demanda, y se anule la Resolución impugnada, “ordenando a la SITTEL que previo a la emisión de una nueva Resolución, solicite para mejor proveer a la Cooperativa de Telecomunicaciones de Oruro (COTEOR), la documentación solicitada a COTAS LTDA., mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 23 de octubre de 2007”.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 251, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersona Luis Sánchez Gómez Cuquerella, en representación de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), contesta negativamente conforme cursa de fs. 277 a 283, con los siguientes fundamentos:

Indica que el demandante argumenta que la resolución a la reclamación realizada ha ocasionado indefensión, al tomar en cuenta sólo a uno de los presuntos infractores y no así a COTEOR, cuyas pruebas debieron ser solicitadas por el ente regulador a dicha Cooperativa. Al respecto, -la autoridad demandada- después de referir el parágrafo I del art. 54 del DS Nº 27172 y el “Artículo 15, parágrafo I, inciso a) del DS Nº 25950”, señala que al no ser COTEOR quién ha facturado o cobrado indebidamente por las llamadas registradas en la línea telefónica Nº 5271529 “enrutadas” a través del código multiportador “12” COTAS Ltda., en los meses de mayo a julio de 2007, no puede ser considerado presunto infractor, y por lo tanto, tampoco es parte dentro del proceso de la reclamación administrativa; y es de interés de la entidad ahora demandante, presentar todos los elementos de convicción suficientes para desvirtuar los cargos que le fueron formulados; y que se le brindó la oportunidad de presentar toda la prueba que considere pertinente, por lo que el argumento de la indefensión causada, es infundado.

Señala que el demandante alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante Auto de Apertura de Término Probatorio, ordenó la producción de pruebas que no están bajo su alcance técnico, causándole un estado de indefensión, al pedir información a COTAS Ltda. que técnicamente no puede proporcionar por ser información referida a la Red Local a la que pertenece, en este caso a COTEOR. Al respecto, -la autoridad demandada- después de hacer referencia a partes de los arts. 11, 12 y 24 del DS Nº 26011 de 01 de diciembre de 2000, parte del art. 47 de la Ley Nº 2341 y parte del art. 17 del DS Nº 28038, indica que mediante memorial presentado el 30 de noviembre de 2007, COTAS Ltda. presentó información concerniente a las redes y sistemas del operador COTEOR, aspecto que demuestra contradicción en los argumentos de la entidad demandante, porque se evidencia que COTAS Ltda. remitió a la Superintendencia de Telecomunicaciones, información requerida a través del Auto de 23 de octubre de 2007, no existiendo negativa alguna por parte de COTEOR, por lo que los argumentos de la imposibilidad de obtener pruebas requeridas, carecen de sustento y fundamento legal.

Refiere que el demandante manifiesta que la Ley Nº 1632, establece la inviolabilidad de las telecomunicaciones, por lo que no existiendo norma que regule el intercambio y envío de información entre los operadores, expone a éstos a ser sancionados por incumplimiento de la norma que reglamenta la confidencialidad, haciendo imposible el acceso formal y la consecuente remisión de pruebas requeridas por el ente regulador. Al respecto, después de hacer referencia al art. 261 del DS Nº 24132 de 27 de septiembre de 1995, la autoridad demandada señala que la iniciación de una investigación a instancia del administrado o debido a la interposición de una reclamación administrativa, “permite afirmar que, dicho administrado autoriza al ente regulador y a los operadores a obtener y otorgar toda la documentación pertinente relacionada a su línea telefónica” (fs. 279) que pueda ayudar a resolver su reclamo; sin embargo, las mencionadas reclamaciones no habilitan a la Administración a realizar acciones que violenten el contenido de las comunicaciones. Concluye señalando que las pruebas solicitadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones en el marco del procedimiento administrativo, no atentan a la inviolabilidad de las telecomunicaciones.

