SE/0095/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 95/2018.

FECHA: Sucre, 21 de marzo de 2018.

EXPEDIENTE: 951/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Unipersonal SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Juan Carlos Berrios Albizu.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa interpuesta por la empresa unipersonal SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN, impugnando la Resolución Ministerial Nº 176 de 7 de julio de 2014, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (fs. 23 a 27 vta.), la contestación (fs. 51 a 54 vta.); además de otros antecedentes.

I.CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Ruy Fernando Pessoa Alcocer, en representación de SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN, se apersonó ante este Supremo Tribunal de Justicia, manifestando:

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Señala que la ATT y la autoridad ministerial demandada, como una medida política, conculcaron sus derechos a través de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2859 de 5 de octubre de 2006, inventando un supuesto e inexistente incumplimiento del pago por derecho de uso de frecuencias correspondiente a las gestiones 2007 a 2012, aplicando de manera retroactiva la disposición sancionatoria descrita en el artículo 40 numeral 8) de la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación (Ley Nº 164).

Destaca que a partir de la vigencia de la Ley Nº 164, pagó el Derecho por Uso de Frecuencia de la Gestión 2013, como consta en el comprobante original adjunto a la demanda (fs. 21), pago que habría sido aceptado por la ATT y que no habría sido negado por la entidad demandada.

Añade que se convalidó arbitrariamente la aplicación del DS Nº 28566, norma que se encontraría abrogada y que habría sido fundamento de la RAR ATT-DJ-RA TL 0019/2013 que sanciona al demandante con la perdida de la licencia. Asimismo, refiere que en sede administrativa, no se habría procedido a la apertura del término probatorio para la presentación y producción de prueba, vulnerando la Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley Nº 2341 que exigen salvaguardar los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. Aplicación inconstitucional e ilegal del artículo 40 numeral 8) de la Ley Nº 164.

Señala que el artículo primero de la Resolución Ministerial impugnada, tiene un objeto ilícito y es inconstitucional, ya que al confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL211/2014 de 14 de febrero, convalidó la aplicación retroactiva del artículo 40 numeral 8) de la Ley Nº 164 para las gestiones 2007 a 2011, en contravención de lo dispuesto en el artículo 123 de la CPE.

Refiere que el citado artículo, establece como sanción la perdida de licencias por falta de pago de los derechos de uso de frecuencia durante dos o más gestiones, norma que habría entrado en vigencia el 8 de agosto de 2011 y se aplicó a partir de la gestión 2012, y que al haber pagado el Derecho de Uso de Frecuencia por las gestiones 2013 y 2014, el requisito de las dos gestiones impagas no se cumple, ya que únicamente se tiene como impaga la gestión 2012 que por sí sola no es una causal de revocatoria de licencia.

Añade que los numerales 6, 7 y 8 del considerando tercero, de la Resolución Ministerial impugnada, tratan de justificar la aplicación retroactiva del artículo 40 numeral 8) de la Ley Nº 164, sin tomar en cuenta que el Contrato de Concesión es anterior a la vigencia de la citada norma.

Concluye este punto, señalando que la aplicación de la norma sancionatoria es retroactiva y atentatoria al artículo 123 de la CPE, conculcando los derechos fundamentales de la libre expresión, prensa e información, configurándose vicios de nulidad absoluta y de pleno derecho establecidos en la Ley Nº 2341.

I.2.2. Aplicación ilegal del abrogado DS Nº 28566, como fundamento de la sanción impuesta.

Reitera que el artículo primero de la Resolución Ministerial, conlleva vicios absolutos que acarrean su nulidad, ya que al confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria, convalidó la aplicación del DS Nº 28566 como causa y fundamento de la sanción impuesta, incurriendo en prevaricato judicial, ya que no se encontraba vigente esta norma como consecuencia de la abrogación efectuada por el DS Nº 1391, situación de ilegalidad que la resolución ministerial pretendería salvar sustentándose únicamente en el artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164.

Concluye este punto, insistiendo en la aplicación inconstitucional e ilegal del artículo referido y de una norma abrogada que nunca debió emplearse, incurriendo la resolución impugnada en vicios absolutos de falta de causa y de defecto grave de fundamentación, correspondiendo declarar su nulidad conforme establecen los artículos 28 incisos b) y d) y 35.I) inciso e) de la Ley Nº 2341.

