SE/0096/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 96/2017

EXPEDIENTE : 216/2015

DEMANDANTE : Telefonía Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A)

DEMANDADO(A) : Ministerio de Economía y Finanzas Publicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : MEFP/VPT/URJMJ Nº021 de 20/05/2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

LUGAR Y FECHA : Sucre, 20 de abril de 2017

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VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 54 a 59 y vta., impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015 (fs. 40 a 52), el memorial de contestación de fs. 95 a 100 y vta., la réplica de fs. 123 a 125, sin memorial de dúplica, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, Juan Pablo Sánchez Orsini, en su calidad de representante legal de la Empresa Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), en virtud al Testimonio Nº 80/2013 de 3 de junio, otorgado en la Notaría de Fe Pública de Primera Clase Nº 07 del Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Rafael Parada Marty (fs. 32 a 38 y vta.), se apersonó por memorial de fs. 54 a 59 y vta., manifestando que al amparo de lo previsto en los arts. 778 y siguientes y el Libro Cuarto, Título VII, Capítulo VI del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015.

1.- Manifestó que con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00117-14 de 22 de octubre de 2014, la autoridad del juego expuso que TELECEL SA habría incurrido en infracción grave en razón a la supuesta modificación de las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, 1) Al haber realizado el primer evento del sorteo y entrega de premios el 21 de septiembre de 2012, siendo que ese evento estaba programado para el 20 de septiembre de 2012; 2) Mediante Cite: REG/2311/2012 de 20 de septiembre, solicitó modificación del periodo de duración hasta el 21 de septiembre de 2012, con el argumento que el Stand de TELECEL SA no había sido concluido para el 20 de septiembre de 2012, siendo esta solicitud denegada mediante proveído Nº 12-00916-12 de 1 de octubre de 2012; 3) Que TELECEL SA, incumplió la fecha del primer evento, conforme al proyecto de desarrollo de la promoción empresarial y la R.A.A. Nº 05-00147-12, modificando la promoción y vulnerando el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060.

2.- Que mediante nota Cite: REG/4783/2014 de 10 de noviembre, TELECEL SA respondió a la apertura del proceso administrativo adjuntado dos comunicados de prensa, que hacían referencia a que el 20 de septiembre de 2012, por razones de fuerza mayor, imprevisibles, inevitables y ajenas a TELECEL SA, se trasladó el sorteo al 21 de septiembre de 2012, modificación que fue comunicada a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, así como también, invocó la aplicación del art. 2 de la Ley Nº 060, concluyendo que no se tenía registro de la notificación con el proveído Nº 12-00916-12, por lo que solicitó que se archiven obrados.

3.- Que la Autoridad del Juego emitió la Resolución R.S. Nº 10-00132-14, estableciendo la comisión de la infracción grave de parte de TELECEL SA, por haber modificado las condiciones esenciales, vulnerando el art. 28, parágrafo I, numeral 3, inciso g) de la Ley Nº 060, conminando a TELECEL SA al pago de 10.000 UFV.

4.- Que TELECEL SA, formuló recurso de revocatoria en contra de la Resolución R.S. Nº 10-00132-14, dando lugar a que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego a través de la Resolución RARR Nº 08-00011-15, rechace el recurso interpuesto y confirme el acto recurrido, provocando que TELECEL SA, interponga recurso jerárquico en contra de esta última resolución, mismo que fue resuelto por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas que emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021, confirmando el acto recurrido.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- Señaló que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, no consideró ni valoró adecuadamente las expresiones y pruebas de descargo de TELECEL SA, las cuales demostraban las causales de fuerza mayor que rodearon el desarrollo y realización de la promoción empresarial “TIGO PRESS EN EXPOCRUZ 2012”, siendo acontecimientos imprevisibles e inevitables de la naturaleza, que fueron reportados y probados por TELECEL en la nota Nº Cite: REG/4783/2014 de 10 de noviembre, en la que se adjuntaron las pruebas que demostraron que el 19 de septiembre de 2012, se presentó una intensa lluvia en Santa Cruz ocasionando dos personas fallecidas, servicio de transporte suspendido, alteración en las fuentes laborales y actividades escolares, y si bien las publicaciones de prensa adjuntas no son legalizadas y no precisan de forma explícita la afectación particular de la “FERIA EXPOCRUZ 2012”, los acontecimientos referidos son hechos públicos y evidentes que acreditan razones de fuerza mayor por las cuales TELECEL estaba impedida para desarrollar la promoción empresarial “TIGO PRESS EN EXPOCRUZ 2012”.

