SE/0100/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 100/2019

EXPEDIENTE : 010/2019

DEMANDANTE : Consorcio Integración Norte

DEMANDADO (A) : Administradora Boliviana de Carreteras (ABC).

TIPO DE PROCESO : Contencioso

RESOLUCION IMPUGNADA : ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 de 12 de diciembre de 2017.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 11 de octubre de 2019

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa de fs. 482 a 497, interpuesta por Luis Alberto Aguilar Galzin, en representación del Consorcio Integración Norte, la contestación de fs. 578 a 391, la réplica de fs. 640 a 652, la dúplica de fs. 711 a 624 vta., los antecedentes procesales, y

I CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

El 5 de octubre de 2016, se firmó contrato de Consultoría ABC N° 618/16 GNT: SCT-CON-GADBN del proyecto: diseño, construcción y control de calidad de la carretera, Rurrenabaque-Riberalta, por un monto de Bs. 59.579.883,60 entre el Consorcio Integración Norte, como consultor y la Administradora Boliviana de carreteas (ABC), como contratante.

Desde un inicio, en la medida que el contrato de servicios se fue desarrollando, surgieron una serie de situaciones y circunstancias concretas, que determinaron que el servicio se vea afectado en su etapa de control, no atribuibles a control y monitoreo, como:

Que, desde el inicio del servicio, las condiciones reales han sido diferentes a las previstas en el documento base de contratación y en la propuesta aceptada por el contratante para la prestación del servicio.

Omisión total en el accionar técnico de la entidad contratante, en lo que respecta a la fiscalización con la autoridad necesaria para conocer, analizar, rechazar y probar los asuntos correspondientes al cumplimiento del contrato de control y monitoreo, de acuerdo a las atribuciones e instrucciones que le habría conferido la entidad estatal.

Permanente silencio de la institución demandada en lo concerniente a su función y responsabilidad administrativa contractual, una vez recibidos los informes, revisar uno de estos de forma completa, así como todos los otros documentos que emanaron de control y monitoreo, para hacer conocer al consultor, sus observaciones dentro del plazo de 15 días hábiles computables a partir de la fecha de su presentación

Que la ABC, de manera ilegal, procedió de manera unilateral a iniciar el procedimiento resolutorio, a través de la comunicación de Intención de Resolución de Contrato, lesionando derechos y garantías constitucionales del demandante, ya que como se puede apreciar en la carta notariada de respuesta a la nota de intención de resolución contractual.

Que en la citada respuesta, adjunta al presente con los respaldos y descargos, aparejados en ocasión de adjuntarla al ente contratante, además de enervar y responder fundadamente y con respaldos suficientes a cada uno de los aspectos del planteamiento de intención de resolución de contrato, habiendo demostrado, el cumplimiento del contrato por parte del Consorcio Integración Norte, y la evidente situación de incumplimiento contractual de la ABC, que inviabiliza y deslegitima su planteamiento, detalla de incumplimientos insertos en la nota de respuesta a la intención de resolución de contrato, remitida mediante Carta Notariada CON-INT-NOR/ABC-173/2017 el 14 de noviembre, en la que de manera detallada se expresó aspectos que prueban fehacientemente el cumplimiento de sus especificas funciones de control y monitoreo así como el incumplimiento contractual de la entidad contratante.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La empresa demandante sostiene que si bien, el Contrato ABC N° 618/2016 GNT:SCT-CON-GADBN, otorga potestad a la ABC para proceder a la resolución de un contrato de manera unilateral, esto no implica que el mismo no esté sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos en el contrato, como ser las causales de resolución aducidas, estén claramente tipificadas y que el incumplimiento del consultor debe encontrarse debidamente identificado, toda vez que la resolución, tiene carácter sancionatorio, pues supone la inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del contratante, a su vez las partes están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual, así como el cumplimiento de los plazos y formas, por su parte, la administración debe respetar los derechos subjetivos y legítimos del contratante, toda vez, que el acto por el cual se resuelve el contrato es administrativo, y debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y el debido proceso, que constituye una garantía para el consultor ante la posibilidad de que la administración de manera arbitraria proceda a la resolución del contrato, sin justa causa y sin el cumplimiento del debido proceso dentro del procedimiento de resolución, al respecto, citó jurisprudencia contenida en la SCP N° 0967/2014 de 23 de mayo y la Sentencia N° 431/2015 de 7 de octubre, emitida por el TSJ.

