SE/0095/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 95

Sucre, 11 de agosto de 2017

Expediente :202/2016 - CA

Demandantes :Compañía Boliviana de Energía S.A. Bolivian Power Compay

Limited Sucursal Bolivia

Demandado :Ministerio De Trabajo Empleo Y Previsión Social

Materia :Contencioso Administrativo

Magistrado Relator :Dr. Jorge Isaac von Borries Méndez

Pronunciada dentro del proceso Contencioso Administrativo seguido por la COMPAÑÍA BOLIVIANA DE ENERGÍA S.A. BOLIVIAN POWER – COMPAY LIMITED SUCRUSAL BOLIVIA, representada legalmente por Verónica Encarnación García Álvarez y/o José Gualberto Villarroel Román y/o Fernando diego Sánchez De Lozada Bottega, contra la Resolución Ministerial 534/16 de 8 de junio de 2016, emitida por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social.

VISTOS: La demanda Contenciosa Administrativa de fs. 116 a 128, interpuesta por la COMPAÑÍA BOLIVIANA DE ENERGÍA S.A. BOLIVIAN POWER – COMPAY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA representada legalmente por Verónica Encarnación García Álvarez y/o José Gualberto Villarroel Román y/o Fernando diego Sánchez De Lozada Bottega, contra la Resolución Ministerial 534/16 de 8 de junio de 2016, emitida por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social (fs. 10 a 14);

Respuesta negativa del Ministerio del Trabajo empleo y Previsión Social (fs. 140 a 146);

Decreto de Admisión (fs. 32); los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO

El Sr. Álvaro Carlos Mollinedo Catari solicita ante la Jefatura Departamental de Trabajo de La Paz reincorporación laboral al cargo de Medidor de agua en la Planta Chururaqui de la Empresa COBEE S.A., adjuntando copia simple de la nota de Retiro de fecha 13 de octubre de 2015 emitida por el Sr. Luis M. Mamani Lucero – Empresa Unipersonal de Mantenimiento, Empresa que asume la responsabilidad por efectuar el pago de salarios y beneficios que correspondieren.

Luego de la audiencia de conciliación, la Jefe Departamental del Trabajo de La Paz, emite Conminatoria J.D.T.L.P/D.S. Nº 495/EVG/Nº077/2015 de 14 diciembre de 2015, disponiendo la reincorporación inmediata del trabajador Álvaro Carlos Mollinedo Catari a su fuente labora en la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A., al cargo de medidor de agua.

RECURSO DE REVOCATORIA

Tal determinación origina la interposición de Recurso de Revocatoria contra la Conminatoria J.D.T.L.P/D.S. Nº 495/EVG/Nº077/2015, recurso que fue absuelto mediante Resolución Administrativa Nº 024/16 de 27 de enero de 2016, determinado confirmar la Conminatoria y rechazar el recurso de Revocatoria.

RECURSO JERÁRQUICO

La compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. interpone Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa Nº 024/16 de 27 de enero de 2016, solicitando se revoque la misma y se decline competencia ante la Judicatura de Trabajo y Seguridad Social. El Recurso fue resuelto por el Ministro de Trabajo Empleo y Previsión Social que mediante Resolución Ministerial 534/16 resuelve Confirmar totalmente la Resolución Administrativa Nº 024/16 de 27 de enero de 2016, consecuentemente confirma totalmente la Conminatoria J.D.T.L.P./D.S. Nº 495/EVG7 Nº077/2015 de 14 de diciembre de 2015.

I.1.- DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA PLANTEADA POR COMPAÑÍA BOLIVIANA DE ENERGIA ELECTRICA S.A. BOLIVIAN POWER COMPANY LIMITED SUCURSAL BOLIVIA.

Luego de exponer brevemente los antecedentes del proceso Administrativo, subraya y pone en conocimiento del Tribunal que el Sr. Carlos Mollinedo nunca fue dependiente de su empresa, resaltando que este aspecto resulta fundamental debido a que pese a los Recursos Administrativos interpuestos, éstos no fueron valorados de manera justa e imparcial en la Carter de Trabajo.

