SE/0101/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 101/2016

FECHA: Sucre, 30 de marzo de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 375/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Lloyd Aéreo Boliviano S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 35 a 38, interpuesta por la empresa Lloyd Aéreo Boliviano S.A., representada por Grover Villanueva Tapia, impugnando la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 010.2010 de 08 de junio de 2010, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Rural; la contestación de fojas 80 a 82, la Resolución de remisión de antecedentes administrativos de fs. 86; antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La empresa demandante señala que dentro de un proceso administrativo sancionatorio, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), mediante Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010 de 06 de enero, dispuso a) Suspender al Gerente General de la empresa, por un periodo de cuatro meses; b) Durante el plazo establecido para la suspensión, el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., debe presentar las Memorias Anuales correspondientes a las gestiones 2007 y 2008 de conformidad a lo previsto por el art. 331 del Código de Comercio; c) Apercibir al representante legal del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., para que en el plazo de diez días hábiles remita a la AEMP, copia legalizada del Libro de Registro de Acciones; y, d) Amonestar y apercibiendo al representante legal del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., para que en el plazo de diez días hábiles, reponga y restituya en el domicilio legal de la empresa y en el área correspondiente, la documentación contable, documentos y correspondencia que la respalde.

Contra la referida Resolución Administrativa, el 29 de enero de 2010, la empresa demandante presentó recurso de revocatoria, el que fue resuelto por Resolución Administrativa de Revocatoria Nº AEMP/DTRFCE Nº 004/2010 de 1 de marzo, por la cual la AEMP resolvió confirmar totalmente la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010.

Luego, el 16 de marzo de 2010, la Gerente General y el Director Ejecutivo del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., interpusieron recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa de Revocatoria Nº AEMP/DTRFCE Nº 004/2010, acreditando imposibilidad material de cumplimiento a la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010, recurso resuelto a través de la Resolución Jerárquica MPD y EP Nº 010.2010 de 8 junio de 2010, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que resolvió confirmar las Resoluciones Administrativas impugnadas.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Luego de esa relación de hechos, fundamenta su demanda, señalando que:

1) Ilegal Notificación de la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010.- Indica que al momento de interponer el recurso de revocatoria, reclamaron que el funcionario de la AEMP, Fernando Pacheco con Cédula de Identidad 4775169 LP, faltando a la verdad señaló e informó haber notificado personalmente a Carlos Cortez Cortez, el 14 de enero de 2010 con la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02.2010, cuando realizó una notificación por cédula en las oficinas regionales de la ciudad de La Paz, cometiendo el delito de falsedad ideológica de acuerdo al art. 199 del Código Penal.

Sobre este punto manifiesta que se cometió un insalvable error, ya que inexcusablemente se debió haber notificado de manera personal, ya que de acuerdo al art. 814 y siguientes del Código Civil, Carlos Cortez Cortez, como Gerente de empresa desarrolló una actividad intuito personae y si el órgano público decidió suspenderlo de sus funciones, este acto sancionatorio debió notificarse inexcusablemente en la persona del mandatario quien debió adoptar las medidas correspondientes de cesación de sus funciones de manera inmediata, no siendo suficiente notificar sólo a la empresa, pues hasta conocer formalmente el acto de suspensión y hubiese realizado un acto comercial, de administración o de gerencia de acuerdo al mandato conferido, el acto quedaría sujeto a nulidad, en directo perjuicio de terceros.

Relata que solicitaron a la AEMP y al Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, examinar los actuados del proceso y evidenciar que la notificación cedularia se produjo en un domicilio diferente al de la sociedad que en este caso es la ciudad de Cochabamba, sin ser oídos en ocasión del recurso de revocatoria ni del recurso jerárquico, puesto que la AEMP no pudo dar explicación alguna a la inconducta sujeta a nulidad, incurrida por el funcionario notificador y trató de justificar este vicio con la simple referencia a la previsión normativa en materia administrativa (Ley 2492), respecto a que los actos administrativos se notifican por cédula por regla general, sin explicar ni justificar la falsedad incurrida por el notificador quien sentó una diligencia de haberse practicado una notificación personal, cuando no la hizo y tampoco se justificó la notificación en un domicilio diferente al domicilio legal de la empresa y en el que se hicieron todas las notificaciones del procedimiento administrativo principal. En ocasión del recurso jerárquico, la autoridad demandada se limitó a establecer que el Lloyd Aéreo Boliviano no presentó incidente de nulidad respecto a la notificación cuestionada, y con la presentación del recurso de revocatoria la notificación surtió efecto, determinación contraria a lo previsto en los arts. 36 y 37 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que establecen que las nulidades y anulabilidades se sustancian a tiempo de interponer los recursos de revocatoria y jerárquico, no estando previstos los recursos incidentales como lo están en materia civil.

