SE/0103/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 103/2017

EXPEDIENTE : 105/2015.

DEMANDANTE : YPFB Andina S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo.

RESOLUCIÓN IMPUGNADA: RM RJ 018/2015 de 21 de enero.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA : Sucre, 20 de abril de 2017

________________________________________

VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fojas 126 a 133, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 018/2015 de 21 de enero, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, el memorial de contestación de 182 a 189, el memorial de fs. 172 a 174 de la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) como tercero interesado, el decreto de “Autos” de fs. 275, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

I.1.- Antecedentes de la demanda.

Que, en la demanda interpuesta por YPFB Andina, a través de su representante legal, solicita se declare Probada la demanda y se revoque parcialmente la Resolución Ministerial R.J. Nº 018/2015 de 21 de enero, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, solo en lo que respecta a la parte que mantiene firme y subsistente lo determinado respecto al periodo de depreciación, dejando firme y subsistente, bajo el principio de economía procesal, la parte que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 2424/2014 y RA 307, conforme los parámetros técnicos y legales establecidos para el caso en concreto, específicamente confirmando la parte relacionada al tema presupuesto de inversiones de capital; exponiendo los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Inició su demanda desarrollando una relación de los antecedentes administrativos hasta la emisión de la resolución impugnada, señalando que la Resolución recurrida le generó un completo estado de indefensión, vulnerando el debido proceso constitucionalmente consagrado, quebrantando los principios de congruencia y sometimiento pleno a la ley, afirmación realizada porque la autoridad jerárquica solo valoró y en consecuencia solo revocó la resolución de alzada en el tema de presupuesto de inversiones de capital, dejando firme la interpretación respecto a la depreciación.

Al respecto expresa que la Resolución Administrativa SSDH Nº 274/2002 de 21 de junio, que otorgó la Concesión Administrativa a la antes denominada Empresa Petrolera Andina S.A., ahora YPFB Andina SA, para la operación del Ducto de 12”, resolvió en el punto tercero que, “La información relativa a los aspectos económicos y financieros, como ser los montos de la inversión, costos y otros aspectos financieros, cursan en el expediente de la concesión”, documentación que incluye el flujo de caja o Modelo Tarifario de 20 años, correspondiendo una tasa de depreciación de 4%, bajo la metodología de línea recta; criterios estos que fueron utilizados para calcularla tarifa de transporte vigente y que no pueden ser desconocidos menos modificados por el ente regulador y/o Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

También señala que no corresponde utilizar un periodo de depreciación de 35 años, porque YPFB Andina para obtener la concesión, propuso un periodo de depreciación de 25 años como parte de su flujo de caja y el ente regulador previo análisis y revisión le otorgó la misma en apego al art. 83 del DS 26116, aclarando que el primer párrafo de éste artículo tiene dos partes, refiriéndose concretamente a la segunda parte.

Sostiene que por mandato del parágrafo II del art. 44 del DS 26116, para fines de seguimiento y cálculo de tarifas basadas en la estructura de flujo de caja o modelo tarifario, para la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2002 el regulador debe tomar como referencia comparativa el presupuesto programado 2002, que forma parte del flujo de caja inicial incluido en la información relativa a los aspectos económicos y financieros que cursan en los expedientes de concesión y a su vez integrante de la RA SSDH Nº 274/2002, presentado por YPFB Andina, cuando solicitó la concesión del Ducto de 12”; termina señalando que el flujo de caja de 20 años, dan como resultado una tarifa de transporte de 0.0002 $us/Millar de Pies Cúbicos, aprobado por el Regulador, en base a 25 años de depreciación bajo la metodología de línea recta; en caso de modificar a 35 años la depreciación, el resultado de la tarifa de transporte ya no sería el aprobado por la ANH, modificación de tarifa normado por el art. 46 del DS 26116 y no por el trámite que generó el recurso.

I.3.- Petitorio.

Por los fundamentos expuestos, concluye solicitando se declare probada la demanda contenciosa administrativa, disponiendo revocar parcialmente la Resolución Ministerial R.J. Nº 018/2015 de 21 de enero, solo en lo que respecta a la parte que mantiene firme y subsistente lo determinado respecto al periodo de depreciación, dejando firme y subsistente, bajo el principio de economía procesal, la parte que revocó parcialmente la Resolución Administrativa ANH Nº 2424/2014 y RA 307, conforme los parámetros técnicos y legales establecidos para el caso en concreto, específicamente confirmando la parte relacionada al tema Presupuesto de Inversiones de Capital.

