SE/0103/2019

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 103

Sucre, 4 de septiembre de 2019

DATOS DEL PROCESO Y DE LAS PARTES

Expediente: 354/2015 - C

Proceso : Contencioso

Demandante : Empresa Constructora San José J.H

Demandado : Agencia Estatal de Vivienda

Magistrada Relatora: María Cristina Díaz Sosa.

VISTOS:

La demanda contenciosa de Cumplimiento de Contrato Administrativo de Obra – Construcción de 79 Viviendas en el Municipio de Roboré – Santa Cruz, Contratación por Excepción, interpuesta por la Empresa Constructora San José J.H., representada por Pablo López Céspedes, cursante de fs. 216 a 219 vta., citación por provisión a la parte demandada de fs. 279, contestación a la demanda presentada por el Director General Ejecutivo de la Agencia Estatal de Vivienda, Melvín Alfonso Parrado Bigabriel, cursante de fs. 251 a 257 vta., Auto de fs. 299 que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, medios probatorios aportados y producidos por las partes, decreto de autos para sentencia de fs. 535; actuaciones procesales que se tuvieron presente y todo lo demás que ver convino a fin de resolver, y;

ANTECEDENTES PROCESALES.

Antecedentes que motivan la interposición de la demanda.

La Empresa Constructora San José H.J, suscribió con la Agencia Estatal de Vivienda (AEV), el Contrato DAJ/O N° 030/2014 de 7 de abril de 2014 “Contrato Administrativo de obra – Construcción de 79 viviendas en el municipio de Roboré – Santa Cruz, Contratación por Excepción”, protocolizado ante la Dirección General de Notaría de Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, mediante Testimonio N° 1250 de 14 de octubre de 2015, por un monto total propuesto y aceptado de Bs. 5.995.391,37.- (cinco millones novecientos noventa y cinco mil trescientos noventa y un 37/100 bolivianos), habiéndose determinado expresamente en el mismo, las causales de rescisión y/o resolución del contrato, y en caso de existir controversia, someterse ante la jurisdicción coactiva fiscal.

Con el Registro de Órdenes, que es el documento donde se detallan las actividades, trabajos, demoras, bajas y otras, se acredita que la empresa, desde el momento de la firma e inicio del contrato, se llevaba a cabo sin inconvenientes, lo que puede evidenciarse de las firmas del Supervisor de Obras que representa a la AEV.

Las construcciones se las realizaba con las participación de los comunarios del sector, quienes además eran los beneficiarios y trabajaban para la empresa, habiéndose paralizado las obras en tres ocasiones; el 1° de octubre de 2014, porque dieron prioridad a sus cultivos y siembras de sésamo; por falta de madera para las vigas; y desde el 28 de junio de 2015 debido al clima; aspectos que fueron de conocimiento del Supervisor y del Fiscal de Obras que representaban a la entidad demandada; es decir, que todas las suspensiones, fueron consideradas como causa de fuerza mayor o caso fortuito, tal como establece la cláusula vigésima del contrato principal.

Sin embargo, de manera sorpresiva, la AEV mediante nota AEV DGE N° 587/2015 de 7 de agosto, comunicaron a la empresa la intención de resolución del contrato de obra aludido, supuestamente por haberse incumplido los incisos d), e) y f) del numeral 21.2.1, Cláusula Vigésima Primera, sin considerar que en esa fecha, la empresa se encontraba trabajado y sin valorar el Informe Técnico de Avance de Obras de 17 de agosto de 2015, Inspección de 11 de mismo mes y año, realizado por el Fiscal de Obras, Arq. Adolfo Moreira y el Social Elver Velásquez, quienes verificaron el avance en las distintas comunidades y autorizaron presentar la tercera planilla de avance.