2) Suspensión de funciones del Gerente General.- Agrega que a lo largo del proceso principal, la AEMP ha formado convicción de que por problemas que alcanzaron notoriedad pública y que no son únicamente atribuibles a la empresa, generaron que el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., no cuente con toda la información contable ni con el Libro de Registro de Acciones, que le permitan concluir con la preparación y publicación de las Memorias Anuales de las gestiones 2007 y 2008 y el balance de estados financieros de la gestión 2008, argumentando que al haber la AEMP evidenciado los hechos que imposibilitan el cumplimiento de las obligaciones societarias o corporativas, debió haber emplazado a la empresa a la presentación de dichos documentos en un tiempo determinado, siendo injustificada la imposición de la sanción de suspensión de las actividades y tareas del Gerente General, causando un evidente perjuicio a la empresa que está encarando un difícil intento de reestructuración, argumento que ni siquiera fue considerado por las autoridades demandadas, vulnerando sus derechos a la petición, al debido proceso y a la defensa; en efecto, la parte considerativa de la Resolución Administrativa de Revocatoria Nº 004/2010, refiere citas a referencias de que habría manifestado de que los documentos extrañados están en poder de la empresa, argumento impertinente e insuficiente, por cuanto la AEMP formó convicción por sí misma de que los documentos societarios no existen muy aparte de los discursos que hayan sido vertidos.

Arguye que Lloyd Aéreo Boliviano S.A., no ha sido atendido en su petición de lograr la entrega de los documentos societarios por intermedio de la AEMP, argumentando y probando documentalmente que la misma se encuentra en poder de un ex Director, sin obtener el auxilio necesario; al respecto el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, consideró que la documentación requerida fue presentada de manera extemporánea, fuera del periodo de prueba, por lo que resulta inadmisible, sin tomar en cuenta el principio de informalismo en beneficio del administrado y el de búsqueda de la verdad material que rigen el procedimiento administrativo.

3) Imposibilidad material de cumplir con el apercibimiento y amonestación dispuestos mediante la Resolución Administrativa AEMPD/DTRFCE Nº 02/2010, confirmada por las resoluciones de revocatoria y jerárquica.- Indica que el tiempo y las diligencias realizadas por el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., han demostrado que la empresa se encontraba materialmente impedida de poder cumplir ciertas obligaciones de carácter societario que fueron cuestionadas por la AEMP, pero que al haberse “aunque sea parcialmente” solucionado y una vez que las mismas fueron superadas, la empresa demandante procedió a cumplir con dichas obligaciones, tal como se demuestra de las notas remitidas a la AEMP, por lo cual las obligaciones observadas en su cumplimiento, una vez que las imposibilidades han sido superadas, fueron cumplidas, demostrándose que el cumplimiento de las obligaciones societarias eran tan solo cuestión de tiempo.

I.3. Petitorio.

La entidad demandante omite en su memorial de demanda realizar un petitorio expreso; sin embargo, de la lectura del mismo se tiene que lo que pretende es se disponga la nulidad de la Resolución Jerárquica MPD y EP Nº 010.2010 de 8 junio de 2010, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que dispuso confirmar las Resoluciones Administrativas impugnadas.

II. De la contestación a la demanda.

Admitida la demanda por proveído de fs. 41, fue corrida en traslado; empero, al no haber comparecido la autoridad demandada en el plazo de la citación, mediante providencia de fs. 60, se declaró la rebeldía de la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural, quien fue notificada conforme al procedimiento previsto en el art. 68 del Código de Procedimiento Civil, habiendo comparecido al proceso con memorial de fs. 80 a 82, que fue rechazado por extemporáneo, posteriormente por Resolución de Sala Plena de este Tribunal, que cursa a fs. 86 y vta., se le solicitó remita los antecedentes administrativos correspondientes, dando cumplimiento a lo señalado por escrito de fs. 140 y vta., al que adjuntó los antecedentes administrativos.