II. DE LA CONTESTACION A LA DEMANDA.

Que, admitida la demanda por providencia de fs. 135, citada la autoridad demandada para que responda en el término de ley más el que corresponde en razón de la distancia, habiéndose ordenado asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada, se apersona el Ministerio de Hidrocarburos y Energía representado legalmente por el Ingeniero Luis Alberto Sánchez Fernández, contestando en forma negativa la demanda, mediante memorial de fs. 182 a 189 y señalando lo siguiente:

Desarrolla con carácter previo al análisis de los fundamentos de la demanda, los antecedentes del proceso administrativo, para luego en base a los fundamentos planteados por la empresa demandada, desarrollar sus argumentos en los siguientes términos. Respecto a la supuesta ausencia de respaldo con normas jurídicas, deja claro que el presente proceso nace a raíz de la aprobación del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2002, de la concesión del Ducto de 12” a la empresa YPFB Andina, presupuesto aprobado por Resolución Administrativa RA ANH Nº 307/2014 y conforme el art. 44 del DS 26116 de 16 de marzo de 2001 “Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos”, en base a la documentación entregada por la empresa y la auditoría técnica, económica y financiera, sobre los que la ANH aplicó los principios de racionalidad y prudencia, como facultad discrecional que asiste al Regulador. Señala que el inciso b) del art. 64 del DS 26116 establece que la carga de la prueba es de los concesionarios, quienes deben demostrar al ente regulador que las inversiones y los costos de operación, reflejan una administración racional y prudente, además competitiva en el mercado libre. En éste sentido, aplicando el art. 83 del citado decreto, determina una tasa de depreciación de 35 años para el ducto nuevo.

Para mayor abundamiento sobre la facultad discrecional que reviste la actividad de la Administración Pública, con mayor incidencia en materia regulatoria de servicios públicos, cita y desarrolla la Sentencia Constitucional 2252/2010-R de 19 de noviembre.

Respecto a la falta de motivación y fundamentación, sostiene que, revisada la Resolución Ministerial demandada se verifica que las acusaciones son infundadas, porque en el Considerando Cuarto la decisión se encuentra totalmente fundamentada, con una exposición clara de los motivos para rechazar el punto de depreciación, efectuando una relación de la norma vigente a la fecha de solicitud de la concesión y su otorgación, fundamentos congruentes con la opinión de la auditoría regulatoria de carácter técnico, económico y financiero, y con el informe DRE 0471/2013 de 20 de diciembre, de aprobación del presupuesto ejecutado gestión 2002 del Ducto de 12”.

Aclara que el elemento “Motivación” si bien implica la necesidad de la existencia del desarrollo fáctico y normativo que motiva la determinación de la Administración Pública, pero en el supuesto que el mismo no sea acorde con el razonamiento del administrado o no satisfaga el interés reclamado, no significa de ninguna manera la ausencia de dicho elemento.

Respecto a la fundamentación técnica manifiesta, el argumento que comprende la estructura tarifaria presentada con datos y variables, no fue expuesto en vía administrativa y no existe dentro del expediente administrativo, documentación que por mandato del art. 64 inc. b) del DS 26116 debía ser adjuntado por YPFB Andina, al ser el concesionario quien tiene la carga de la prueba, por ser ellos quienes deben probar y demostrar que el gasto es racional y prudente.

Sostiene que YPFB Andina no pudo proponer una depreciación de 25 años en aplicación de la segunda parte del primer párrafo del art. 83 del DS 26116, porque a momento de su solicitud de concesión (19 de abril de 1999), sencillamente el referido decreto no estaba vigente, estando en vigencia el DS 24398 que en su art. 79 consideraba un periodo de depreciación de 25 años para los nuevos ductos; entonces, al no existir en el expediente administrativo documentación que evidencie que la concesión otorgada mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002 de 21 de junio, fue con una depreciación de 25 años; ratifica que la misma se otorgó en aplicación del art. 83 del DS 26116.

II.1.- Petitorio.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas, en virtud a que YPFB Andina no ha desvirtuado la legalidad de la Resolución Ministerial RJ Nº 018/2015 de 21 de enero.

II.2.- Contestación Tercero Interesado.

Que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH en su condición de tercero interesado responde a la demanda en forma negativa, con los argumentos expuestos en el escrito de fs. 172 a 174 de obrados.

II.3.- Réplica y Dúplica.