El Supervisor de la AEV, mediante Informe de 10 de agosto de 2015, sugiere que se desestime y se deje sin efecto la intensión de resolución del contrato; es más, en el Informe AEV/DIR. SCZ-INF/N° 0565/2015-E-2015-10221 de 24 de agosto de 2015, la referida entidad estatal, mencionó que el 28 de mayo de 2015, la Empresa contratista presentó planilla de avance N° 2 del periodo 19 de agosto de 2014 al 28 de mayo de 2015, con un avance del 6.88% de obra, dando un acumulado de 13.60% de ejecución física y 29.81 financiera, que representaba más de 9 meses de ejecución. El 15 de agosto de 2015, la empresa presentó la Planilla N° 3 con un avance físico de 11.01% y acumulado de 24.61%, teniendo un avance considerable de todo lo reflejado; motivos que dieron lugar a que se apruebe el pago de la tercera planilla por Bs. 659.963.79.- (seiscientos cincuenta y nueve mil novecientos sesenta y tres 79/100 bolivianos); empero, ésta no fue desembolsada, pese a estar aprobada.

Sin considerar estos aspectos, y pese a haber recibido la tercera planilla el 15 de agosto de 2015, la AEV mediante carta AEV.DGE N° 668/2015 de 31 de agosto, comunicó a la empresa, la confirmación de la Resolución del Contrato, vulnerando su derecho a la defensa, al trabajo, al debido proceso en la instancia administrativa, a ser oído, a la igualdad de las partes, ya que el referido contrato establece que en caso de suscitarse controversia entre las partes, se deberá acudir a la instancia jurisdiccional en la vía coactiva fiscal; sin embargo, de manera unilateral y sin valorar los informes técnico legales resolvieron dicho contrato, causando a la empresa, perjuicio, ya que sin someterse a un proceso justo, se procedió a ejecutar la póliza de garantía para el cumplimiento del contrato de obra, por el monto de Bs.419.677,40 (cuatrocientos diecinueve mil seiscientos setenta y siete 40/100 bolivianos), emitida por Fortaleza SA, Seguros y Reaseguros, pretendiendo además ejecutar otra garantía de correcta inversión de anticipo de Bs. 1.199.078,27.- (un millón ciento noventa y nueve mil setenta y ocho 27/100 bolivianos), siendo que anteriormente la ANV, realizó dos descuentos en las planillas 1 y 2 por Bs.351.152,66.- (trescientos cincuenta y un mil ciento cincuenta y dos 66/100 bolivianos), existiendo además una tercera planilla aprobada por Bs.659.963.78.- (seiscientos cincuenta y nueve mil novecientos sesenta y tres 78/100 bolivianos).

El 31 de agosto de 2015, la empresa solicitó la tercera ampliación de plazo en tiempo oportuno, que fue aceptada por el Supervisor de Obra; sin embargo, sin argumento alguno, la AEV no se pronunció, y extendió la resolución del contrato.

Relación de derecho

Citando los arts. 450, 494.II, 519 del Código Civil y 568 del Código de Procedimiento Civil, refiere que las obligaciones derivan de los hechos y de los actos jurídicos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneos para producirlas, como se infiere del art. 294 del Código Civil, de importancia en la presente demanda por que se pretende el cumplimiento de obligaciones, es decir de prestaciones a las que se obligan los sujetos procesales.

Por su parte, el proceso contencioso, previsto en el art. 775, citando el criterio del Tratadista Carlos Morales Guillén, señala que este tipo de procesos, no sólo es de exclusividad para la atención de problemas legales emergentes de los contratos administrativos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, sino también a nivel departamental, municipal, etc.; criterio que hoy en día, se encuentra más fortalecido por el reconocimiento de las autonomías por parte de la Constitución Política del Estado y por la Ley N° 031, Ley Marco de Autonomías y Descentralización.

