SE/0104/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 104/2015

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 684/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Ferroviaria Oriental S.A. (FO S.A.) contra la Superintendencia Tributaria General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Ferroviaria Oriental S.A. (FO S.A.) contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 381 a 390 (segundo cuerpo de obrados), impugnando la Resolución Administrativa Nº 1847 de 14 de agosto de 2008; la respuesta de fs. 415 a 416 (3 er. cuerpo de obrados), réplica (fs. 425 a 429) y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Jaime Ernesto Valencia Valencia y Ricardo Fernández Durán en representación de la Empresa Ferroviaria Oriental S.A. se apersonan interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos:

Como antecedente, señala que el 14 de marzo de 1996 la Empresa Ferroviaria Oriental S.A.M. ahora Ferroviaria Oriental S.A. y la Superintendencia de Transportes suscribieron un Contrato de Concesión, en el que la empresa concesionaria estaba obligada a la prestación ininterrumpida del servicio de transporte de pasajeros en el corredor Santa Cruz - Puerto Quijarro, empero en caso de existir pérdida tendría derecho desde la fecha de cierre, a recibir una compensación (Contrato de Concesión numeral 8.2 inc. e), y toda vez que en las gestiones 2000 a 2004, en los trenes 9 y 10 existieron pérdidas entre los ingresos derivados de la efectiva prestación del servicio y los costos que el mismo generó, la Empresa Ferroviaria amparada en lo establecido en el numeral 8. 5 de la cláusula octava del Contrato de Concesión, el 22 de diciembre de 2005, solicitó a la Superintendencia de Transporte compensación económica de las gestiones señaladas, mereciendo el Auto SC-STR-DS-A-0115/2006 de 30 de enero, que dispuso previamente se determine si el servicio prestado por los trenes 9 y 10, era sujeto a compensación para proceder al ajuste tarifario solicitado mediante Nota FO S.A. PCG 088/2005 por la Empresa Ferroviaria.

El 1 de junio de 2006, fue emitida la Resolución Administrativa Nº 153/2006, rechazando la solicitud de compensación económica al considerarse que la Empresa Ferroviaria no cumplía con ninguna causal contractual, argumentando que no era posible dar curso a lo impetrado, porque no realizó solicitud de suspensión del servicio, sin considerar que aquello era imposible porque estaba prohibido por el contrato de concesión. Otro argumento para rechazar la solicitud, fue que el Poder Ejecutivo no realizó ninguna interpretación al respecto, exigencia que no podía ser impuesta en el tramo Santa Cruz - Puerto Quijarro. Determinación que originó la interposición del recurso de revocatoria resuelto mediante Resolución Administrativa Nº 230/2006 de 28 de agosto, que dispuso también rechazar la pretensión impetrada por la Empresa Ferroviaria, confirmando la resolución impugnada. Posteriormente la Superintendencia de Transporte emitió la Resolución Administrativa Nº 114/2007 de 8 de mayo, rechazando la solicitud de compensación, incumpliendo lo ordenado en la Resolución Administrativa Nº 1276 de 22 de enero de 2007 emitida por la Superintendencia General, que a letra dice: “la Superintendencia de Transporte deberá proceder a la sustanciación del procedimiento establecido en el Contrato de Concesión para determinar la aprobación o rechazo parcial o total de la solicitud de concesión presentada por la recurrente” (fs. 383), es decir, la autoridad administrativa previamente a rechazar la solicitud de compensación, debió realizar el cálculo del monto sujeto a compensación.

Posteriormente fue emitida la Resolución Administrativa Nº 154/2007 que revocó la RA Nº 114/2007, estableció que la Dirección Jurídica y la Dirección de Regulación previamente debían verificar si correspondía aplicar lo dispuesto en la cláusula octava del Contrato de Concesión con relación a la compensación solicitada, por lo que debían emitir un informe técnico legal e iniciar el procedimiento descrito en la cláusula novena, ameritando la emisión de la Resolución Administrativa Nº 0032/2008, que rechazó la solicitud de compensación de la Empresa Ferroviaria, al considerar que no se ajustaba a las condiciones descritas en las cláusulas octava numeral 8. 3 inc. b) y núm. 8. 2 incs. d) y e), cláusula novena numeral 9. 2 incs. c) y d) del Contrato de Concesión.

