SE/0104/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 104/2017.

FECHA: Sucre, 13 de marzo de 2017.

EXPEDIENTE: 884/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerencia Regional Potosí de la Aduana Nacional de Bolivia contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 41 a 47, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1053/2013 de 17 de julio; el proveído de admisión de demanda de fs. 57; el memorial de apersonamiento y contestación negativa a la demanda de fs. 120 a 123; los memoriales de réplica (fs. 126) y dúplica (fs. 129), antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

En mérito al Memorándum Cite Nº 0334/2013 de 18 de febrero, Manuel Félix Sangueza Guzmán en representación de la Gerencia Regional Potosí dependiente de la Gerencia General de la Aduana Nacional, mediante memorial de fs. 41 a 47, se apersona e interpone demanda contenciosa administrativa, contra la AGIT, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1053/2013, en base a los siguientes fundamentos:

Señaló que mediante nota AN-GRPGR-UFIPR-C-005/2012 se solicitó al Instituto Boliviano de Metrología (IBMETRO), la autenticidad del certificado CM-PT-04-0062-2011 del vehículo con DUI 2011/543/C-1936, teniendo como respuesta el Informe IBMETRO-DML-INF-240/12 elaborado por el técnico de metrología legal, el cual determinó que el certificado cuestionado tiene código de recinto aduanero 04, sin embargo, el código asignado al recinto aduanero Avaroa es 03; asimismo señala que los certificados no tienen el sello técnico autorizado y designado para la inspección y emisión del certificado medio ambiental para el Recinto de Frontera, por lo que el certificado antes detallado no tiene validez, además de que el técnico autorizado no se encontraba en ejercicio de sus funciones en IBMETRO, en aquella oportunidad.

Indicó también que los certificados no detallan el número de factura emitida por IBMETRO y tampoco detallan el número de parte de recepción del Recinto de Frontera correspondiente; por otra parte, la nota IBMETRO DML CE 01272/2012 de 4 de julio, remitida a la Gerencia Regional, concluyó que la revisión de los códigos y números de los certificados recibidos, informa y corrobora que los mismos no se encuentran registrados en los archivos y base de información de IBMETRO, lo cual derivó en la presunción de que se habría incurrido en el ilícito de contrabando tipificado en el literal b) del art. 181 de la Ley 2492, estableciéndose indicios de la comisión de contravención tributaria por contrabando, según tributos pagados Bs. 23.685,00 equivalentes a 14.068.57 UFV´s, conforme establece el numeral 4 del art. 160 de la norma tributaria y considerando que el monto de los tributos correspondientes a la mercancía, es inferior a los 50,000.00 UFV´s, debe ser considerada como contravención tributaria, conforme establece el parágrafo II del art. 21 de la Ley Nº 100 que dispuso la modificación de los numerales I, III y IV del art. 181 de la Ley Nº 2492, debiendo aplicarse el procedimiento establecido en el capítulo III el título IV del Código Tributario.

Añadió que el 28 de septiembre de 2012 se procedió a la elaboración el Acta de Intervención Contravencional AN-GRPTS-UFIPR-AI-039/2012, de la DUI 2011/543/C-1936 de 07/10/2011 y en cumplimiento a la RD 01-004-09 de 12/03/09 que aprueba el procedimiento de Control Diferido, mediante nota AN-GRPGR-UFIPR_C_003/2012 de 25 de mayo se solicitó a la Agencia Despachante de Aduana SAA S.R.L., la remisión de la Declaración Única de Importación 2011/543/C-1936.

Con esos antecedentes, el 6 de junio de 2012 mediante nota AN-GRPGR-UFIPR-C-005/2012 se solicitó al Instituto Boliviano de Metrología “IBMETRO”, la certificación de la autenticidad del certificado CM-PT-04-0062-2011, remitida a la unidad de fiscalización y también se solicitó la certificación de autenticidad del certificado CM-PT-04-0062-2011 y mediante hoja de ruta GRP 2012/1081 se remite la nota SA-208/2012 de 31 de mayo de la Agencia despachante de Aduana “SAA S.R.L.”, mediante la cual remiten la Declaración Única de Importación 2011/543/C-1936.