Petitorio

En mérito a lo expresado, solicita se declare probada la presente demanda contenciosa, ordenándose a la AEV, el cumplimiento del contrato de referencia.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La entidad demandada, a través del memorial de fs. 251 a 257 vta. de obrados, contestó la demanda, bajo los siguientes argumentos:

El 7 de abril de 2014, la AEV suscribió con la Empresa Constructora San José J.H, el contrato administrativo de obra DAJ/O N° 30/2014, para la ejecución del proyecto “Construcción de 79 viviendas en el municipio de Roboré – Santa Cruz”, mediante la modalidad de contratación de excepción, en base al Decreto Supremo (DS) N° 0181 de 28 de junio de 2009, Normas de Contratación Estatal y el Subsistema de Administración de Bienes y Servicios.

En la cláusula tercera del referido documento, el contratista se compromete y obliga a ejecutar todos los trabajos necesarios para la construcción de las 79 viviendas referidas, hasta su acabado completo, con estricta y absoluta sujeción a las condiciones, precio, dimensiones, regulaciones, obligaciones, especificaciones, tiempo de ejecución estipulado y características técnicas establecidas en el citado contrato y los documentos que forman parte del mismo, estableciendo en la parte final de la señalada cláusula, que para garantizar la correcta ejecución y conclusión de la obra hasta la finalización del contrato, el contratista se obliga a ejecutar el trabajo, a suministrar equipo, mano de obra y materiales, así como todo lo necesario de acuerdos con los documentos de licitación y propuesta adjudicada.

Asimismo, la cláusula décima, establece los documentos que forman parte del contrato, dentro de los cuales se encuentra el Documento Base de Contratación (DBC), sus aclaraciones y/o enmiendas, las especificaciones técnicas y la propuesta adjudicada, que al formar parte del contrato principal, tienen la misma fuerza de ejecución; en ese entendido, y en el marco de lo establecido en el DS N° 181, el Documento Base de Contratación, se constituye en indispensable para el proceso de contratación pública, que en el caso presente lo constituye el DBC para la modalidad de contratación por excepción con Código AEV/EXC/O-082/2013, que según la norma citada, es el documento elaborado por la entidad contratante, con base en el modelo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, que contiene las especificaciones técnicas o términos de referencia, metodología de evaluación, procedimientos y condiciones para el proceso de contratación.

Al tratarse de una contratación por excepción, a través de la Nota AEV/DGE/EXC N° 321/2013 de 26 de noviembre, se invitó a la Empresa Constructora San José J.H, para que presente su propuesta; en ese sentido, la referida empresa, presentó su propuesta para ejecutar el proyecto mencionado, es decir, propuso a la AEV las condiciones y plazos en los cuales pretendía ejecutar el proyecto, sujetándose a los requerimientos del DBC y especificaciones técnicas.

El referido DBC específico para la ejecución del proyecto, establece en su art. 17, que todos los formularios de la propuesta, se constituían en declaraciones juradas, indicando además los documentos que deben presentar los proponentes según sea su constitución legal; de la revisión de dichos requisitos, se advierte a través del Acta de presentación de propuestas, que la empresa referida, mediante Carta de Presentación de Propuesta y Declaración Jurada para Empresas o Asociaciones Accidentales (Formulario A-1), aceptó y propuso el plazo para la ejecución total de la obra, hasta la recepción provisional, bajo las condiciones propuestas y adjudicadas, determinado un plazo de 180 días calendario, que pese a la planificación previa, se acomoda a la determinación del contrato, de iniciar el mismo a partir de la orden de proceder.

De la aceptación de las condiciones, propuesta y cronograma de avance y aceptación del inicio de la obra a partir de la orden de proceder, la empresa demandante, mediante cláusula cuarta del contrato, acepta que el contratista ejecutará y entregará la obra satisfactoriamente concluida, en estricto acuerdo con los ítems de la propuesta adjudicada, los planos del diseño final, la validación del lugar de la obra, las especificaciones técnicas y el cronograma de ejecución de la obra en el plazo de 180 días calendario, computados a partir de la fecha en que el supervisor expida la orden de proceder, por orden de la entidad.

