SE/0102/2003

SENTENCIA: 102/2003 FECHA: 15 de diciembre de 2003

EXP. N°: 160/2001

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Telefónica Celular de Bolivia S.A. - Telecel S.A. c/ Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial - SIRESE.

Pronunciada dentro de la demanda contencioso administrativa, interpuesta por TELECEL S.A. contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa presentada por Hollweg Arano, en representación de Telefónica Celular de Bolivia S.A., contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, lo actuado en el proceso; y

CONSIDERANDO: Que, a fs. 337-348 Alejandro Hollweg Arano se apersona en representación de la empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A., TELECEL S.A., e interpone demanda contencioso administrativa, solicitando la revocatoria de la Resolución Administrativa No 2001/399, emitida por la Superintendencia General del SIRESE, en fecha 7 de junio de 2001, mediante la cual confirma la Resolución Administrativa No 2001/0001 y consecuentemente la Resolución Administrativa No 2000/903, ambas de la Superintendencia de Telecomunicaciones, y lo hace bajo los siguientes argumentos:

Afirma que en fecha 27 de octubre de 2000, la Superintendencia de Telecomunicaciones emitió la Resolución Administrativa Resolutoria No 2000/903, mediante la cual aprueba una estructura tarifaria propuesta por ENTEL S.A., sustituía de la empresa nacional del Estado; estructura tarifaria en la que hace una injusta diferencia según el tipo de usuario que utilice el servicio de larga distancia. Es decir, que clara y expresamente diferencia las tarifas de larga distancia, realizadas desde un teléfono celular, un teléfono fijo o un teléfono SET (línea directa de ENTEL S.A.). Cabe aclarar que, hasta la fecha de emisión de la resolución que ahora impugna, las tarifas de larga distancia que se utilizaban hasta entonces, eran, como corresponde serlo, iguales para todos aquellos que utilizaban el servicio de larga distancia, ya fueran éstos abonados o usuarios; prueba fehaciente de ello son las Resoluciones Administrativas No 1042/99 y la No 2000/172, mediante las cuales se aprobaron anteriores canastas tarifarias en las que no había discriminación de tarifas ni de .usuarios, manifestándose en dichas resoluciones de "Tarifa Única Variable por Minuto".

Continúa diciendo que ante este inesperado e injustificado cambio en la fijación de las estructuras tarifarias, propuesto por la empresa que goza del privilegio de la exclusividad y aprobado irresponsablemente por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no le quedo a TELECEL S.A. otro remedio que interponer el Recurso de Revocatoria contra la Resolución 2000/903, tratando de lograr la reflexión del ente Regulador, demostrándole la clara discriminación que establecía la nueva estructura tarifaria, diferenciando a los usuarios según el origen de la llamada, ya sea que la realicen desde un teléfono móvil, fijo o línea directa, siendo que el servicio que utilizan es exactamente el mismo (idéntico) por lo que no puede imponerse variedad de precio por el mismo servicio. Dicho recurso de Revocatoria fue rechazado mediante R.A.R. No 2001/001 de 5 de enero de 2001, que dio lugar a que interponga el Recurso Jerárquico ante la Superintendencia General del SIRESE, la que por Resolución Administrativa No 2001/399 de 7 de junio de 2001 confirmó la R.A. No 2000/903.

Asimismo, como parte de la fundamentación de su demanda, la empresa demandante hace una relación de siete hechos, a saber:

1.- La discriminación de usuarios. Que la resume afirmando que hay identidad en el servicio prestado y una injustificada diferenciación en las tarifas cobradas.

2.- Cargos de Interconexión y la tarifa. Diferencias. Respecto al cual dice que los cargos recurrentes de interconexión, según lo definido por el D.S. 26011 en su Art. 33, son los costos del uso de la parte de la red necesaria para realizar la interconexión y que se cobran en función del uso del servicio y que genera una obligación de pago exclusivamente entre operadores telefónicos; mientras que las tarifas son los montos que deben pagar los usuarios y/o abonados por los servicios que un determinado operador de telecomunicaciones presta, lo que genera una obligación de pago entre usuarios y operadores y están regidas por los Arts. 140 y ss. del Decreto Reglamentario No 24132.

3.- Contradicción entre actos administrativos de los propios Entes Reguladores. Afirma que, tanto la Superintendencia de Telecomunicaciones como la General, han sido contradictorias en la emisión de las Resoluciones Administrativas impugnadas, respecto a anteriores criterios vertidos por ellas mismas, incurriendo en lo que la doctrina denomina "la teoría de los propios actos". Añade que mediante R.A. 2000/0002, la Superintendencia de Telecomunicaciones dejó claramente establecida su posición en cuanto a que el Art. 142 del Decreto Reglamentario de la Ley de Telecomunicaciones (D.S. No 24132) fija principios de la estructura de tarifas que deben aplicarse y en las cuales no pueden incluirse los llamados cargos de interconexión; por su parte, dice, la Superintendencia General al emitir la R.A. No 2000/346 ratifica lo expresado por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en el sentido de que la estructura tarifaria no incluye en ninguna de sus partes el costo de interconexión, manifestando expresamente que "...Las relaciones del operador local, en este caso Cotas con sus abonados, se regula de acuerdo a la estructura tarifaria aprobada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, la misma que tampoco en ninguna de sus partes incluye el costo de la interconexión con otros operadores..."