I.2.3. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Repite que el artículo primero de la Resolución Ministerial es inconstitucional, ya que al confirmar la Resolución Administrativa Regulatoria, asintió la sustanciación del procedimiento sancionatorio sin una fase de apertura del término probatorio para la producción de pruebas de descargo, vulnerando los artículos 115.II) y 119.II) de la CPE y 76, 80.II) y 83 de la Ley Nº 2341, que garantizan el derecho a la defensa y el debido proceso.

Agrega que la interpretación realizada por la autoridad ministerial del artículo 78 del DS Nº 27172 (Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE), asumiendo ser una facultad discrecional de la autoridad administrativa la apertura del término probatorio, seria errada; ya que no sería una facultad del funcionario instructor del procedimiento, sino una obligación, a fin de que a quien se le atribuya los cargos, pueda hacer valer su defensa y los medios de prueba.

Concluye este punto, señalando que por el principio de legalidad, la autoridad que sustancia el procedimiento debe respetar y cumplir de manera plena e irrestricta las fases del procedimiento, en garantía y respeto de los derechos fundamentales a la defensa y el debido proceso.

I.3. Petitorio.

Concluye la demanda, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, declarar PROBADA la misma, disponiendo la nulidad, o la anulación del Artículo Primero de la Resolución Ministerial Nº 176 de 7 de julio de 2014, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Carlos Eufronio Camacho Vega y Víctor Pablo Martin Rodríguez, el primero en su calidad de Director General de Asuntos Jurídicos y el segundo, como Jefe de Unidad de Recursos Jerárquicos, ambos en representación del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonan al proceso respondiendo negativamente la demanda, y señalan lo siguiente:

II.1. En cuanto a la aplicación inconstitucional e ilegal del artículo 40 numeral 8) de la Ley Nº 164.

Manifiesta que el proceso se inició en vigencia de la Ley Nº 164, con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0842/2012 de 26 de noviembre, por el incumplimiento de pago por el Derecho de Uso de Frecuencia por dos gestiones, siendo causal de revocatoria de licencia y terminación del contrato conforme establece el artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164.

Añade, que si bien el Contrato de Concesión fue suscrito en vigencia de la Ley Nº 1632 (Ley de Telecomunicaciones), esta norma fue abrogada por la Ley vigente, migrando las obligaciones de todos los operadores al nuevo marco normativo, de acuerdo a su Disposición Transitoria Primera, lo que no significaría una aplicación retroactiva de la Ley Nº 164, ya que si bien, el incumplimiento en la obligación de efectuar los pagos por Derecho de Uso de Frecuencia corresponden a las gestiones 2007 a 2012, la infracción se originó cuando el operador incumplió con la presentación de los descargos requeridos por la Resolución Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0842/2012; lo que determinó, que en cumplimiento al procedimiento contractual, el regulador resolviese caducar el Contrato de Concesión, Autorización Transitoria Especial Nº 1314/06 de 13 de noviembre de 2006, declarando la terminación anticipada de contrato y revocada la licencia otorgada, de conformidad al artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164.

Refiere que la controversia se centra en establecer, si el demandante cumplió o no con la obligación legal y contractual, del pago del Derecho de Uso de Frecuencia por las gestiones 2007 a 2012, aspecto que no habría sido desvirtuado en ninguna instancia por el operador, por lo que no se habrían afectado sus derechos, o los de sus directivos, empleados y/o su audiencia, así como tampoco la libertad de expresión, comunicación e información, y si tales derechos hoy se verían afectados, es responsabilidad del demandante al no haber cumplido con las mencionadas obligaciones.

Respecto al argumento que deben transcurrir dos gestiones a partir de la vigencia de la Ley Nº 164 para configurarse la infracción, manifiesta que esta sería una interpretación errónea, en razón a que los Contratos de Concesión suscritos se encuentran bajo el alcance de la citada norma, sin que ello signifique la aplicación retroactiva de la norma.

II.2. En cuanto a la aplicación ilegal del abrogado DS Nº 28566, como fundamento de la sanción impuesta.

Arguye que los argumentos del demandante son subjetivos, que si bien la Resolución Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0019/2013, haría varias menciones al procedimiento de pago de derechos de asignación y uso de frecuencias electromagnéticas, además de deducciones aplicables y el depósito y pago de tasas de regulación aprobado por el DS Nº 28566 y abrogado por el DS Nº 1391, ello no invalidaría las actuaciones del regulador, ya que de la lectura de las resoluciones emitidas se evidenciaría la aplicación del artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164.