Refirió que, el 23 de octubre de 2017, se recepcionó la Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0020, mediante la cual la ABC, formuló intención de resolución de contrato por causales supuestamente imputables al Consorcio Integración Norte, habiendo respondido, mediante Nota CON-INT-NOR/ABC-173/2017, conforme a la cláusula vigésima numeral 20.2.3, sobre las reglas aplicables a la resolución.

Manifestó que, se evidencia que la ABC, transcurridos los 15 días establecidos en el contrato de recibida la respuesta, a la intención, debió proceder a la resolución del contrato, en caso de que a decir de la parte demandante, no hubiera enmendado las supuestas faltas aducidas, o los descargos presentados fueran insuficientes, sin embargo, al no haber emitido ninguna carta notariada para que la resolución del contrato se haga efectiva dentro del plazo previsto, se tiene que de manera explícita, retiró la intención de resolución, entendiendo de que la empresa demandante, demostró que no existía causal de incumplimiento atribuible a esta, y continuó cumpliendo sus funciones dentro de la obra, conforme se constata por la documentación adjunta.

Señalo que, de ninguna manera se puede considerar que la resolución del contrato Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 de 12 de diciembre, corresponde a la intención de contrato de 23 de septiembre de 2017, toda vez que la misma no se encontraría dentro de los plazos previstos para emitirse, habiendo transcurrido 21 días desde la respuesta de la intención hasta la resolución, debiendo considerarse que el hecho de que la ABC no se haya sujetado al procedimiento contractual, claramente dio lugar a que no se cumpla con el principio de legalidad y validez, toda vez que si bien los actos se presumen válidos y legítimos, en el entendido de que se ajusten a las normas previstas en el ordenamiento jurídico, es decir, debe contar con todos los elementos necesarios para para producir efectos jurídicos, puesto que el acto administrativo es legítimo en relación a la ley y válido respecto a las consecuencias que puede producir.

Agrego que, la ABC, el 25 de enero de 2018, envíó el requerimiento de ejecución de la Boleta de Garantía N° 3501298 del Consorcio Integración Norte, vulnerando la cláusula contractual vigésima, sub numeral 20.2.3 reglas aplicables a la resolución que como consta en la boleta de garantía citada, esta fianza de cumplimiento de contrato, se encontraba plenamente vigente hasta el 21 de febrero de 2018, y no existió nunca conciliación de saldos, solicitando se retire o deje sin efecto la carta de solicitud de ejecución de la boleta bancaria, al no haberse respetado el contrato, siendo ejecutada el 29 de enero de 2018.

Adujo que la ABC, nuevamente pone en evidencia que la indicada resolución de contrato vulnera los procedimientos de resolución y el debido proceso, ya que desde el inicio del contrato de control y monitoreo, el Consorcio Integración Norte, se encontró con situaciones diferentes a las especificadas en el DBC y el contrato, situación que fue plasmada en diferentes informes especiales y correspondencias a la ABC, mereciendo acciones de buena fe para poder encarar el proyecto con éxito, las cuales no merecieron respuesta ni observación alguna.

Continuó refiriendo que, respecto de la contratación de control y monitoreo posterior a la contratación del contratista y sus consecuencias, el Proyecto Diseño, Construcción y Control de Calidad de la carretera Rurrenabaque-Riberalta, señala en el caso del control de monitoreo, el contratante definió dos etapas, la primera de revisión de la readecuación del diseño, y la segunda de tareas de control y monitoreo de las obras, lo que determinó el precio referencial, equipos y personal clave, tiempos de movilización, tiempos de permanencia, presupuestos, y plazos.