Al respecto, la AEV instruyó al supervisor la emisión de la orden de proceder el 2 de julio de 2014, mediante Nota AEV/DD-SCZ N° 007/2014 de 2 de julio, que ameritó la emisión de la Orden de Proceder el 3 de julio de 2014, que fue debidamente registrada en el Libro de Órdenes, habiéndose desembolsado para ello, el anticipo estipulado en el contrato.

A partir de esa fecha, el plazo de ejecución de la obra de 180 días calendario, concluía el 29 de diciembre de 2014, plazo que la misma empresa propuso, conociendo el tipo de proyecto, su ubicación geográfica y demás información contenida en las especificaciones técnicas, no siendo una imposición de la AEV.

Sin embargo, la AEV aceptó la solicitud de dos paralizaciones de obra solicitadas por la empresa constructora, así como dos órdenes de cambio, por cuanto se encontraban justificadas conforme a procedimiento contractual, demostrando causa de fuerza mayor; así, la primera paralización de la obra se produjo del 6 de octubre al 9 de diciembre de 2014, la segunda del 27 de junio al 4 de agosto de 2015, las órdenes de cambio 1 y 2, ampliaron el plazo hasta el 31 de agosto de 2015.

Se respetaron los periodos de paralización, excluyéndolos del cómputo de los 180 días; empero, pese a descontar los mismos del cronograma principal, la entrega de la obra que inicialmente debió concluir el 29 de diciembre de 2014, fue tácitamente prorrogada para su entrega provisional hasta el 31 de agosto de 2015.

El avance de la obra, debería responder a la conclusión de ítems en determinados periodos, avance porcentual físico-financiero y cumplimiento de capítulos integrales de la propuesta, que debieron ser avanzados periódicamente y de manera progresiva para asegurar la conclusión del contrato en el tiempo pactado y modificado justificadamente; aspecto que no fue cumplido por el contratista, quien de manera confesa, se apoya en la demanda, en un informe técnico que asevera que el 15 de agosto de 2015, la empresa presentó la Planilla N° 3, con un avance físico de 11.01% y acumulado del 24.61%, que demuestra que a escasos 16 días de concluir el plazo de entrega provisional establecido en virtud al contrato, solamente habría cumplido con una cuarta parte del avance de la obra, siendo evidente su negligencia, sin que presentara alternativa alguna que demuestre o justifique un cumplimiento dentro del plazo pactado.

A raíz de estos hechos, ante el evidente incumplimiento por parte del contratista del cronograma de avance de obra debido al bajo nivel de ejecución física de la obra, la suspensión de los trabajos sin justificación y el incumplimiento en la movilización de la obra, de conformidad a las “Reglas Aplicables a la Resolución”, estipuladas en el numeral 21.4 de la Cláusula Vigésima Primera del Contrato principal, se inició el procedimiento de resolución de contrato, que establecen que para procesar la resolución del contrato por cualquiera de las causales señaladas, la entidad o el contratista, darán aviso escrito mediante carta notariada a la otra parte, de su intención de resolver el contrato, estableciendo claramente la causal que se aduce. En ese sentido, a fin de dar cumplimiento a lo anterior, se elaboraron los Informes 0AEV/DIR.SCZ_INF/Nro. 0235/2015 E-2016-06545 de 20 de julio de 2015, AEV/DIR-SCZ_INF/Nro. 0404/2015 I-2015-06545 de 24 de julio de 2015 y AEV/DIR.SCZ_INF/Nro. 0440/2015 I-2015-06545 de 29 de julio de 2015, mediante los cuales, la AEV respalda y recomienda iniciar el procedimiento de intención de resolución de contrato a requerimiento de la entidad por causales atribuibles al contratista, establecidas en la cláusula vigésima primera, numeral 21.2.1, incs. d), e) y f).

