SE/0097/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA SEGUNDA

SENTENCIA Nº 97/2024

Sucre, 20 de mayo de 2024

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente : 185/2023

Demandante : HNDBOL SRL.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas

Públicas

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial Jerárquica

MEFP/VPT/ERJMJ Nº 015 de 10 de mayo de 2023

Relatora : Mgda. María Cristina Díaz Sosa

I. VISTOS: La demanda contenciosa-administrativa de fs. 30 a 38, presentada por HNDBOL SRL, representada por Karen Yovana Eguez Palma, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/ERJMJ Nº 015 de 10 de mayo de 2023, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; la providencia de admisión de fs. 55, la contestación de fs. 195 a 200, el apersonamiento de la Dirección Regional Santa Cruz Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) representada por Cristian Alvarado Rosas, en su condición de tercero interesado, de fs. 189 a 191 vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA

II.1. Fundamentos de la demanda

HNDBOL SRL, interpone demanda contenciosa administrativa, bajo los siguientes argumentos:

1. Vicios de nulidad en la Resolución Ministerial impugnada por omisión de valoración de pruebas con sana crítica.

La ratificación de la sanción en la Resolución Jerárquica objeto de la presente demanda surge de la omisión de valoración con sana crítica de las pruebas cursantes en el expediente de la fiscalización, todo ello sobre la base de una incorrecta aplicación del art. 81 del Código Tributario y una incorrecta valoración de los hechos y actos administrativos cursantes en el expediente administrativo del proceso sancionador seguido por la Autoridad de Juego (AJ).

La ilegal omisión de valoración con sana critica de las pruebas cursantes en el expediente administrativo presentadas con anterioridad a la emisión de la Resolución Sancionatoria emitida por la AJ y también con anterioridad a la Resolución Ministerial emitida por el Ministerio de Económica y Finanzas Publicas; la sana crítica, el criterio común y siempre considerando si existe o no perjuicio para la Administración Publica o para Terceros, ya que si no existe algún perjuicio, de ningún modo el administrado puede ser sancionado.

Omisión de valoración con sana crítica de certificaciones otorgadas por los proveedores (RANSA-Administrador de nuestro Pick Up Center que es un punto de entrega en La Paz; el Transportista que entrego los premios en ese punto de entrega en La Paz) en los que confirma aspectos materiales de la entrega del premio en tiempo (antes del 30 de noviembre de 2022) y en forma (dirección declarada por los ganadores, en este caso el Pick Up Center que es una oficina de HNDBOL, lo cual es un aspecto previsto en la promoción empresarial autorizada, lo cual se da cuando el pedido del ganador está programado para ser entregado en el Pick Up Center) y también la omisión de valoración con sana critica de la documentación contable y del Sistema que cursa en el expediente de la Verificación y que oportunamente fue presentada durante la instancia de la verificación.

El inexistente análisis de la acción típica del ilícito que se acusa, que está previsto en el art. 28 parágrafo I, numeral 3) inciso g) de la Ley Nº 060, que consiste en: “modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, en función de las cuales se ha concedido las licencias o autorizaciones”; en esta tipificación se debe resaltar y considerar indefectiblemente que para incurrir en el ilícito, lo modificado debe ser las condiciones esenciales, en función de las cuales se ha concedido la autorización, entre las cuales no está la fecha de entrega del premio, ya que esa no es una condición esencial que hubiera sido considerada o en función a la cual la AJ hubiera emitido la autorización de la promoción empresarial. Dichas condiciones esenciales, están referidas a las condiciones que los participantes deben cumplir para ganar el premio, o el tipo de premio entregado (que tenga relación coherente entre lo exigido a los participantes y lo entregado como premio, así como que las condiciones sean posibles y razonables, de manera que no sean un engaño al ser imposibles y/o racionales), pero la fecha de entrega y/o el lugar de entrega no son condiciones esenciales, en función de las cuales se ha concedido la autorización.