Continúa expresando los argumentos de su demanda señalando que:

1. NO SE VALORARON LOS ARGUMENTOS PRESENTADOS EN LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.

Indica que no obstante los varios argumentos expuestos por su parte tanto en audiencia como en el Recurso de Revocatoria interpuesto, la Jefatura Departamental del Trabajo de La Paz No valoró ninguna de sus pruebas ni tampoco consideró los argumentos señalados en su recurso, al haber fundado su determinación en el texto que se transcribe: “La actividad del trabajador está vinculada al giro habitual de la actividad económica de la empresa, aquella sin la cual no tendría objeto la existencia de la unidad económica”, señalando que tal consideración la efectuó respecto al cargo de medidor de agua, cuando es por todos conocido que nuestra empresa tiene como actividad la dotación de servicios de energía eléctrica.

Manifiesta que según lo determinado por la Jefatura Departamental, no existió controversia en el presente caso puesto que la R.A. señala que “El argumento previsto por el recurrente (COBEE S.A.) en cuanto a la existencia de elementos de controversia y falta de competencia de esta instancia administrativa, para atender la presente solicitud de reincorporación, carece de fundamento, DEBIDO A QUE NI EN AUDIENCIA NI EN EL TRANSCURSO DEL PROCESO, EL EMPLEADOR DEMOSTRÓ CON PRUEBA PERTINENTE Y LEGAL sobre la tercerización del servicio para la medición de los niveles de agua, y que dicha actividad no sea propia y permanente dentro del giro de la empresa…

2. RESPECTO A LA TERCERIZACIÓN DEL SERVICIO.

Señala que expresaron en más de una oportunidad, que el interesado no tiene ni tuvo relación laboral con la empresa COBEE S.A. siendo además dependiente de otra empresa, no correspondiendo por tanto que se imponga la reincorporación a COBEE S.A.

Expresa su extrañeza ante la determinación de la Jefa Departamental del trabajo de La Paz que en su resolución fundamenta que “cualquier forma de contrato Civil o Comercial que tienda a encubrir la relación laboral, no surtirá efectos de ninguna naturaleza debiendo prevalecer el principio de realidad sobre la relación aparente”.

Sostiene que los contratos de tercerización de servicios Civiles y Comerciales están regulados por el Decreto Supremo No 521 de 26 de mayo de 2010 y que son plenamente válidos en las relaciones laborales, siempre y cuando no sean tareas propias y permanentes de la empresa.

Afirma además que a lo largo del trámite administrativo que para comprender si un trabajador opera como vigilante y Medidor de Agua, lo hace en tareas propias y permanentes, se debe considerar la Resolución Ministerial 650/07 de 27 de abril de 2007 que señala sic. “…que esa actividad debe estar necesariamente vinculada al giro habitual de la actividad económica de la empresa, aquella sin la cual no tendría objeto la existencia de la unidad económica”. De los argumentos señalados establecen que la Jefatura del Trabajo de La Paz, daría a entender que la empresa COBEE S.A. habría evadido el cumplimiento de obligaciones socio laborales a través de la tercerización de servicios, de las conclusiones que realizó el Ministerio de Trabajo no justifican en absoluto que se dirija en contra de COBEE S.A. un a reincorporación debido a los aspectos que expone:

2.1. De la lectura de la Resolución 024-16 sostiene que queda claro que la Jefa Departamental del Trabajo de La Paz conoce y asume que la persona en cuyo favor se dispuso la reincorporación es dependiente de otra empresa.

2.2. Sobre los regímenes de tercerización o sub contratación reguladas por el D.S. 107 de 1º de mayo de 2009, se determinó en esencia, única y exclusivamente la obligatoriedad de toda empresa que requiere los servicios de otra para la prestación de servicios, adquisición de bienes, u otros, el consignar el contrato respectivo, el que ésta última (contratista) deba cumplir con todas las obligaciones socio laborales de sus trabajadores, Subraya y resalta que, sin embargo esta previsión en ningún caso refirió que la empresa contratante o comitente, tuviera que ejercer algún grado de fiscalización sobre la empresa contratista, limitándose únicamente a la cláusula sobre obligaciones socio laborales que debía cumplir esta última.

2.3. El Decreto Supremo Nº 521 de 26 de mayo de 2010, No hace alusión expresa a una prohibición de poder efectuar contratos de tercerización o subcontratación, exigiendo en realidad en su art. 3º la obligación que ya se contenía en el Art. 4º del D.S. 107 de 1 de mayo de 2006 de cumplir las obligaciones socio laborales, misma que se cumplió a cabalidad por su parte.

2.4. En ninguna de las disposiciones citadas en la Resolución Administrativa, se indica que la empresa contratante, además de exigir el cumplimiento de obligaciones socio-laborales, deba asumir la contratación directa del trabajador de la empresa contratada que pudiera estar terciarizando un servicio.