Refirió que según acta se identifica como personas sindicadas al importador Velasco Espiándola Wilge Emilio y además de identificar los medios de prueba, describe la mercancía objeto de contrabando y/o decomisada, con valoración y liquidación de tributos, como un vehículo marca Nissan, clase Camión Hormigonero, Tipo Cóndor, año 2002, presumiéndose así la comisión del ilícito de Contrabando Contravencional.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Refirió que la Autoridad de Impugnación Tributaria establece que el procedimiento no prevé la elaboración de un Acta de Intervención, suponiendo en consecuencia, que la comprobación de irregularidades en la internación del vehículo que motiva el proceso, debió ser efectuada por medio de una fiscalización, sin considerar lo previsto por los arts. 186 y 187 del Código Tributario y art. 410 de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, con relación a la notificación menciona que no existió indefensión, toda vez que el importador efectivizó el recojo de su notificación con la Resolución Sancionatoria, el 14 de enero de 2013 y planteó recurso de alzada de conformidad al art. 143 del CTB, sin acompañar prueba alguna, limitándose a efectuar observaciones carentes de fundamento y en base al informe de IBMETRO, el técnico fiscalizador habría concluido la existencia de indicios de contrabando, pero que al respecto, la AIT Chuquisaca no consideró lo establecido por el art. 111 inc. k) del RLGA ni lo consignado en el art. 101 de la misma disposición legal, en el entendido de que toda la documentación presentada debe estar completa, correcta y exacta, siendo clara la norma contenida en el art. 181 inc. b) que señala que incurre en contrabando quien realice tráfico de mercancía sin documentación legal o infringiendo los requisitos esenciales exigidos por la norma aduanera o por disposiciones especiales, debiendo considerarse además que la Agencia Despachante de Aduana custodia la documentación y el Control Diferido Regular efectuado a los despachos aduaneros, debieron ser puestos a conocimiento del sujeto pasivo y, se estima que ello aconteció, puesto que los interesados estaban pendientes del proceso administrativo, lo cual permite determinar que no hubo estado de indefensión del importador.

Manifestó que la verificación de calidad, origen u otros aspectos que no puedan ser evidenciados durante las fases de control diferido, entre otras, podrán ser objeto de fiscalización posterior, por lo que la Resolución de la AGIT no interpreta correctamente la normativa conforme establece el art. 8 de la Ley Nº 1492 e indica que en el procedimiento de control diferido regular se estableció claramente que el certificado de IBMETRO que se encuentra en antecedentes, se presentó como documento de soporte de la DUI, el cual no existe y no está registrado en ninguno de los archivos de IBMETRO-CENTRAL LA PAZ, por lo que no corresponde realizar una fiscalización posterior para determinar si el certificado es válido o no.

Que, resulta evidente que el procedimiento de Control Diferido no hace referencia al procedimiento a seguir en caso de que se determine la existencia del ilícito de contrabando, por lo que en aplicación de la jerarquía normativa establecida en el art. 5 de la Ley Nº 2492, corresponde aplicar el procedimiento correspondiente a un contrabando contravencional, que a decir de la parte actora, fue cumplido en el caso presente; consiguientemente, el control diferido regular estableció la existencia del ilícito de contrabando.

Añadió que no corresponde realizar una fiscalización posterior para determinar la validez del certificado, si es el mismo Instituto Boliviano de Metrología quien certifica que este no es válido, que no existe y que no cumple con los requisitos y procedimiento para la extensión del mismo, además de contar con diferentes observaciones que invalidan el mismo.

En cuanto se refiere al proceso penal iniciado, aclara que este no tiene la finalidad de identificar la validez o no del certificado, sino más bien, de determinar quién y en qué grado fue o fueron responsables de la elaboración y uso de este documento, es decir, atribuir el hecho punible a un determinado sujeto, según se concluya de la investigación destinada a sancionar la acción., por lo que la determinación de quien y en qué grado fue o fueron responsables de la elaboración y uso del documento, en ningún momento convalidará el certificado CM-PT-04-0039-2011 de 25 de agosto de 2011.

Con estos antecedentes, solicita se declare probada la demanda y se revoque la Resolución impugnada.

II. De la contestación a la demanda.

Una vez admitida la demanda por proveído de fs. 57, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Daney Valdivia Coria en representación de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, quién contesta negativamente la demanda mediante memorial que cursa de fs. 120 a 123 vta. de obrados, manifestando que la Resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada con fundamentos técnico-jurídicos sólidos, precisando que:

1. De la revisión de antecedentes administrativos, se evidenció que el 25 de mayo de 2012, la Administración Aduanera mediante nota AN-GRPGR-UFIPR-C-003/2012 dirigida a la ADA SAA SRL, que en aplicación del art. 100 de la Ley 2492 y Resolución de Directorio RD 01-00409 que aprobó el Control Diferido, solicitó a la ADA SAA SRL la remisión de 77 DUI, tramitadas ante la Administración de Aduana Frontera Avaroa, detalladas en anexo adjunto, con su documentación de respaldo; el 1 de junio de 2012 la citada ADA mediante nota Cite SAA-208/2012 remitió la documentación requerida y el 6 de junio de 2012 la Administración Aduanera mediante nota AN-GRPGR-UFIPR-C- 005/2012 dirigida a IBMETRO, solicitó certificación de autenticidad de 77 certificados emitidos por esa entidad; el 10 de julio de 2012 el Director de IBMETRO remitió en Informe IBMETRO-DML-INF-240/12 de 29 de agosto de 2012 que indica que de la revisión de los Certificados Medioambientales, se corroboró que no están registrados en los archivos y base de información de IBMETRO, además que los funcionario que firman los mismos, no estaban en funciones en las fechas de emisión señaladas.