La inexistente proporcionalidad entre la sanción perseguida y la supuesta infracción que se acusa (entregar premio después de la fecha estipulada en la promoción empresarial);

La inexistente responsabilidad respecto de la fecha en la cual el ganador recogió su premio, tal cual se demostrara mas adelante, el compromiso en la promoción empresarial era entregar en el domicilio del participante o en el Pick up Center, cuando éste lo pidió, hecho que implica que el premio tenía que estar disponible para su recojo en las fechas programadas, sin que sea responsabilidad si el ganador recoge otro día después de las fechas programadas.

El error de transcripción de fecha de entrega consignado en los documentos probatorios de ninguna manera significa una modificación a las condiciones esenciales de la promoción empresarial. Es importante aclarar, que la acción típica de la sanción que se pretende es la modificación de las condiciones de la promoción, siendo ajena a la sanción los errores de transcripción, puesto que lo importante son los hechos, no los textos transcritos. Este error de transcripción es el único caso en que se estableció una fecha diferente (02/12/21) siendo lo correcto la fecha 19 de noviembre de 2021, como se ha demostrado. Esta situación jurídica (error) se encuentra recogida en el Código Tributario (Ley 2492) art. 153 que establece las causales de exclusión de responsabilidad parágrafo I numeral 3 que a la letra dice: “son causales de exclusión de responsabilidad en materia tributaria ..el error de tipo o error de prohibición, siempre que el sujeto pasivo o tercero responsable hubiera presentado una declaración veraz y completo antes de cualquier actuación de la Administración Tributaria, con lo cual se verifica que el error, siempre y cuando no exista afectación en la obligación tributaria, por ejemplo el pago de menos, es eximente de responsabilidad sancionatoria.

Como se podrá evidenciar de la lectura de la Resolución Ministerial impugnada, si bien al menos describe genéricamente la amplia documentación respaldatoria cursante en el expediente como pruebas, empero ratifica el cargo asumiendo equivocadamente que la misma no es suficiente o que los documentos demuestran hechos que la Autoridad asume o presume, dándole a toda la documentación una sola valoración cuando en los hechos, no solo se presentó documentos extraídos del sistema, los mismos que son más que confiables, sino también certificaciones de proveedores que no cabe duda que lo que ocurrió fue un error de taipeo (hecho que ocurre con frecuencia en la Autoridad del Juego) y que son corregidas con la nulidad del acto de manera unilateral, privilegio del cual los administrados no gozan, generándose así un vicio de nulidad insubsanable en el proceso que es la omisión de la valoración de toda la prueba con sana critica.

2. Incorrecta valoración de los hechos y condiciones de la promoción empresarial que la propia Resolución Ministerial identifica y resume.

De acuerdo al proyecto de desarrollo de promoción empresarial se establece como periodo de entrega de premios desde el 1 hasta el 30 de noviembre de 2021. En este periodo, la empresa se compromete a enviar los premios a los ganadores conjuntamente su pedido al domicilio y/o dirección declarada por los distribuidores y/o revendedores independientes, vía Courier o podrían recogerlos personalmente o a través de un tercero en el lugar previamente designados por los distribuidores en la oficina virtual del Pick Up Center (Oficinas HNDBOL) siempre y cuando su pedido sea programado para ser entregado en el Pick Up Center en las direcciones que se indica para las ciudades de Santa Cruz, La Paz y Cochabamba. Lo que quiere decir que la entrega podía ser en el domicilio del ganador o en el Pick Up Center, como ocurre en el presente caso.

Asimismo, se establece que la constancia de entrega de los premios será la firma de recepción de la guía del Courier o la recepción del pedido en sus oficinas. En el presente caso observado, fue documentado y respaldado justamente con la recepción que hace la empresa RANSA, que como la propia Resolución Ministerial reconoce es una de las oficinas, donde el personal que recepciona, entrega los productos y los premios es de la empresa RANSA, especialista en administración de almacenes.

Después de la finalización de la promoción empresarial autorizada, la empresa administrada mediante nota cursante a fs. 39-40 de obrados, en fecha 20 de diciembre de 2021, presenta ante la AJ la base de datos en soporte magnético digital y lista impresa de la entrega de premios que corren a fs. 41 y 42 del expediente administrativo. Este es el soporte que contiene el error de transcripción.