En ese entendido, el Informe 0AEV/DIR.SCZ_INF/Nro. 0235/2015 E-2016-06545 de 20 de julio de 2015, señala que a esa fecha existían 55 viviendas construidas a nivel de obra gruesa y las 24 restantes no se habían ejecutado ningún ítem, teniendo en cuenta que el avance físico en 13 meses de contrato, apenas alcanzaba al 13.60% y el financiero a 29.80%; por esos motivos, ante el evidente incumplimiento de contrato, se recomendó emitir la intensión de resolución de contrato a requerimiento de la entidad, toda vez que la dilación y las constantes paralizaciones en la ejecución de la obra, eran demasiado constantes.

Con los respaldos técnicos y legales establecidos en los citados informes, se continuó con el procedimiento de intención de resolución, emitiéndose al respecto la Nota AEV.DGE N° 587/2015 de 7 de agosto de 2015, debidamente notariada y notificada a la empresa constructora, el 13 de agosto de 2015, mediante la cual se le comunicó, la intención de resolver el contrato, debido a las causales atribuibles al contratista.

Posteriormente y siguiendo lo dispuesto en las reglas aplicables a la resolución, estipuladas en el numeral 21.4 de la cláusula vigésima primera, si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación (13 de agosto de 2015), se enmendaran las fallas, se normalizaría al desarrollo de los trabajos y se tomarían las medidas necesarias para continuar normalmente con las estipulaciones del contrato y el requirente de la resolución, expresaría por escrito su conformidad a la solución, y el aviso de intención de resolución sería retirado; en caso contrario, si al vencimiento de los cinco días no existe ninguna respuesta, el proceso de resolución continuaría. A cuyo fin, la entidad o el contratista, según quien haya requerido la resolución, notificaría mediante carta notariada a la otra parte, que la resolución del contrato se hizo efectiva.

Durante el transcurso del plazo de cinco días, la Empresa Constructora San José J.H, únicamente se limitó a remitir al Supervisor, un Informe Técnico de 17 de agosto de 2015, recepcionado el 19 del mismo mes y año, por medio del cual confiesa que el 17 de agosto de 2015, es decir, un año y cuatro meses posteriores a la firma del contrato, 11 meses posteriores a la otorgación de la orden de proceder y a 14 días de la entrega provisional de la obra, el avance físico porcentual de la obra era de un 24.61%, quedando en evidencia el incumplimiento al contrato administrativo, DBC y Especificaciones Técnicas del Proyecto, así como el cronograma de obra, de desembolsos y propuesta técnica presentadas por la empresa constructora; pero además en el referido Informe, la aludida empresa, se limitó a intentar demostrar el avance de las obras por la comunidad, sin intentar enmendar por completo las observaciones, ni asumiendo medidas necesarias para continuar normalmente las estipulaciones del contrato, según lo determinaban las reglas aplicables a la resolución.

Además, el referido informe señaló que, la empresa estaba desarrollando los trabajos en las comunidades y se observaba el avance del trabajo en los últimos días; afirmación desafortunada, si se toma en cuenta la fecha de emisión del informe (17 de agosto de 2017) y el grado de avance de las obras (24.61%), que reafirma la postura de la AEV, que la empresa no adoptó las medidas necesarias y oportunas para recuperar la evidente demora y asegurar la conclusión de la obra dentro del plazo vigente establecido, conforme lo estipulado en la cláusula vigésima primera, numeral 21.2.1, incisos d), e) y f), ni demostrando causas de fuerza mayor o caso fortuito, por lo que, al no existir conformidad alguna al informe presentado, dado que el mismo no plantea soluciones, ni presenta descargos o propuestas aplicables a la resolución, se procedió a notificar con la confirmación de la resolución de contrato mediante carta notariada AEV.DGE N° 668/2015 de 31 de agosto de 2015, cumpliendo a cabalidad el procedimiento y las reglas aplicables para la resolución contractual, otorgándole a la parte demandante, la oportunidad de seguir un procedimiento previo y tener la oportunidad de un debido proceso en sede administrativa.