2.5. Antes de disponer una reincorporación, debió haberse determinado la relación laboral, situación que no aconteció. Porque el denunciante fue o es dependiente de una empresa completamente distinta a COBEE S.A.

2.6. Los informes a los que hace referencia la conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo, de ninguna manera pueden tener la calidad de prueba plena e irrefutable al no devenir de ningún fallo ejecutoriado o emitido por autoridad competente, pues son solo informes de la inspectoría del trabajo.

2.7. Señala como incorrecto el argumento de la Jefatura Departamental del trabajo, cuando consideró que sin las funciones de “Medidor de Agua” se harían completamente Inviables las actividades de nuestra empresa y ya no tendría “objeto” la existencia de la compañía, apreciación que representaría una definición excesiva e inaceptable.

3. LA ACTIVIDAD EFECTUADA POR EL ACTOR NO REPRESENTA TAREA PROPIA Y PERMANENTE DE LA EMPRESA – POR LO CUAL SE SUSCRIBIÓ CONTRATO DE TERCERIZACIÓN Y NO CORRESPONDE REINCORPORACIÓN

Se refiere al argumento del Ministerio del Trabajo que asumió que el cargo reclamado, era propio y permanente de las actividades de COBEE S.A., explica que ese criterio significaría que sin el empleo del personal de “Medidores de Agua” y “Vigilantes”, la empresa no existiría, aseveración completamente equivocada pues asumir que sin la contratación de ese tipo de personal no podrían generar energía es comparable a decir que su contratista podría generar energía sin necesidad de tercerizar su servicio en favor de COBEE S.A., puesto que sin ellos no tendría objeto la existencia de la unidad económica.

4. El MINISTERIO DE TRABAJO NO TIENE COMPETENCIA PARA INCORPORAR A LA PERSONA COMPRENDIDA EN LA CONMINATORIA A PLANILLA DE COBEE S.A.

Manifiesta que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no cuenta con facultades de imponer la contratación de ninguna persona a su empresa, con la que no tuvieron relación laboral, porque no se encontraban entre los alcances del art. 10 del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006 como tampoco del D.S. 495 de 1º de mayo de 2010, señalando además la Sentencia Constitucional Nº 02/2007 de fecha 16 de enero de 2007 para establecer que las controversias de la judicatura del Trabajo y S.S. deben resolverse en instancias judiciales. Remarcando la parte pertinente de dicha Sentencia.

De lo expuesto concluye que la situación jurídica del actor no es la que protege la normativa alegada a su favor, pues COBEE S.A. nunca lo contrató y menos lo despidió del puesto que ocupaba, y corresponde que cualquier reclamo referente a su despido sea dirigido a su ex empleador Sr. Luis Modesto Mamani Lucero.

Reitera que pese a su pedido la Resolución de Recurso Jerárquico respaldó la conminatoria de reincorporación fundado en los puntos que señala uno a uno, estableciendo de éstos, que la postura que asume el Ministerio de Trabajo es infundada, razón por la cual no es evidente que la empresa haya efectuado ningún tipo de incumplimiento a disposiciones legales. Existiendo violación al debido proceso, a la defensa y a la seguridad jurídica que afectan directamente a la empresa.

5. DISPOSICIONES QUE HAN SIDO VULNERADAS EN EL PROCESO ADMINISTRATIVO.

Indica que el Ministerio de Trabajo a tiempo de pronunciar la Resolución de Recurso Jerárquico ha incurrido en violación a la Ley, al manifestar que la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia incurre en tercerización de servicio, a través de la suscripción de contratos con diferentes empresas”.

Explica que el Ministerio de Trabajo aplicó incorrectamente el rango de preferencia de una norma puesto que la Carter a de Trabajo no ha considerado que no obstante las amplias atribuciones que actualmente tiene el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, No cuenta con facultades para anular Acuerdos ni tampoco para insertar a trabajadores a cargos en empresas que no los contrataron, al no estar dentro de los alcances del art. 10º del D.S. 28699 de 1º de mayo de 2006 como tampoco del D.S. 495 de 1º de mayo de 2010. Normativa en la que ese ministerio basó su determinación tal como señala la conminatoria 077/2015 de 14 de diciembre de 2015.