Según la referida base de datos y lista entrega de premios, la empresa procedio a la entrega de premios a 82 ganadores, de los cuales 81 recibieron sus premios en el mes de noviembre de 2021 y uno la Sra. Rosario Marisol Uría García, recoge el premio en fecha 2 de diciembre de 2021, es decir, fuera del periodo de tiempo programado en el proyecto de desarrollo de la Promoción Empresarial “Compre y gane jornada premiada noviembre – 2021”. Esta aseveración y conclusión es muy importante, porque en ella se verifica que es el ganador quien recoge el premio siendo este un acto volitivo del Ganador, ajeno al control y voluntad, pues como se tiene demostrado y reconocido por la propia Resolución Ministerial la entrega del Premio del Transportista a RANSA en el Pick up Center fue dentro de las fechas programadas. Queriendo decir que su actuar fue correcto dentro de las fechas establecidas en la promoción empresarial.

La empresa HNDBOL SRL, durante el desarrollo del proceso sancionador, en descargo al auto de apertura de Proceso Administrativo, afirma que el premio fue entregado a la Sra. Rosario Marisol Uría Garcia, el 19 de noviembre de 2021 y para demostrar esta afirmación, presenta en calidad de pruebas de descargo un formulario impreso denominado “Pedido-ficha pedido”; una nota s/n de 12 de octubre de 2022, dirigida por Rosario Marisol Uría García a la Sra. Daniela Tapia, Analista de Atencion al Cliente Senior de HNDBOL SRL, por la que señala que el premio fue recibido en fecha 19 de noviembre de 2022 (es decir 2021); una nota s/n de 12 de octubre de 2022, dirigida por Grover Villegas Vidaurre Sub Gerente de Operaciones de la empresa RANSA Bolivia SA, al Lic. Alvaro Hinojosa Robles Analista de Comercio Exterior de HNDBOL SRL, en la que adjunta la lista de entrega de paquetes de pedido y la certificación emitida por el transportista Guido Salinas. La referida lista, registra la entrega de 49 pedidos en fecha 19 de noviembre de 2021, en la que se incluye la entrega a la Sra. Rosario Marisol Uría García, asimismo la certificación emitida por Guido Salinas A., de Transporte Salinas, acredita que el día 19 de noviembre de 2021, en la Av. Sanchez Lima Nº 2061 Edif. Rosario – planta baja, entrego una caja con el pedido Nº 68420666 de 11 de noviembre de 2021 a la Sra. Rosario Marisol Uría García. Como se puede ver se pretende sancionar por actos del ganador, se desconoce que el ganador reconoce que el premio estaba a disposición en tiempo en el Pick up Center.

De lo anterior, se tiene que: a) La base de datos y la lista de entrega de premios de la Promoción Empresarial “Compre y gane jornada premiada noviembre-2021”, cursantes a fs. 41 y 42 de obrados, presentadas por la empresa HNDBOL SRL., reflejan la verdad de los hechos al tratarse de un testigo elaborado de forma inmediata a la conclusión del periodo de duración de la referida promoción empresarial y de acuerdo a las constancias de entrega de los pedidos con los respectivos premios. No existe dudas entonces que el premio fue entregado al Pick up Center en tiempo establecido en la Promoción Empresarial, y lo que se pone en duda es la fecha que el ganador “recogió el premio”.

b) Las pruebas de descargo presentadas durante el desarrollo del proceso sancionador, son elaboradas en el mes de octubre de 2022, casi a un año de haber concluido la duración de la promoción empresarial “Compre y gane jornada premiada noviembre 2021”. Consisten en notas dirigidas a la empresa administrada y no son declaraciones realizadas ante la Administración o Autoridad Publica bajo juramento de ley y responsabilidad. Además, contienen información que contradice a la base de datos y lista de entrega de premio de fs. 41 y 42 de obrados. Como se puede ver, se pone en duda una certificación emitida por el Ganador, exigiéndose que este notariado, lo cual es inconducente porque se presentó un documento original y éste genera responsabilidad para su suscribiente.