Indica que el demandante alega que la Oferta Básica de Interconexión (O.B.I.) establece que es el punto de interconexión el inicio y el final de las responsabilidades de los contratantes, y que se debería requerir al otro operador COTEOR, que presente cualquier otra información “de su propiedad” que necesite la Superintendencia de Telecomunicaciones. Al respecto, la autoridad demandada hace referencia a la O.B.I., a los arts. 9, 23 y 24 del Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 de 1 de diciembre de 2000, señala que COTAS Ltda., pretende interpretar a su conveniencia las normas y eludir sus responsabilidades, apoyándose en una interpretación desacertada y errónea del punto 5.1 de la O.B.I. “que establece la forma en que los operadores deben resolver las reclamaciones directas efectuadas ante la Oficina del Consumidor (ODECO) de la correspondiente empresa”; y que sin embargo, COTAS Ltda., dio respuesta al usuario reclamante señalando simplemente que el reclamo es considerado improcedente sobre la base de sus registros, “sin que el Operador” hubiera realizado el procedimiento que él mismo alega, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de fundamentación legal.

Por otra parte, después de referir los tipos de tránsito que ofrece O.B.I., la entidad demandada señala que COTAS Ltda., menciona únicamente los puntos de la O.B.I. “que puede sujetar a interpretaciones subjetivas y equivocadas”; y que sin embargo, de la simple lectura de la normativa citada y partes pertinentes de la O.B.I. aprobada mediante Resolución Administrativa Nº 2005/2123 de 05 de diciembre de 2005, se evidencia que COTAS LTDA., tiene la obligación de cumplir no sólo la O.B.I., sino también el Reglamento de Interconexión y demás normas regulatorias.

Indica que COTAS Ltda. afirma no tener acceso físico a la red de terceros operadores, en este caso a la red de COTEOR, y que no está especificado el marco legal – contractual, y que se hace necesario elaborar la reglamentación correspondiente con participación activa de la Superintendencia de Telecomunicaciones mediante la cual se establezcan los parámetros y condiciones del intercambio de información personal de abonados entre operadores. Al respecto, -la autoridad demandada- indica que el Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011 establece en su capítulo IV, arts. 23 y 24, el contenido de los acuerdos de interconexión, por lo que el argumento de la entidad demandante carece de sustento.

Señala que el demandante alega que la “Superintendencia” estaría contraviniendo lo establecido en el art. 5.1 inc. a) de la O.B.I., al requerir a COTAS Ltda. mediante Auto de Apertura de Término Probatorio de 23 de octubre de 2007, la documentación que debe solicitar a COTEOR, a la que pertenece la línea del señor Silverio Flores Pillco, y de donde se generaron las llamadas. Al respecto, la autoridad demandada indica, que COTAS Ltda. no cumplió el procedimiento establecido en el punto 5.1. de la O.B.I. durante la reclamación directa del usuario, por lo que en aplicación al Reglamento de Interconexión aprobado mediante DS Nº 26011, COTAS Ltda., tenía la atribución de solicitar a los operadores interconectados la información que sea necesaria para dilucidar una reclamación administrativa; y el hecho de que la Superintendencia de Telecomunicaciones tenga facultades de solicitar los documentos que considere pertinentes, no eximió a la entidad demandante de la obligación de cumplir el Reglamento de Interconexión; y consiguientemente, solicitar la documentación tendiente a dilucidar la reclamación administrativa.

Refiere que la entidad ahora demandante, alega que la Superintendencia de Telecomunicaciones inexplicablemente cambió su accionar, de un procedimiento efectivo mediante el cual requería de cada operador interconectado los elementos de convicción que consideraba necesario para fundamentar sus resoluciones. Al respecto, la autoridad demandada indica que si bien los precedentes administrativos son fuente indirecta del Derecho, la Ley es una fuente directa; y en este caso, de conformidad al art. 30 de la Ley Nº 2341, los actos administrativos fueron motivados con referencia a los hechos y fundamentos de derecho, ante la separación del criterio seguido en actuaciones precedentes. También indica que con relación a algunas Resoluciones mencionadas por la entidad demandante, SIRESE las revocó, sobre la base de falta de fundamentación y omisión de respuesta a los agravios alegados por los recurrentes en el recurso de revocatoria.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas Regulatorias Nº 2007/3588 de 23 de noviembre de 2007 y 2008/1015 de 24 de abril de 2008, fueron dictadas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en apego a la normativa legal. Argumentos en virtud de los cuales solicita sea declarada improbada la demanda.

Prosiguiendo el trámite de la causa, se corrió en traslado a la entidad demandante para réplica, misma que cursa de fs. 287 a 303 y de 307 a 315; y en fs. 305 se corre trasladado a la autoridad demandada para dúplica, misma que cursa en fs. 319. Finalmente, por decreto de fs. 320, se dispuso Autos para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que el proceso contencioso administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la Administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados; proceso en el que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.