Puntualizó que el 30 de septiembre de 2016, funcionarios de la ABC, mediante nota señalaron que de acuerdo al informe INF/GN:PRT/2016-0364, en base a la revisión de la información presentada, se aprueba el diseño geométrico de los tramos I y IV, en tal sentido, se instruye al contratista, continuar con los trabajos programados establecidos en el cronograma de ejecución de obras, dando cumplimiento estricto a las especificaciones técnicas, evidenciado que la ABC, conocía de la superposición de las dos fases, que se iba a producir el momento en que el control y monitoreo contratado iba a recibir la orden de proceder. Esta situación diferente a la descrita en el DBC del control y monitoreo, debía haber sido inmediatamente subsanada a través de la suscripción de un contrato modificatorio, o por una negociación antes de la firma del contrato, la realidad es que la ABC, en total incumplimiento de sus obligaciones no realizó actuación alguna, salvo instruir el control y monitoreo de iniciar también tareas de obra.

Sostuvo que el 14 de noviembre de 2017, el Consorcio Integración Norte, respondió a la nota de intención, mediante carta CON-INT-NOR/ABC-173/2017, la cual desvirtuaba las causales aducidas en la Intención de resolución ABC/GNJ/APV/2017-0020, llamando la atención además que a más de un año del inicio de la consultoría, a la fecha de la intención, la ABC, observa la falta de personal calve, cuando no se recibió ninguna nota durante los meses noviembre de 2016, ni reclamo alguno por parte de la ABC respecto a una supuesta ausencia o falta de personal en la obra, si se contaba con el mismo, conforme se hizo conocer en los cuadro adjuntos a la presenta acción.

De lo referido, se tiene que la supuesta causa aducida por la ABC para proceder a la Resolución del Contrato ABC N° 618/16 GNT: SCT-CON-GADBN, por la supuesta falta de personal clave, se basa en una sola inspección y en una sola persona, sin considerar toda la documentación que demuestra que el personal se encontraba en la obra, lo que evidencia sin lugar a dudas, que la misma es producto de la arbitrariedad de la ABC.

Indico que, con relación a los equipos observados de acuerdo a cronograma específicamente con respecto a la oferta de compra de 4 camiones doble cabina y doble tracción, conforme al Formulario A-6 R., la parte demandante, presentó a la ABC, tres alternativas, la evaluación de las mismas y le solicitó la autorización correspondiente para la compra, la cual hasta la fecha no fue recibida, habiendo transcurrido el plazo extremadamente abundante de 356 días calendario desde la solicitud enviada a la ABC, por todo la empresa demandante dio cumplimiento a sus obligaciones en cuanto a los equipos ofertados en la propuesta adjudicada, por tanto mal pudo la ABC proceder a la resolución del contrato aduciendo como causal, la inexistencia de personal clave, así como de maquinaria, transcribiendo sobre el tema, la cláusula vigésima referente a la terminación del contrato, señalando que para que esa causal sea considerada, necesariamente deben existir tres llamadas de atención por el mismo hecho, en el caso de que no hubiera la misma, no puede ser considerada como causal de resolución.

Por lo expuesto, se tiene que el presente acto administrativo de resolución definitiva de contrato por parte de la ABC, no goza de la debida fundamentación y motivación, así como tampoco cuenta con argumentación jurídica que sustenten su decisión, aspecto que demuestra una flagrante violación del derecho al debido proceso en sus connotaciones al derecho a la defensa, valoración de la prueba por parte de la ABC, elementos que a su vez son componentes necesarios para la validez del acto administrativo, que además constituyen una garantía constitucional.

También denuncia que los presuntos informes que sustentarían la intención de resolución enviada por la ABC, Informes INF/GNT/SCT/2017-0079- I/2017-22728 de 12 de octubre de 2017, INF/GNT/SCT/2017-0084 I/2017-22259 de 13 de octubre, así como el Informe GNT/SCT/2017-0223 I/2017-27179 de 11 de diciembre, este último que respalda la resolución definitiva, los cuales no fueron notificados ni puestos en conocimiento de la parte demandante dentro el procedimiento de resolución, sino, recién el 5 de enero de 2018, fue que la ABC, puso en conocimiento dichos informes, vulnerando el derecho a la defensa.

En cuanto a la indebida ejecución de la boleta de garantía, sostuvo que la entidad demandada, incurrió en una acción de enriquecimiento ilegitimo cuyo daño grave, consistirá en la transformación ilegal de bienes privados a bienes de la entidad y el TGN.