4.- El artículo 142 del Decreto Supremo 24132. Al respecto señala que este artículo, en el inc. a), expresa clara y precisamente que se debe aplicar una misma estructura tarifaria a servicios iguales, y en el inc. d) explica que la estructura tarifaria será diseñada para promover el uso eficiente de los servicios por abonados autorizados y no incluirá aspectos anticompetitivos.

5.- Prácticas abusivas y anticompetitivas. Abuso de posición dominante. Afirma la demandante que ENTEL S.A., al aplicar distintas tarifas a un mismo servicio público, favorece a sus abonados, colocando en posición privilegiada a los teléfonos de línea directa (SET), que son de su propiedad, cobrándoles menor tarifa que al resto de los usuarios y operadores por el mismo servicio, produciendo una migración del tráfico de llamadas con masiva publicidad, abusando de su posición dominante, en desmedro de las redes que no le pertenecen.

6.- Los costos operativos de ENTEL en la provisión del servicio de Larga Distancia. Aquí dice que la R.A. impugnada omite manifestar que el operador de larga distancia, no sólo paga cargos de interconexión al operador telefónico que origina la llamada, sino también al operador que recibe la misma, sin embargo, en la equívoca estructura tarifaria aprobada, sólo se contempla el primer cargo de interconexión para establecer la diferenciación de tarifas.

7.- Incumplimiento de Bolivia con Tratados Internacionales. En este último aspecto, la empresa demandante afirma que las Resoluciones Administrativas impugnadas han incumplido las Decisiones 285, 439 y 462 dictadas en el marco del Acuerdo de Cartagena suscrito por los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela en 10 de marzo de 1996 y del Acuerdo de Integración Subregional, posteriormente conocido como Pacto Andino.

Finaliza su extensa demanda pidiendo que se revoque la Resolución Administrativa No 2001/399 de la Superintendencia del SIRESE que confirma las Resoluciones Administrativas Regulatorias N°s. 2001/001 y 2000/903.

CONSIDERANDO: Luego de ser legalmente citada la autoridad demandada, a fs. 692-700 responde la demanda punto por punto con los siguientes argumentos:

1.- Comienza indicando que, de acuerdo al Art. 286 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, no obstante el acceso que se emplee para la utilización del servicio de larga distancia -servicio móvil, servicio fijo o líneas directas- todas las personas individuales o colectivas que hicieran uso del servicio de larga distancia, son abonados del concesionario de larga distancia

Respecto al posible trato diferenciado y favorable por parte de ENTEL S.A. a empresas pertenecientes a su grupo empresarial, afirma que la estructura tarifaria aprobada por la Superintendencia de Telecomunicaciones, no incluye ninguna diferenciación de tarifas entre abonados que acceden al servicio de larga distancia a través de empresas de servicio móvil, entre las cuales se encuentran ENTEL S.A. (móvil), TELECEL S.A. y NUEVATEL, hecho que desvirtúa por completo el argumento de TELECEL S.A.

Luego de hacer un análisis sobre el cumplimiento de los principios generales de tarifas, afirma que el servicio móvil celular de TELECEL S.A. y el de líneas directas de ENTEL S.A. no corresponden a servicios iguales o similares, ni desde el punto de vista de las funciones que cada uno de ellos puede realizar ni desde la perspectiva de los costos involucrados, por lo que corresponde aplicar tarifas diferentes. En cuanto al incumplimiento del inc. (iv) de la cláusula novena, numeral 9.01 del contrato de concesión, aclara que la estructura aprobada por las resoluciones administrativas impugnadas promueve el uso eficiente de los respectivos servicios, ya que pretende reflejar los costos de prestación que son diferentes entre las diferentes modalidades de acceso.

