SE/0098/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 98/2017

EXPEDIENTE : 107/2015

DEMANDANTE : YPFB ANDINA S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : R.M RJ-Nº 15/2015 de 23 de abril.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas.

LUGAR Y FECHA : Sucre, 20 de abril de 2017.

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VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 137 a 147, impugnando la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 015/2015 de 21 de enero, de fs. 417 a 427, pronunciado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la respuesta de fs. 205 a 212 vta., el memorial de apersonamiento de fs.192 a 197 vta., del tercero interesado, la réplica de fs. 242 a 247 y la dúplica de fs. 250 a 252 vta., el decreto de “Autos para Sentencia”, los antecedentes procesales.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

YPFB Andina S.A., representada legalmente por Rodrigo Humberto Joaquín Moscoso Blacud y Rodrigo Murillo Sasamoto, acreditando su personeria por Testimonio de Poder Nº 491/2015 de 15 de abril, interpone demanda contenciosa administrativa, contra la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 015/2015 de 21 de enero, amparada en el art. 58 del Código de Procedimiento Civil, los arts. 2.4 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 94 del Decreto Supremo (DS) Nº 27172, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, la Superintendencia de Hidrocarburos, actual Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), el 21 de junio de 2002, por Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, otorgó en favor de la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A., actual YPFB Andina S.A., una concesión administrativa para la operación de un ducto menor por 40 años (Ducto 12); el 13 de marzo de 2014 se notificó a YPFB Andina S.A. con la Resolución Administrativa (RA) ANH Nº 0310/2014, que aprobó el presupuesto ejecutado de la gestión 2005 correspondiente al Ducto 12, acto que aprobó el citado presupuesto desconociendo la RA SSDH Nº 0274/2002, afectando y lesionando los intereses y derechos subjetivos de la sociedad, por lo que se presentó recurso revocatorio en contra de la citada resolución.

El 12 de septiembre de 2014, se notificó a YPFB Andina S.A. con la Resolución RA ANH Nº 2427/2014, que aceptó parcialmente el recurso de revocatoria, solo en lo que respecta a las transacciones, motivo por el cual la empresa demandante, interpuso recurso jerárquico contra la resolución citada.

El 23 de enero de 2015, se notificó a YPFB Andina S.A. con la Resolución Ministerial (RM) R.J. Nº 015/2015, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, con la que se rechazó el recurso jerárquico, confirmando la RA ANH Nº 2427/2014 y RA ANH Nº 0310/2014.

I.2.- Fundamentos de la demanda

La empresa demandante refiere que, la autoridad administrativa generó un completo estado de indefensión y vulneró el debido proceso, quebrantando los principios de congruencia y sometimiento pleno a la Ley, toda vez que si bien la RA 0310/2014, aprobó el Presupuesto Ejecutado 2006, pero lo hizo afectando los intereses de YPFB Andina S.A., referido a:

Costos de Operación Base

a) Ingeniería.- Señala que, el importe por este concepto no fue aprobado por la ANH, bajo el criterio de que el concesionario no presentó documentación de respaldo. Adicionalmente refiere que, en la RA Nº 2427/2014, la ANH, señaló que fueron diferentes empresas las que realizaron las auditorias y confundió el argumento de YPFB Andina S.A cuando manifestó: “no puede validar un monto bajo el supuesto que dicho monto fue verificado en las gestiones 2002 a 2004, mientras que el análisis corresponde al 2005…”, al respecto, se reiteró que en la realización de la auditoria regulatoria practicada a los presupuestos ejecutados de las gestiones 2002 a 2005, se informó que el Contrato de Operación y Mantenimiento suscrito por la empresa HANOVER era compartido con la concesión de la Planta de Compresión y por tanto, para fines de distribución de costos de concesiones, se asignó en forma mensual $us. 1.000.- para el mantenimiento y operación del Ducto de 12”, vale decir $us. 12.000.- al año, cuyo costo de operación fue informado a la ANH en oportunidad de presentación de presupuestos ejecutados que YPFB ANDINA forma parte de las Empresas del Grupo B y por tanto, no le corresponde la aplicación de la Metodología de Asignación de costos aprobada por Resolución Administrativa SSDH Nº 1088/2004 de 5 de noviembre, que establece criterios definidos para la asignación de costos, en tal sentido, corresponde al Regulador analizar la razonabilidad y prudencia del criterio utilizado por YPFB Andina S.A. para la distribución de costos o en su defecto, sugerir otro criterio.