Finalmente la Empresa Ferroviaria interpuso recurso jerárquico, lo que ameritó que la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial emitiera la Resolución Administrativa Nº 1847 de 14 de agosto de 2008, confirmando la resolución impugnada. En ese contexto, refiere que es evidente que en el proceso llevado en fase administrativa la Superintendencia Regional y General, lesionaron los intereses legítimos de la Empresa Ferroviaria Oriental S.A., porque los derechos que tiene la empresa a la compensación económica en el tramo Santa Cruz - Puerto Quijarro ya estaban establecidos en el Contrato de Concesión, sin que merezca interpretación o discusión alguna, lo único que debieron hacer las autoridades administrativas era establecer el parámetro de la compensación en cuánto al cálculo aplicando para ello lo dispuesto en el inc. 8.5 del Contrato de Concesión, para posteriormente comunicar a la Secretaría Nacional de Hacienda el pago de la compensación, lo cual hasta la fecha no ha sido efectuado.

Con esos argumentos, siendo evidente el error y parcialidad de la Superintendencia de Transporte, solicita al Tribunal Supremo de Justicia declarar probada la demanda, en consecuencia se revoque totalmente la Resolución Administrativa Nº 1847 de 14 de agosto de 2008 y se disponga la compensación económica establecida en el inc. e) num. 8. 2 de la cláusula octava del Contrato de Concesión de 14 de marzo de 1996.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda a fs. 406, el demandado contesta negativamente por memorial presentado en la Secretaría de Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia el 30 de marzo de 2008, que corre de fs. 415 a 416, con el siguiente fundamento:

Con relación a lo alegado por el demandante respecto a que la Resolución Administrativa Nº 1847, carece de fundamento legal al haberse efectuado una interpretación errónea del Contrato de Concesión, y al haber afirmado que para la compensación se requiere el pronunciamiento expreso del Poder Ejecutivo. Al respecto, el contrato es claro al señalar que la decisión sobre la compensación será exclusivamente del Poder Ejecutivo, decisión que deberá ser plasmada mediante un Decreto Supremo, razón que impidió a la Superintendencia de Transporte, instruir la compensación económica solicitada por la Empresa Ferroviaria, toda vez, que sus facultades y atribuciones se encuentran definidas en el contrato de concesión (num. 9. 2 inc. c).

También señala que la Resolución Administrativa 0032/2008 refiere: “Que de la revisión de los antecedentes que cursan en esta Superintendencia, se establece que las causales descritas precedentemente y contenidas en las cláusulas octava y novena del Contrato de Concesión, para los citados trenes no se han producido; es decir, que no ha existido un acuerdo previo entre la Superintendencia y FO S.A.; tampoco orden expresa por parte del Poder Ejecutivo para disponer de la modificación del servicio; o para la prestación de servicios adicionales y/o en su caso la aplicación diferente de tarifas propuestas por el concesionario. Por lo que, los trenes 9 y 10 ramal Este del corredor Santa Cruz Puerto Quijarro no son sujetos de compensación…”, por lo que resultan claros los fundamentos que motivaron el rechazo de la solicitud respecto a la compensación reclamada por la Empresa FO S.A.

Con esos argumentos, la autoridad demandada afirma que actuó dentro del marco establecido en el contrato de concesión y la normativa vigente, por lo que solicita declarar improbada la pretensión contenida en la demanda.

Presentada la réplica (425 a 429), no habiendo hecho uso de su derecho a la dúplica la autoridad demandada, decretó a fs. 433 Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como de la resolución administrativa impugnada, se establece:

En principio, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio ordinario de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial y legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE.

En el caso de autos, la controversia radica en establecer y verificar si la compensación económica procede en el tramo Santa Cruz - Puerto Quijarro, aplicando lo establecido en las cláusulas 9. 2 inc. d) y 9. 6 inc. d) del Contrato, o en su caso necesariamente la compensación debe estar autorizada por el Poder Ejecutivo conforme dispone la cláusula 9. 2 inc. c). Al respecto corresponde analizar y precisar los hechos suscitados en la fase administrativa y contrastarlos con los argumentos expuestos en la demanda.

La Empresa Ferroviaria Oriental S.A., solicitó mediante notas FO S.A. PCG 001/2006 y 085/2005 (fs. 251 a 252 - 2do. cuerpo) a la Superintendencia de Transportes, compensación económica que asciende a $us. 4.969.629, por las pérdidas de la unidad de negocios de transportes de pasajeros de los tramos 9 y 10 correspondiente a las gestiones 2000 a 2004, solicitud resuelta mediante Resolución Administrativa (R.A.) SC-STR-DS-RA-0153/2006 de 1 de junio, que dispuso rechazar la compensación impetrada por la empresa, además que se realice el ajuste de tarifas en mérito a los datos proporcionados por la Empresa Ferroviaria y el Informe Técnico emitido por la Superintendencia de Transporte (fs. 246 a 248 - 2do. cuerpo).