2.- Sostiene que es innegable que existe una sustancial y marcada diferencia entre los cargos de interconexión y las tarifas. Los cargos son precios que se pagan entre operadores por la interconexión entre sus redes, y las tarifas son precios que pagan los abonados por la provisión o suministro de un servicio; en ese entendido la normativa vigente realiza un tratamiento separado e independiente de ambos aspectos. Sin embargo -dice- los cargos de interconexión tienen estrecha relación con las tarifas de los servicios de telecomunicaciones al público, por cuanto son parte de los costos de prestación en base a los cuales se establece la estructura tarifaria. Que el Art. 21 de la Ley de Telecomunicaciones No 1632, determina que la metodología para la fijación del tope de precios se basará en el costo de prestación del servicio y el Art. 142 inc. b) de su Reglamento determina que la estructura de los precios reflejará el costo de provisión de cada servicio, por consiguiente es natural que el cargo de interconexión tenga efecto en la determinación del precio del servicio al público. En el caso de las líneas directas, al no existir interconexión no se incluye este cargo, tomándose en cuenta sólo el uso de la red para la determinación de la tarifa. Adicionalmente, aclara que la cláusula novena (anexo 9.02 b) del contrato de concesión, en ningún momento señala que no se puedan realizar diferenciaciones entre tarifas al interior de la, canasta.

3.- En este punto, la autoridad demandada afirma que la R.A. No 346 dictada por la Superintendencia General no está relacionada con la diferenciación de tarifas entre abonados locales y de líneas directas de ENTEL S.A. y por lo tanto, no contradice la R.A. No 399. Respecto al Informe DDE/JAE/2000/025 de la Superintendencia de Telecomunicaciones, dice que este informe indica entre sus antecedentes que ENTEL S.A. remitió en fecha 12 de septiembre de 2000, es decir 34 días hábiles antes de la fecha de aplicación de la estructura tarifaria, su solicitud de ajuste de tarifas para su aplicación a partir del 1 de noviembre de 2000, lo que desvirtúa la acusación de la demandante. En cuanto a la aprobación de la propuesta tarifaria de ENTEL S.A., dice que la revisión de costos operativos en el proceso de aprobación de las propuestas tarifarias resulta un instrumento y parámetro que señala el comportamiento de las tarifas, las que en definitiva deben enmarcarse dentro del tope de precios aprobado por el ente de regulación sectorial.

4.- A este argumento ENTEL S.A. responde indicando que la estructura aprobada, mediante las resoluciones administrativas impugnadas, promueve el uso eficiente de los respectivos servicios, ya que pretende reflejar los costos de prestación que son diferentes entre las diversas modalidades de acceso y además otorga la posibilidad de que los abonados puedan elegir entre distintas alternativas para efectuar sus llamadas de larga distancia, según convenga mejor a sus intereses, favoreciendo de este modo la competencia.

5.- El Superintendente del SIRESE, afirma que la diferenciación tarifaria de las líneas directas no es contraria a la libre competencia, ni la impide, restringe o distorsiona. Por el contrario, la existencia de una alternativa adicional para que los abonados accedan a la larga distancia en la forma que les sea más conveniente, por lo que lejos de violar el Art. 15 de la Ley SIRESE más bien contribuye a proporcionar mayores alternativas de elección en favor de los abonados del servicio de larga distancia.

Por otra parte sostiene que no existen condiciones no equitativas, ya que la distinción tarifaria corresponde a diferencias entre prestaciones de servicio, y también a diferencias entre sus costos; que no hay limitación de la producción o similares; que si bien las tarifas de larga distancia son desiguales para abonados celulares y líneas directas, corresponden a operaciones no equivalentes; que no se ha demostrado la exigencia de ninguna obligación adicional que no sea inherente a la provisión del servicio prestado; y que no hay exigencias de asociación o compra de acciones para los solicitantes.

Finalmente, dice que el derecho que tiene ENTEL S.A. de proveer el servicio de larga distancia a través de líneas directas, le ha sido concedido por el Art. 374 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones y del contrato de concesión, instrumentos jurídicos ajenos al pronunciamiento de las resoluciones administrativas actualmente impugnadas, razón por la que no deben ser tratados en el análisis.

6.- Al respecto, dice que el argumento de TELECEL S.A es ampliamente contradictorio puesto que sugiere que se incluyan los cargos de interconexión al costo de provisión del servicio y por tanto se incluyan dentro de la estructura de tarifas de los proveedores de servicios no competitivos, desvirtuando completamente su demanda. Continúa diciendo que según el Art. 21 de la Ley de Telecomunicaciones, la Superinterrdencia de Telecomunicaciones aprueba un tope de precios, y el operador del servicio tiene la obligación de no excederlo, en este sentido la revisión de los costos operativos en el proceso de aprobación de las propuestas tarifarias resulta un instrumento y parámetro adicional que señala el comportamiento de las tarifas, las que en definitiva deben enmarcarse dentro del tope de precios aprobado por el ente de regulación sectorial.

Concluyendo este punto, sostiene que la afirmación por parte de TELECEL S.A. que Bolivia se encuentre entre los países con tarifas de larga distancia más elevadas, es un aspecto que no ha sido objeto de pronunciamiento dentro de las resoluciones administrativas, por lo que no corresponde considerarlas.