Manifestó que carece de razonabilidad, indicar que por el hecho de no haber demostrado afectación generalizada a la Feria EXPOCRUZ, no son admisibles los descargos de TELECEL, puesto que las pruebas demuestran que las lluvias ocasionaron ausencia de personal que se encontraba preparando la infraestructura del Stand de TELECEL en el campo ferial, lo que provocó que dicho Stand no se encuentre listo para el 20 de septiembre, obligando a trasladar el sorteo para el 21 de septiembre, lo que fue comunicado oportunamente a la autoridad del juego mediante nota REG/2311/2012, sin embargo la autoridad jerárquica no buscó la verdad material de los hechos, tampoco investigó de forma efectiva la situación de imposibilidad y fuerza mayor que enfrentó TELECEL, limitándose a replicar argumentos de la Autoridad del Juego.

Refirió que el razonamiento de la resolución impugnada, carece de toda coherencia y equidad, al sugerir que la única prueba válida y admisible, hubiera sido la que demuestre la paralización total o parcial de actividades en la Feria EXPOCRUZ, omitiendo considerar las causas de fuerza mayor y quehaceres de la población, entre los que se encontraban los preparativos de TELECEL, por lo que corresponde constatar las pruebas de descargo que obligaron a la modificación de las condiciones de la promoción empresarial. Continuó indicando que la autoridad demandada incurrió en causal de nulidad prevista en el art. 35.I de la Ley Nº 2341, en razón a la ilicitud de su objeto.

Expresó que respecto a la modificación de la promoción empresarial, oportunamente solicitada por TELECEL, de acuerdo a las reglas de aplicación comprendidas en el art. 2 de la Ley Nº 2341, la Administración Pública ajustará todas sus actuaciones a las disposiciones de la citada norma, por lo que el art. 33 de la misma, prevé que la Administración Pública notificará a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, en el plazo, forma y condiciones señaladas en los numerales III, IV, V y VI del mismo artículo, debiendo ser la notificación practicada en el lugar que se habría señalado como domicilio a este efecto, dentro la jurisdicción municipal de la sede de funciones de la entidad pública, aspecto que la resolución impugnada no consideró al emitir el proveído Nº 12-00916-12 con el cual rechazó la solicitada modificación de la promoción, siendo este notificado en secretaría de la Autoridad del Juego Regional de Santa Cruz, debiendo haber sido notificado dicho proveído en el domicilio registrado que señaló TELECEL en la ciudad de Santa Cruz.

Indicó que no resulta aplicable el art. 17 de la Ley Nº 2341, y que la resolución impugnada no reparó en verificar que dadas las condiciones de fuerza mayor que se presentaron en la realización de la promoción, la modificación de la fecha fue oportunamente informada y solicitada a la Autoridad del Juego el 20 de septiembre de 2014, a horas 17:15, mediante nota REG/2311/2012, enviada con carácter previo a recibir la notificación de la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12 de 18 de septiembre de 2012, por lo que a tiempo de darse respuesta a la Apertura del Proceso Administrativo, se informó que no se tenía registro de la notificación del Proveído Nº 12-00916-12 de 1 de octubre de 2012, siendo un acto de comunicación ilegal.

Agregó, que la pregunta es por qué la Autoridad del Juego no hizo conocer a TELECEL el proveído Nº 12-00916-12, como lo hizo efectivamente con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00147-12, tomando en cuenta que de acuerdo al art. 33, numeral III de la Ley Nº 2341, la Autoridad del Juego conocía el domicilio de TELECEL en la ciudad de Santa Cruz, así como también que la solicitud de modificación fue oportuna y legal, debiendo considerase que el sorteo se realizó el 21 de septiembre de 2012 y no así el 20 de septiembre de 2012, puesto que el rechazo no fue de conocimiento de TELECEL, causándole indefensión.