El 23 de junio de 2006, la empresa impetrante presentó la nota FO S.A. AL 305/2006 de Aclaración y Complementación de la R.A. SC-STR-DS-RA-153 (fs. 250 - 2do. cuerpo), resuelta por R.A. SC-STR-DS-RA-A198/2006, que dio curso a lo solicitado, eliminando el artículo segundo respecto a la autorización del ajuste de tarifas de los trenes 9 y 10 del ramal Este, toda vez que este aspecto no tiene relación con la solicitud (fs. 253 a 254 2do. cuerpo); lo que originó la interposición del recurso de revocatoria (fs. 256 a 259 - 2do. cuerpo), resuelto por la Superintendencia de Transportes del SIRESE mediante la R.A. SC-STR-DS-RA-0230/2006, rechazando la resolución impugnada, refiriendo que está impedida de instruir la compensación solicitada por la Empresa FO S.A., porque sus facultades y atribuciones ya están definidas en el Contrato de Concesión, por ende se hallan restringidas por el propio contrato, en el que se prevé que es el Poder Ejecutivo quien puede disponer la modificación del Servicio de Transporte de Pasajeros y por el que podría ser compensada, en aplicación de la novena cláusula inc. c) del numeral 9.2 del Contrato de Concesión (fs. 264 a 269 - 2do. Cuerpo).

El 15 de septiembre de 2006, la Empresa FO S.A. interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0230/2006, que dispuso la revocatoria de la resolución impugnada, instruyendo a la Superintendencia de Transportes: “…sustanciar el procedimiento establecido en el Contrato de Concesión para determinar la aprobación o rechazo, parcial o total, de la solicitud de Compensación presentada por la recurrente.” (Resolución Administrativa Nº 1276 de 22 de enero 2007 - fs. 292 a 299 2do. Cuerpo). Lo que ameritó que la Superintendencia de Transportes pronunciara la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0114/2007, rechazando la solicitud impetrada por la Empresa FO S.A., determinación que fue impugnada mediante recurso de revocatoria, originando la emisión de la Resolución Administrativa SC-STR-DS-RA-0154/2007, revocando la resolución impugnada, a su vez, instruyó que la Dirección Jurídica y la Dirección de Regulación realizaran el análisis correspondiente del informe técnico legal que determine la procedencia de la compensación solicitada por la Empresa FO S.A. (Informe Técnico Legal SC-STR-DJ-IJ-0022/2008 fs. 304 a 307 -2do. Cuerpo).

El 28 de enero de 2008, la Superintendencia de Transportes SIRESE emitió la R.A. SC-STR-DS-RA-0032/2008, rechazando la solicitud de compensación “al no operar las condiciones descritas en cláusula octava numeral 8.3 inc. b) y numeral 8.2 inc. d) y e), y cláusula novena numeral 9.2 inc. c) y d) del Contrato de Concesión suscrito el 14 de marzo de 1996, por lo que al no existir estás causales es inviable la aplicación de lo dispuesto en la cláusula novena, numeral 9.6 del citado contrato”, lo que ameritó que la Empresa FO S.A. interpusiera recurso de revocatoria resuelto mediante R.A. SC-STR-DS-RA-0132/2008 de 10 de abril, que dispuso rechazar la solicitud de compensación al no operar las condiciones establecidas en el numeral 9.2 inc. c) del Contrato de Concesión, confirmando la resolución impugnada (fs. 340 a 345 - 2do. Cuerpo).

El 14 de agosto de 2008, la Superintendencia General del SIRESE emitió la Resolución Administrativa Nº 1847, que confirmó la resolución impugnada, al considerar que no es aplicable la cláusula octava numeral 8. 5 inc. c) del Contrato de Concesión del procedimiento descrito en la cláusula novena, numeral 9.6 (fs. 370 a 375 - 2do. cuerpo).

En ese contexto, revisados los antecedentes administrativos y resoluciones que motivaron la emisión de la Resolución Administrativa Nº 1847, impugnada ante este Tribunal, se observa que la Superintendencia de Transporte en el proceso llevado en fase administrativa, solo se limitó a señalar que la solicitud de compensación económica no era procedente porque “… no ha existido un acuerdo previo entre la Superintendencia y FO S.A.; tampoco orden expresa por parte del Poder Ejecutivo para disponer de la modificación del servicio; o para la prestación de servicios adicionales y/o en su caso la aplicación diferente de tarifas propuestas por el concesionario. Por lo que, los trenes 9 y 10 ramal Este del corredor Santa Cruz Puerto Quijarro no son sujetos de compensación por ende no es viable la aplicación de la cláusula octava numeral 8. 5 inc. c) del Contrato de Concesión y del procedimiento descrito en la cláusula novena, numeral 9. 6…” (sic) (fs. 375 - 2do. cuerpo).