c) La empresa HNDBOL SRL, no presenta la constancia de entrega del pedido y/o premio firmada por la Sra. Rosario Marisol Uría García, conforme debió ser de acuerdo a la condición establecida en el último párrafo del numeral 6 del proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial “compre y gane jornada premiada noviembre – 2021. Como se estableció precedentemente, la constancia es la recepción del premio en el Pick up Center, no es la constancia de recojo del Ganador, pues insiste que éste es un acto ajeno de responsabilidad y control.

De acuerdo a lo anterior, queda claro que la empresa administrada extendió el periodo de entrega de premios en la promoción empresarial “Compre y gane jornada premiada noviembre 2021”, hasta el 2 de diciembre de 2021, modificando la fecha de entrega de premios fijada en el numeral 6 del Proyecto de Desarrollo de promoción empresarial cursante a fs. 18 a 21 de obrados. Todo lo contrario, la empresa tenia la disposición de todos los premios en las fechas previstas, pretendiendo que se tenga responsabilidad sancionatoria sobre actos del ganador, que es un tercero, cuyo actuar no genera responsabilidad, menos responsabilidad sancionatoria.

II.2. Petitorio

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda, y en consecuencia se Revoque la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 015 de 10 de mayo de 2023, y disponga la improcedencia de la sanción contenida en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00145-22 de 17 de febrero de 2022, ilegalmente confirmada por la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00005-23 de 24 de enero de 2023.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Economía y Finanzas, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 25 de enero de 2024, cursante de fs. 195 a 200, argumentando lo siguiente:

Con relación al agravio vicios insubsanables de nulidad en la Resolución Ministerial impugnada por omisión de valoración de pruebas con sana critica.

La Resolución Ministerial Jerárquica recurrida es cuidadosa en la apreciación valoración tanto de las pruebas de cargo como de las alegaciones de defensa y pruebas de descargo.

La Resolución Ministerial especifica que la empresa debió entregar los premios ofertados, según su proyecto de desarrollo de promoción empresarial, a través de una constancia de entrega, que debia contener la firma de recepción de la guía del Courier o la recepción del pedido en las oficinas de la empresa HNDBOL SRL, conforme señala expresamente el numeral 6, último párrafo de su proyecto de desarrollo de la promoción empresarial autorizada. Sin embargo, en el presente caso, la empresa recurrente, no presentó ese documento que es esencial para confirmar o desvirtuar lo registrado en la base de datos de entrega de premios y el listado de entrega de premios, remitidos a la finalización de la promoción empresarial autorizada. Pues, en la base de datos de entrega de premios y listado de entrega de premios, cursantes a fs. 40 y 41 del expediente administrativo, consta que a la Sra. Rosario Marisol Uría García, se le entrego el premio ofertado el día 2 de diciembre de 2021.

Las demás certificaciones y pruebas presentadas por la empresa recurrente fueron elaboradas casi a un año de finalizada la actividad promocional autorizada por la AJ. Además, presentan contradicciones en la forma señalada en la Resolución Ministerial Jerárquica, por lo que no prueban la fecha de entrega de premios a la Sra. Rosario Marisol Uría Garcia.

Al margen de la base de datos y el listado de entrega de premios de fs. 40 y 41 del expediente administrativo, el único documento que demostrarían una fecha de entrega de premios cierta es la constancia de entrega de premios en la que exista la fiorma de recepción de la guía de Courier o la recepción del pedido en las oficinas de HNDBOL SRL, conforme señala la misma empresa en su proyecto de desarrollo de promoción empresarial de fs. 18-21 del expediente administrativo. Este documento, que es usual en todo sistema de transporte de carga o encomiendas, no fue presentado por la empresa recurrente.

Por otra parte, la empresa recurrente alega que en la valoración de sus pruebas no se aplicó la sana crítica, aplicándose incorrectamente el art. 81 del CTB, situación que conduciría a la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica.