Continúa refiriendo que, en el argumento expuesto por la empresa regulada, se explicó que el criterio de distribución de costos no fue aplicado solo en la gestión 2004, sino que fue aplicado desde la gestión 2002. Lo que extraña que dicha distribución fue aceptada en las Resoluciones Administrativas 307/2014, 308/2014 y 309/2014 donde se aprueba el gasto en Ingeniería en las gestiones 2002 a 2004, y se establece que el importe de $us. 12.000.- es razonable. En tal sentido, se rechazó el recorte realizado por la ANH al costo de Ingeniería y se reiteró la solicitud para que la misma autoridad aclare el criterio utilizado para la no aprobación del gasto asignado a la concesión del Ducto de 12” por concepto de ingeniería en la gestión 2005, ya que dicho criterio de asignación fue aprobada en las gestiones 2002 a 2004.

b) Cargos Empresas Afiliadas.-

Por otra parte refiere que, el importe por concepto de cargos a empresas relacionadas no fue aprobado por la ANH bajo el criterio que el concesionario no presentó información numérica detallada, señala que se informó a los auditorios regulatorios y se explicó en sus descargos a la ANH (mediante nota adjunta) que en fecha 31 de octubre de 2001, Repsol YPF Bolivia S.A. y la Empresa Petrolera Andina S.A. (ahora denominada YPFB ANDINA S.A.), suscribieron un Contrato de Prestación de Servicios de Administración, en virtud del cual Repsol YPF Bolivia S.A. prestó servicios de administración hasta el año 2008. Los importes cancelados por los años auditados fueron aprobados anualmente por los socios en oportunidad de la reunión del Comité de Gerenciamiento. La metodología utilizada para la determinación del “Cargo a Empresas Afiliadas” se realizaba bajo las siguientes premisas:

* Cálculo aproximado de horas del personal contratista que presta servicios en las diferentes áreas a la Planta de Compresión y Ducto de 12”.

* Horas determinadas de acuerdo a las tareas que desarrolla el personal contratista.

La Administración tercerizada tiene como parte de sus funciones otorgar un soporte completo a todas las áreas, donde se cuenta con profesionales como ingenieros especialistas y administrativos de alto nivel. Las áreas involucradas que prestan servicios son: Gerencia Comercial, Gerencia de Producción, Gerencia Económico Financiera, Gerencia de Asuntos Jurídicos, Gerencia de Resoluciones Externas, Gerencia de Compras & Contratos, Gerencia de Salud, Seguridad y Medioambiente, Gerencia de Planeamiento y Gerencia de Ingeniería & Construcción.

Expresa que, cada área desarrolla diferentes tareas específicas para la concesión de la Planta de compresión de Rio Grande y la el Ducto de 12”, con la finalidad de cumplir con todos los requerimientos regulatorios y legales, además de las exigencias internacionales de calidad y tecnología.

Prosiguió manifestando que, en la RA ANH Nº 2427/2014, se refirió que YPFB Andina S.A. presentó el contrato de servicio por la administración, así como las adendas donde se incluye una fórmula para calcular el costo del servicio de administración, empero contrariamente señaló que la ANH no cuenta con la información que le permita verificar el importe ejecutado por YPFB Andina S.A. para la concesión del Ducto de 12”, continuó refiriendo que, al respecto, YPFB Andina S.A. aclaró oportunamente que el gasto por concepto de Cargos a Empresas Afiliadas Ducto de 12” corresponde a una distribución de costos sugerida por YPFB Andina S.A., toda vez que el Contrato de Prestación de Servicios de Administración fue suscrito entre Repsol YPF Bolivia S.A. y la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A., razón por la cual dicho contrato no corresponde de forma exclusiva a la administración de la concesión del Ducto de 12”.

Subsiguientemente refiere que, el importe total por concepto de cargos a Empresas Afiliadas, es distribuido por YPFB Andina S.A. entre las concesiones de la Planta de Compresión y del Ducto de 12” en función a las horas dedicadas por el personal administrativo, toda vez que YPFB Andina forma parte de las Empresas del Grupo B, por tanto no le corresponde la aplicación de la Metodología de Asignación de Costos aprobada por Resolución Administrativa SSDH Nº 1088 de 5 de noviembre, que establece criterios definidos para la asignación de costos, en tal sentido corresponde al Regulador analizar la razonabilidad y prudencia del criterio utilizado por YPFB Andina S.A. para la distribución de costos o en su defecto, sugerir otro criterio.

Menciona que los criterios de distribución citados fueron analizados por la ANH, en las Resoluciones Administrativas 307/2014, 308/2014 y 309/2014 donde se aprueban los cargos a Empresas Afiliadas en las gestiones 2002 a 2004, en las que la ANH manifestó que los gastos son necesarios para el funcionamiento de la concesión ya que incluyen los salarios del personal técnico y administrativo, lo que extrañamente en la gestión materia de autos se rechace el citado cargo, considerando que el criterio aplicado es el mismo. -prosigue refiriendo que- el argumento manifestado por la ANH, para la no aprobación del gasto en administración del Ducto de 12” denota la falta de un análisis de razonabilidad y prudencia, debido a que el Regulador no puede dejar de aprobar un importe sin un criterio definido y más aún si este corresponde a un criterio de distribución de costos sugerido por YPFB Andina S.A. a fin de establecer el importe de los gastos de administración de una concesión. En caso de que la ANH considere no razonable el monto asignado por el concesionario, debe establecer el monto apropiado en base a criterios de razonabilidad y prudencia.

c) Cargos por Depreciación.-

Expresa que, el cargo por depreciación debe considerarse un periodo de 35 años, en atención a lo establecido en el art. 83 del DS Nº 26116, norma legal que establece que en la depreciación para el cálculo de las Tarifas de Requerimiento de Ingresos, se aplicará la metodología de depreciación sobre una base lineal, debiendo considerarse un periodo de vida útil de 20 años para ductos y estaciones de compresión y bombeo existentes, en este sentido, esta disposición es válida para Tarifas de Requerimiento de Ingreso y no de flujo de caja como es el caso de YPFB Andina S.A.