A fin de justificar el accionar de la Administración Pública, a tiempo de notificar la confirmación de resolución de contrato, se elaboraron los informes técnicos de respaldo AEV/DIR.SCZ_INF/Nro. 0565/2015 E-2015-10221 de 24 de agosto de 2015. Financiero INF/AEV/DIR.SCZ N° 0566/2015 de 26 de agosto de 2015 E-2015-10221 y jurídico INF/AEV/DIR.SCZ N° 0567/2015 E-2015-10221 de 27 de agosto de 2015, que señalan que el plazo para la recepción definitiva de la obra, fenecía el 31 de agosto de 2015, ajustado según las paralizaciones y ampliaciones de plazo realizadas durante la ejecución del proyecto, evidenciando incumplimiento del contrato.

En cuanto a la presentación de la tercera planilla de avance, que utiliza como fundamento la parte demandante, previo a la presentación de la misma, la entidad ya había dado inicio al proceso de resolución contractual, habiendo observado el avance de la obra con la nota de intención de resolución contractual, bajo cuyo procedimiento pactado, no corresponde la reclamación de pago alguno, más aun considerando que el procedimiento de resolución podía desembocar en conciliación de saldo, intentando la empresa sorprender a la administración pública y dar continuidad a una ejecución financiera pese a una evidente observación en la ejecución física de la obra.

Respecto al requerimiento de pago de la tercera planilla de avance, esta se sustentó en un avance físico supuestamente de un 11.91% y un acumulado del 24.61%, empero, observándose un avance o ejecución financiera de 38.75% demostrando que lo desembolsado por la AEV para la ejecución del proyecto, supera ampliamente lo construido por la empresa, muestra de la negligencia de la empresa constructora que pese a haber obtenido los recursos suficientes no ejecutó las obras conforme lo señalan los cronogramas de avance de obra que la misma empresa propuso, no presentó el personal técnico propuesto, no presentó el personal técnico exigido en el contrato, por lo cual la AEV, en ningún momento autorizó el pago de la tercera planilla ni analizó opción alguna de ampliación de plazo, al no ser la misma justificada y generar considerables perjuicios sociales y económicos a los proyectos de vivienda social emprendidos por el Estado boliviano.

Fundamentos de derecho

La presente demanda se fundamenta en aspectos ajenos al ordenamiento jurídico, alegando la presunta vulneración del derecho a la defensa, al trabajo y al debido proceso en la instancia administrativa, a ser oído y escuchado en igualdad de partes; desconociendo que en materia de contrataciones estatales, rige la normativa específica y a relación contractual se modula por imperio del contrato principal que se constituye ley entre las partes; vulneración que no presenta fundamento ni respaldo jurídico alguno, toda vez que existió un contrato pactado, de pleno conocimiento y aceptación de las partes, que establece en su cláusula vigésima primera, las modalidades de terminación del mismo, y las causales de resolución a requerimiento de la entidad por causales atribuibles al contratista, tal cual se explicó en la relación de hechos.

La presente demanda sustenta su petición de cumplimiento contractual de un contrato no vigente a la vida jurídica, que concluyó sobre la base de las previsiones y procedimientos del mismo contrato, solicitó una medida precautoria referente a la no ejecución de la boleta de correcta inversión de anticipo, sin percatarse que la ejecución de la misma deviene de las previsiones del contrato y es una consecuencia jurídica de la resolución contractual por incumplimiento del contratista, aspecto que al haberse cumplido en sujeción a la normativa de contrataciones estatales y el contrato mismo ameritó la emisión formal de la nota AEV.DGE N° 668/2015 de 31 de agosto de 2015, por medio de la cual, la administración pública, comunicó formalmente la confirmación de resolución de contrato, adquiriendo esta decisión la calidad de firme y estable en sede administrativa.