Continuó señalando, que la Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 de 12 de diciembre de 2017 de resolución definitiva del contrato, afecta los derechos subjetivos e intereses legítimos al lesionar el patrimonio de la empresa demandante, vulnerando su derecho al debido proceso, a la defensa, a la congruencia, los principios de legalidad, de buena fe, de lealtad procesal, apartándose la ABC de manera arbitraria de los procedimientos establecidos en la norma para la resolución del contrato.

Con relación al resarcimiento de daños y perjuicios, sostuvo que la inobservancia o violación de los principios lex contratus y buena fe, por parte de la ABC, impone el deber de reparar integralmente a la empresa demandante el daño causado y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios derivados del incumplimiento, conforme al art. 32 de la Ley N° 1178.

Sobre el daño emergente, adujo que corresponde a la pérdida sufrida, es decir, a la ejecución de la boleta de garantía, por un monto de Bs. 4.170.600,00, la ejecución indebida de la Boleta de Garantía N° 350298, emitida por el Banco Do Brasil, por un monto convertido a Dólares, asciende a $us. 599.224,14, ha generado un gasto al Consorcio Integración Norte, además de Bs. 800.000,00 o su equivalente a $us. 114.942,53, producto de intereses, comisiones y pagos adelantados.

En cuanto a los costos de desmovilización, corresponde en esta instancia hacer este reclamo, por los gastos incurridos por la empresa demandante en la movilización de la obra, los cuales no se limitan solo al traslado de equipos de personal, entre otros.

Que la situación provocada por la ejecución de la boleta y el impedimento causado al demandante para adjudicarse nuevos trabajos, implicando una gran pérdida económica, motivo por el cual, el costo de desmovilización, alcanza a la suma de Bs. 3.500.000, equivalente a $us. 502.873,56.

Lucro cesante, adujo que dentro la licitación pública para el proyecto de diseño, construcción y control de calidad de la carretera Rurrenabaque-Riberalta, el monto dejado de percibir por la no conclusión de la obra en concepto de beneficio, asciende a la suma de Bs. 2.349.595,34, equivalente a $us. 337.585,54, suma que surge del beneficio esperado, exteriorizado en los formularios B-2 “Presupuesto Total del Costo de Servicios”.

Finalmente refirió, por todo lo expuesto, se llega a la conclusión de que se produjeron daños y perjuicios a la empresa demandante, por los importes descritos precedentemente, monto preliminar que asciende a la suma total de Bs. 10.820.195,34, equivalente a $us. 1.554.625,77.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando la nulidad de la Resolución del Contrato Definitiva, Nota ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0137 de 12 de diciembre, emitida por el Director ejecutivo a.i. de la ABC, y que se condene a la parte demandada, al resarcimiento integral de los daños y perjuicios causados al Consorcio Integración Norte.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Manifestó que la terminación del contrato por decisión de la entidad contratante, no se constituye en un acto administrativo, pues cuando la entidad estatal, suscribe contrato, se ve inmerso en sus términos y sometido a esa relación contratante-contratado, por lo que, para la terminación se aplican sus cláusulas y connotaciones particulares, lo cual no ocurre con la Resolución de Contrato ABC N° 618/2016 GNT:SCT-CON-GADBN de 5 de octubre, en ese sentido, ésta actividad no se encuentra regulada por la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002, transcribiendo lo previsto en su art. 3.II.d), siendo que las actividades que desarrolla la ABC, para la ejecución de obras públicas, se encuentran reguladas por la Ley N° 1178, en ese sentido, por ello, las normas de aplicación exclusiva de los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios por la entidad contratante, por lo que el contrato administrativo de adquisición de bienes y servicios, no puede salirse de su marco regulatorio, transcribiendo al afecto, la Cláusula Vigésima numeral 20.2.3 del citado contrato.

Señaló que, la ABC, como entidad contratante, dio aviso al demandante a través de la carta Notariada ABC/GNJ/SAJ/APV/2017-0020 de 23 de octubre su intención de resolver el contrato, estableciendo claramente las causales aducidas.