Al respecto señaló, que la Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002 de 21 de junio, que otorgó la concesión administrativa a la antes denominada Empresa Petrolera Andina S.A. para la operación del Ducto de 12”, incluye el flujo de caja de 20 años con determinaciones regulatorias aprobadas por el propio Ente Regulador que forman parte del cálculo de la tarifa de transporte vigente, entre las determinaciones citadas, el Regulador aprobó la estructura de flujo de caja y no las tarifas de requerimiento de ingresos, además del periodo de depreciación de 25 años (tasa de depreciación de 4%) bajo la metodología línea recta, en tal sentido, no correspondía el ajuste realizado por la ANH, mismo que contempla 35 años de depreciación, ya que dicho periodo no corresponde al aplicado en el cálculo de la tarifa vigente. El importe de depreciación que debe ser aprobado asciende a $us. 1.200.-, que corresponde a 12 meses de operación de ducto durante la gestión 2005.

d) Costo de pago de Tasa SIRESE.-

Manifestó que en la RA-2428, la ANH señaló que realizó un ajuste de $us. 0.3 en función a la información presentada por YPFB Andina S.A., Al respecto reiteró que con base en los volúmenes aprobados por la ANH, el importe de la tasa SIRESE debe ser de $us. 30.- y no de $us. 26.-, en ese sentido refiere que, bajo estas circunstancias, los argumentos señalados a pesar de encontrarse debidamente fundamentados no fueron debidamente valorados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en la Resolución Ministerial Nº 015/2015 de 21 de enero.

En base a los cuatro puntos expuestos precedentemente, continuó reiterando los mismos con la misma argumentación, para luego posteriormente cimentar su demanda manifestando:

Falta de motivación y fundamentación.-

Al respecto, la empresa demandante, acusa falta de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en la resolución impugnada, observándose que no se dio respuesta sobre los aspectos de fondo denunciados como incorrectos, aspectos puntuales esgrimidos, siendo claro y evidente que el análisis y valoración planteada no fueron absueltos por la autoridad administrativa demandada, vulnerando la garantía del debido proceso, establecida en el art. 117 del CPE, quebrantando el principio de legalidad.

En ese sentido expresó que, la resolución de una impugnación, debe tener la debida y suficiente fundamentación de los antecedentes y los fallos ya que supone exponer que no solo es el razonamiento , sino respaldar el mismo con las normas jurídicas tanto sustantivas como adjetivas que sean aplicables al caso, lo que significa absolver todos los reclamos sometidos a su consideración, de modo tal que le permita al apelante impugnar la decisión de esos puntos, lo contrario significa vulnerar el debido proceso consagrado por los arts. 115 y 119 de la CPE, citando además como línea jurisprudencial sentada en las Sentencias Constitucionales Nº 2023/2010-R de 9 de noviembre, 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/2010-R y 0405/2012-R, agregando se trata de presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos.

I.2.1.- Dentro de la fundamentación técnica, señaló que sin reconocer y menos consentir la vulneración de los principios, derechos y garantías constitucionales citadas precedentemente, en ejercicio pleno de los derechos, expresó por qué técnicamente la RM R.J. Nº 015/2015, dictada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, es lesiva, perjudicial y atentatoria a los intereses legítimos y derechos subjetivos de YPFB Andina S.A., haciendo hincapié respecto a los Costos de Operación Base Ingeniería; Cargos empresas Afiliadas, Depreciación; Pago de Tasa y SIRESE, respaldando cada una de ellas con aspectos técnicos, volviendo a sustentar los argumentos teóricos desarrollados precedentemente.

I.3. Petitorio

En virtud a los argumentos detallados y al amparo de los arts. 2 numerales 2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre, art. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y art. 94 del DS Nº 27172, solicitó que se dicte sentencia declarando probada la demanda, disponiendo la nulidad de la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 015/2015 de 21 de enero, hasta el vicio más antiguo, es decir, hasta que la autoridad demandada emita un nuevo acto administrativo aceptando totalmente el Recurso Jerárquico, interpuesto por YPFB Andina S.A. contra la Resolución Administrativa ANH Nº 2427/2014, conforme los parámetros técnicos y legales establecidos para el caso concreto.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, a través de su representante legal, Luis Alberto Sánchez Fernández, contestó negativamente la demanda por memorial cursante de fs. 205 a 212 vta., argumentando en síntesis lo siguiente:

II.1. Sobre la falta de motivación y fundamentación en el recurso jerárquico.-