Cumplido lo anterior, con providencia de 15 de marzo de 2016, se reinició el cómputo del plazo.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

De la revisión de los antecedentes administrativos que cursan en obrados, se tiene que:

a) Por Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010 de 6 de enero, la Autoridad Fiscalización y Control Social de empresas, resolvió i) Suspender al Gerente General de la empresa, por un periodo de cuatro meses, plazo en el cual, el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., debe presentar las Memorias Anuales correspondientes a las gestiones 2007 y 2008 de conformidad a lo previsto por el art. 331 del Código de Comercio, debiendo además el Directorio de dicha empresa, tomar los recaudos necesarios con la finalidad de viabilizar el normal desarrollo de las actividades de la empresa; ii) Apercibir al representante legal del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., para que en el plazo de diez días hábiles remita a la AEMP, copia legalizada del Libro de Registro de Acciones; y iii) Amonestar y apercibir al representante legal del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., para que en el plazo de diez días hábiles, reponga y restituya en el domicilio legal de la empresa y en el área correspondiente, la documentación contable, documentos y correspondencia que la respalde. (fs. 36 a 50).

b) La referida Resolución fue notificada a Carlos Cortez Cortez, en su condición de representante legal del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., a horas 11:30 del 14 de enero de 2010, “en el domicilio señalado por memorial de 7 de octubre de 2009, en la Av. Camacho Nº 1460” (sic), dicha notificación fue recepcionada por Jhonny Meneses y lleva sello de recibido de la empresa demandante (fs. 35).

c) Posteriormente, por memorial presentado el 29 de enero de 2010, María Victoria Calderón Gonzales y Carlos Alberto Cortez Cortez, en representación del Lloyd Aéreo Boliviano S.A., interpusieron recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010, con los argumentos que se reiteraron en la demanda objeto de la presente Sentencia, siendo resuelto por el Director Ejecutivo de la AEMP, quien mediante Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 004/2010 de 01 de marzo, resolvió Confirmar totalmente la Resolución Administrativa impugnada (fs. 21 a 34).

d) Contra dicha determinación, el Lloyd Aéreo Boliviano S.A., formuló recurso jerárquico, que fue resuelto por la Ministra de Desarrollo Productivo y Desarrollo Rural, mediante Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 010.2010 de 8 de junio de 2010, disponiendo confirmar las Resoluciones Administrativas impugnadas (fs. 14 a 18).

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

De la compulsa de los datos procesales y la Resolución Jerárquica impugnada, se puede determinar que:

En principio, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad Administrativa demandada.

Que el motivo de controversia en el presente proceso se circunscribe en establecer:

1) Si resulta evidente la ilegal notificación de la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010 de 6 de enero, lo que acarrearía la nulidad de obrados; 2) Si resulta injustificada la imposición de la sanción de suspensión de las actividades y tareas del Gerente General, al haber considerado la autoridad demandada que la documentación requerida fue presentada de manera extemporánea, fuera del periodo de prueba, por lo que resulta inadmisible, vulnerando el principio de informalismo en beneficio del administrado y el de búsqueda de la verdad material que rigen el procedimiento administrativo; y, 3) Si la empresa demandante se encontraba en la imposibilidad material de cumplir con el apercibimiento y amonestación dispuestos en la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010 de 6 de enero.

IV.1. Si resulta evidente la ilegal notificación de la Resolución Administrativa AEMP/DTRFCE Nº 02/2010 de 6 de enero, lo que acarrearía la nulidad de obrados.

Ingresando a resolver los agravios formulados por la empresa demandante, respecto al primer agravio, corresponde indicar que este Tribunal Supremo ha desarrollado una línea jurisprudencial, con relación a la nulidad y anulabilidad establecida en los arts. 35.II y 36.IV de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, al señalar que las nulidades y anulabilidades de los actos administrativos, únicamente podrán ser invocadas mediante la interposición de los recursos administrativos previstos por Ley. La excepción a esta regla de invocación de las nulidades y anulabilidades, se encuentra en el art. 55 del DS 27113 (Reglamento de la Ley Nº 2341), el cual establece que se revocará el acto anulable cuando el vicio ocasione la indefensión o lesione el interés público.

Entendiendo por indefensión, el no tener conocimiento del proceso en cuestión como señala la Sentencia Constitucional 1357/2003-R de 18 de septiembre, al indicar: “…queda establecido de manera inobjetable que la indefensión en proceso, sólo puede ser denunciada y dada por cierta cuando se establece que la parte procesada no ha tenido conocimiento alguno del proceso seguido en su contra, de modo que no podrá alegarse aquélla cuando tuvo conocimiento material de la existencia del proceso e incluso intervino en él presentando memoriales y formulando peticiones inherentes a su defensa”; y se entiende por orden público las libertades, derechos y garantías fundamentales y que estos tienen un límite en la Ley (principio de reserva legal), así se deduce de las Sentencias Constitucionales 779/2005-R de 8 de julio y 0083/2005 de 25 de octubre, entre otras.