Continúa exponiendo que existió interpretación errónea en la norma por no haber considerado que una Ley no puede interpretarse aisladamente sino dentro del conjunto de leyes que regulan la materia laboral. Aduce que de la revisión de la Resolución Ministerial hoy impugnada se advierte con meridiana claridad que el Ministro de Trabajo, no obstante los varios argumentos expuestos en el Recurso Jerárquico la Resolución Ministerial No. 534/16 de 8 de junio de 2015, no hace referencia al contenido de su recurso, fundamenta la confirmación de la Conminatoria en cinco párrafos señalados en la referida Resolución, sin hacer mención por parte de aquella Autoridad al recurso presentado por su parte, fundamentación absolutamente subjetiva de su parte, que origina falta de fundamentación legal, situación que demostraría que la misma carece de la motivación de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, siendo éste un elemento configurativo del derecho al debido proceso. Mencionando la Sentencia Constitucional 1365/2005-R de 31 de octubre para señalar que se constituyen en una garantía del debido proceso sobre el deber ineludible de exponer los motivos que sustentan la decisión que sume el juzgador, complementando con la SC 0871/2010-R donde se establecen los aspectos que deben contener las resoluciones en su motivación. Aspecto que no fue tomado en cuenta a tiempo de emitir la resolución sujeta al presente recurso, ni tampoco ha valorado en la Resolución.

6. EL HECHO DE QUE UNO DE LOS ENCARGADOS DE LA EMPRESA COBEE S.A. HUBIESE EFECTUADO ALGUNA OBSERVACIÓN A SU EMPLEADOR RESPECTO DEL DESENVOLVIMIENTO DE UNO DE SUS EMPLEADOS, NO IMPLICA QUE SE ASUMA QUE EL TRABAJADOR ERA SU DEPENDIENTE.

Sostiene que resulta un exceso haber señalado en la Resolución Ministerial que Luis Mamani Lucero, dispuso el retiro del trabajador Álvaro Mollinedo por “haber sido observado”, por el encargado de la empresa COBEE S.A. o haber indicado que “la empresa unipersonal de Luis Modesto Mamani Lucero, quien provee el personal para el desarrollo de las actividades propias y permanentes de la empresa, en sus propios predios y bajo injerencia directa de los representantes de la empresa, quienes se toman las atribuciones de observar e instruir el retiro de los trabajadores, conforme lo expuesto precedentemente”. Argumentos que no pudieron ser el único sustento para determinar que se reincorpore al Sr. Mollinedo a su empresa cuando nunca fue su dependiente.

7. NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR MANDATO DE LOS INC. B) Y C) DEL ART. 35 DE LA LEY 2341 DE 23 DE ABRIL DE 2002 AL CARECER DE UN “OBJETO” POSIBLE

Señala que se prescindió del procedimiento al omitir considerar que el Ministerio de Trabajo No tiene competencia para incorporar a trabajadores en cargos que no fueron ocupados en su empresa, más aún cuando en el caso no se dio ningún despido o retiro injustificado en contra del actor. Se refiere al art. 27 de la Ley 2341 y al inc. c) de la misma ley para conceptualizar el acto administrativo y los elementos esenciales del mismo e indicar que la resolución emitida por la MAE resulta materialmente Imposible de cumplir puesto que omite considerar que no podrían reincorporar al interesado a su empresa porque nunca prestó sus servicios a COBEE S.A.

Establece que otro factor por el que resulta materialmente imposible de cumplir lo determinado por la Resolución, es el hecho que al no haberlo contratado como trabajador, menos pudieron efectuar ningún tipo de despido injustificado, subraya que no aplica, contrariamente a lo que refiere la conminatoria, el D.S. 495 de 1º de mayo de 2010. Adicionalmente señala el inc. d) del art. 28 de la Ley 2341, para indicar que la Conminatoria 077/2015 de 14 de diciembre de 2015 ratificada por la Resolución Ministerial hoy impugnada dispuso reincorporarlo al cargo de medidor de agua, más el pago de salarios devengados y demás derechos sociales, determinación que se asumió omitiendo considerar que el Sr. Álvaro Carlos Mollinedo Catari, jamás fue sujeto de despido por su parte, por lo que mal podría disponerse se respete su puesto laboral. Además argumenta que en ningún caso se encuentra dentro de las atribuciones del Ministerio de Trabajo por ser de competencia exclusiva de la Judicatura del Trabajo y S.S. en el marco del art. 43 del Código Procesal del Trabajo, norma que coincide con la previsión del art. 73-4) de la actual Ley del Órgano Judicial que establece la competencia de los Jueces Públicos en Materia de Trabajo y Seguridad Social.