Finalmente señaló que de acuerdo al art. 2 de la Ley Nº 060, la promoción empresarial objeto de observación, se encuentra excluida de la aplicación de la citada Ley, siendo inaplicable la sanción dispuesta, habiendo incurrido la Autoridad del Juego en la causal de nulidad prevista en el art. 35.I, inciso b) de la Ley Nº 2341.

I.2.2.- Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 021 de 20 de mayo de 2015, así como las Resoluciones RARR Nº 08-00011-15 y R.S. Nº 10-00132-14, disponiendo la inexistencia de infracción y el archivo de obrados.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que se admitió la demanda contencioso administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento del Ministerio demandado, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Se dispuso asimismo, que se cite a la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, en su condición de tercero interesado a efecto que se apersone al proceso a asumir defensa, si así lo considera conveniente.

Presentado el memorial de contestación a la demanda de fs. 95 a 100 y vta., se tuvo apersonado a Luís Alberto Arce Catacora en representación del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, en virtud al Decreto Presidencial Nº 2249 de 23 de enero de 2015 (fs. 92 a 94) y teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado a la empresa demandante para la réplica.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas luego de realizar un relato de los antecedentes acontecidos en sede administrativa, negó la demanda en todas sus partes, indicando los siguientes argumentos:

II.1.- Que la empresa demandante sostiene que las intensas lluvias del día 19 de septiembre de 2012, provocaron la ausencia de personal que preparaba la infraestructura del Stand de TELECEL en la feria Expocruz, por lo que no pudo ser concluido para el 20 de septiembre de 2012, siendo las lluvias un hecho de fuerza mayor inevitable, imprevisible y ajena a la empresa que obligó a trasladar el evento para el 21 de septiembre de 2012, hecho ante el cual TELECEL, para demostrar el caso de fuerza mayor presentó como descargos dos simples fotocopias de recortes de periódicos, tratando de sorprender a la Administración Pública, debiendo haber presentado un ejemplar del periódico original o legalizada para probar su hipótesis.

Señaló que la lluvia ocurrida el 19 de septiembre de 2012, a partir de las 4:00 a.m. hasta las primeras horas del día, no configura un hecho impedido de la actividad laboral que se desarrolló ese día, ya que solo se suspendió algunas actividades escolares, de transporte público y se dio tolerancia en el horario de ingreso a las fuentes laborales, no existiendo por parte de TELECEL prueba que demuestre que el día 19 de septiembre de 2012, hubiera empleado su mayor esfuerzo para concluir el armado del Stand en la feria de Expocruz, por lo que la mencionada lluvia no constituye un caso de fuerza mayor imprevisible, habiéndose en la resolución impugnada realizado el análisis de los argumentos de defensa de TELECEL, así como la valoración de los descargos presentados consistentes en simples fotocopias de recorte de periódico, por lo que se confirmó la Resolución Administrativa recurrida en aplicación al principio de verdad material.

Refirió que sobre la solicitud de modificación de fecha de la promoción empresarial, y sobre la falta de notificación con el proveído de rechazo a dicha solicitud en el domicilio de TELECEL, se tiene que el art. 22 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo (DS) Nº 0781, dispone que la Autoridad del Juego dentro el plazo de 5 días hábiles siguientes de recibida la solicitud con el cumplimiento pleno de los requisitos, autoriza o rechaza la solicitud; asimismo el art. 33.III de la Ley Nº 2341 establece que la notificación deberá ser realizada en el plazo de 5 días a partir de la fecha en la que el acto fue dictado, en el lugar señalado expresamente como domicilio dentro la jurisdicción municipal de la sede de funciones de la entidad pública, caso contrario se la practicará en la Secretaría de la entidad.

Manifestó que TELECEL presentó su solicitud de autorización de la promoción empresarial el 13 de septiembre de 2012, y el plazo de 5 días vencía el 20 de septiembre de 2012, el mismo día que debió realizarse la promoción ofertada, habiendo la Autoridad del Juego autorizado la promoción empresarial mediante Resolución Administrativa de 18 de septiembre de 2012, que fue notificada el 20 de septiembre de 2012 a horas 17:55 a TELECEL, es decir dentro del margen de los 5 días de plazo, sin embargo la empresa demandante la misma fecha 20 de septiembre de 2012, a horas 17:15, presentó su solicitud de modificación del desarrollo de la promoción empresarial.