En cuanto a la nulidad de actos en aplicación de los artículos 28 incisos b) y d) y 35.I) inciso e) de la Ley Nº 2341, señala que se aplicó de manera correcta la normativa vigente, estableciendo el incumplimiento del operador a sus obligaciones legales y contractuales, evidenciando además, que las actuaciones del ente regulador contienen los elementos esenciales del acto administrativo establecidos en el artículo 28 de la citada norma, descartándose alguna causal de nulidad.

II.3. En cuanto a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso.

Señala, que conforme el artículo 78 del DS Nº 27172, el Director Ejecutivo, puede decidir sobre la pertinencia o no de la apertura de un término de prueba, habiendo decidido el regulador que no era pertinente; la decisión asumida, no habría afectado el derecho a la defensa del demandante ni la garantía del debido proceso, ya que la tramitación del procedimiento le brindó la oportunidad de aportar pruebas y descargos, sin que en ninguna etapa del proceso hubiese aportado documentación suficiente que desvirtué el incumplimiento a sus obligaciones legales y contractuales. Añade, que el ente regulador cumplió con todas las etapas legalmente previstas, descartándose la existencia de vulneración de normas constitucionales.

Concluye, que de darse curso a la demanda, los incumplimientos en los que incurrió el demandante, al no efectuar los pagos establecidos por el Derecho de Uso de Frecuencia de las Gestiones 2007 a 2012, quedarían impunes dejando en indefensión al Estado.

II.4. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se emita sentencia declarando IMPROBADA la demanda planteada por SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

El presente caso tiene su origen en los siguientes antecedentes:

a) El 21 de diciembre de 2012, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte notificó a los operadores SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0842/2012 de 26 de noviembre, estableciendo: primero, la presunta comisión de la causal de revocatoria de licencia y terminación del contrato; y segundo, otorgar el plazo de cinco días hábiles para que el operador remita la constancia de los pagos realizados por derecho de uso de frecuencias de las gestiones 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

b) El 16 de enero de 2013, el operador promovió la Acción de Inconstitucionalidad Concreta en contra del artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164; por su parte la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte, rechazó la acción de inconstitucionalidad concreta, elevando la misma para el control del Tribunal Constitucional Plurinacional.

c) El 18 de enero de 2013, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte notificó a los operadores SOMOS BOLÍVAR TELEVISIÓN, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0019/2013 de 17 de enero, estableciendo: primero, declarar la terminación anticipada del contrato y revocar la licencia otorgada al no haber realizado el pago por más de dos gestiones del derecho de uso de frecuencias; y segundo, remitir copias de la citada resolución a la Dirección Administrativa Financiera, la Dirección Departamental de Fiscalización y Control y la Dirección Técnica de Telecomunicaciones a efectos del registro, cobro y liberación de frecuencia.

d) Planteado el recurso de revocatoria, este es rechazado por la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0104/2013 de 18 de marzo, el cual es a su vez impugnado por recurso jerárquico.

e) El 10 de septiembre de 2013, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda notificó a los operadores SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN, la Resolución Ministerial Nº 214/2013 de 03 de septiembre, estableciendo: primero, anular obrados hasta la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0104/2013 de 18 de marzo; y segundo, instruir al regulador la emisión de un nuevo acto que resuelva el recurso interpuesto, una vez notificada la decisión del Tribunal Constitucional Plurinacional sobre la acción de inconstitucionalidad concreta planteada.

f) Por Sentencia Constitucional Plurinacional Nº 1303/2013 de 08 de agosto, se declara constitucional el artículo 40 inciso 8) de la Ley Nº 164.

g) El 21 de febrero de 2014, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte notificó a los operadores SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0211/2014 de 14 de febrero, resuelve rechazar el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0019/2013 de 17 de enero, confirmando íntegramente dicho acto administrativo.

h) Interpuesto el recurso jerárquico, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda por Resolución Ministerial Nº 176/2014 de 7 de julio, resuelve: primero, rechazar el recurso jerárquico planteado por SOMOS BOLÍVAR DE TELEVISIÓN en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº ATT-DJ-RA TL 0211/2014 de 14 de febrero, confirmando la misma; y segundo, instruye al ente regulador eleve un informe respecto a la demora en la emisión de la resolución de revocatoria.