Al respecto, corresponde aclarar que en materia de juegos de lotería y de azar, no es aplicable el CTB, sino la Ley Nº 060 y la Ley Nº 2341 y sus respectivos reglamentos. Estas normas no establecen ninguna regla de valoración de las pruebas; sin embargo, en el caso de la Resolución Ministerial Jerárquica recurrida, se aplicó el sistema de sana crítica y el principio de la verdad material en la constatación objetiva de la prueba.

En ese orden, se verifica que el premio hubiese sido entregado en el domicilio de la participante o en el establecimiento fijado por la empresa HNDBOL SRL, el documento que contiene ese registro prueba de la veracidad de los hechos ocurridos. Es así que la base de datos en soporte digital y el listado de entrega de premios cursantes a fs. 40 y 41 del expediente administrativo, que son documentos elaborados de forma inmediata a la finalización de la actividad promocional autorizada, demuestra la veracidad de su contenido. Además, se presume que estos documentos fueron revisados, comprobados, y certificados por HNDBOL SRL, antes de su envio a la AJ, por lo que no puede alegar de la existencia de un posible error o falsedad de su propia información.

Desafortunamente, estos dos medios probatorios acreditan que la empresa recurrente, entregó el premio a la Sra. Rosario Marisol Uría García, el día 2 de diciembre de 2021, fuera del periodo de tiempo programado por la misma empresa para la entrega de premios, salvo que la constancia de entrega de premios que utilizo la empresa HNDBOL SRL, que se encuentra en su poder, demuestre lo contrario. Sin embargo, esta empresa extrañamente no presentó el mencionado documento.

Finalmente, en esta parte corresponde aclarar que la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica, solo se producirá en los casos previstos por el artículo 35 de la Ley Nº 2341. De la revisión de la citada disposición legal, se tiene que la posible valoración defectuosa de la prueba, no ocasiona la nulidad de la resolución.

Con relación al agravio de incorrecta valoración de los hechos y condiciones de la promoción empresarial que la propia Resolución Ministerial identifica.

En este agravio, la empresa recurrente alega que los premios fueron puestos a disposición de los ganadores y que la Sra. Rosario Marisol Uría García, recogió el día 2 de diciembre de 2021, situación que es un hecho ajeno a la empresa y por el cual no se le puede sancionar.

De principio este argumento es nuevo y tergiversa el contenido de la Resolución Ministerial Jerárquica. La controversia que se resuelve en esta Resolución, es la fecha cierta de entrega del premio a la Sra. Rosario Marisol Uría Garcia. La entrega del premio por parte de la empresa HNDBOL SRL, implica el recojo del premio por la indicada señora. La entrega y el recojo del premio, si bien son acciones diferentes, sin embargo, son simultáneos y concurrentes en el tiempo y no distantes. Si hay entrega, hay a su vez recojo.

En el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial autorizada cursante a fs. 18 – 21 del expediente, no se menciona de la posibilidad de que la empresa ponga los premios a disposición de los ganadores y peor las normas legales, reglamentarias y administrativas que regulan la actividad de promoción empresarial. El articulo 21, numeral 4 del Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 0781 de 2 de febrero, modificado por el Decreto Supremo Nº 2600 de 18 de noviembre de 2015, establecen como condiciones esenciales de la promoción empresarial, entre otras, la fecha de entrega de premios y no la puesta a disposición del ganador de los premios ofertados.

En el proceso sancionador concluido con la Resolución Sancionatoria Nº 10-00145-22, se sancionan la modificación realizada arbitrariamente por HNDBOL SRL, del Proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial “Compre y gane jornada premiada noviembre – 2021” aprobado por la AJ mediante Resolución Administrativa Nº 05-00447-21, en cuanto a las fechas programadas para la entrega de premios dentro de la promoción empresarial. Pues, habiendo programado como fechas de entrega de premios del 1 al 30 de noviembre de 2021, la empresa recurrente de forma arbitraria, sin autorización de la AJ, entregó el premio ofertado a la Sra. Rosario Marisol Uría García el 2 de diciembre de 2021.