Que mediante Informe AN-UFIPR-I-76/2012, la Gerencia Regional Potosí se pronunció por la nulidad de la DUI C-1936 por inexistencia del certificado Medioambiental emitido por IBMETRO, estableciendo indicios de la comisión del ilícito de contrabando tipificado en el art. 181 inc. b) de la Ley Nº 2492, señalando también la existencia de indicios de delitos penales por falsedad del certificado de IBMETRO.

Que el 24 de octubre de 2012, la Administración Aduanera en base al mencionado informe, notificó a Wilge Emilio Velasco Espíndola con el Acta de Intervención Contravencional AN-GRPTS-UFIPR-AL-039/2012 de 28 de septiembre y el 2 de enero de 2013 con la Resolución Sancionatoria de Contrabando Contravencional que declaró probada la Comisión de Contrabando Contravencional y en base a los arts. 160 núm. 4 y 181 inc. b) de la Ley 2492, en consideración a la inexistencia de mercancía decomisada, dispuso el pago del 100% del valor de la mercancía que asciende a Bs. 114.455,00, así como la ejecución tributaria y captura del vehículo descrito en el Acta de Intervención AN-GRPTS-UFIPR-AL-039/2012, y la anulación de la DUI C-1936 de 7 de octubre de 2011.

2. Señaló que el Procedimiento de Control Diferido Regular aprobado por Resolución de Directorio RD-01-004-09 de 12 de marzo de 2009 no prevé el procedimiento a seguir sin embargo establece que a la conclusión del mencionado control, deberán remitirse los informes a la Gerencia Nacional de Fiscalización, sobre los resultados encontrados producto de la revisión.

Que este procedimiento consiste en comprobar que los datos declarados en las DUI y documentos adjuntos sean correctos, completos y exactos, en caso de existir otros aspectos que no puedan ser evidenciados durante esas fases, podrán ser objeto de fiscalización posterior, para dilucidar por la vía que corresponda, las observaciones planteadas.

Refiere que los indicios de la comisión del ilícito de contrabando por inexistencia del Certificado de IBMETRO, al haberse encontrado vicios más antiguos en cuanto a la incorrecta aplicación del procedimiento en el caso de autos, no corresponde pronunciamiento alguno, por tratarse de aspectos de fondo, que deban ser previamente subsanados por la Aduana, en reguardo del debido proceso y derecho a la defensa e indicó que la Administración Aduanera, al dar inicio a un proceso sancionatorio, emitiendo Acta de Intervención Contravencional, sin observar las formalidades establecidas en el procedimiento de fiscalización aduanera posterior, incurrió en vulneración del debido proceso y del derecho al defensa del sujeto pasivo.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por la Gerencia Regional Potosí de la AN, manteniendo firme y subsistente la resolución jerárquica.

III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

Wilge Emilio Velasco Espindola, con memorial que cursa de fs. 197 a 201, se apersonó al proceso en calidad de tercero interesado y haciendo un recuento de lo antecedentes administrativos, con relación a la demanda contencioso administrativa presentada por la Administración Aduanera señaló que la misma carece de fundamento, puesto que no precisa en que consiste la vulneración o ilegalidad del acto y simplemente se limita a transcribir antecedentes de la resolución sancionatoria, anulada también por la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria.

Que sin detrimento de lo señalado precedentemente, agregó que se aplicó la Fiscalización de Control Diferido un año después de haber salido de la Aduana y se emitió Acta de Intervención solo contra su persona, misma que fue notificada en Secretaría, pretendiendo dar cumplimiento al art. 90 del CTB, provocándole indefensión absoluta, puesto que desconocía que estaba siendo sometido a control diferido a partir del mes de mayo de 2012, que es la fecha de la instrucción del control diferido, pues de haber tenido conocimiento que la importación de su hormigonero realizada un año antes de estos hechos, (DUI 1936 de 90710-2011) estaba siendo controlada por la Aduana se hubiese constituido en dependencias de la Aduana para conocer los resultados de esta situación; pero que sin embargo, no se puso en su conocimiento el Acta de Intervención, contraviniendo la primera parte del art. 115.II y art. 117 de la Constitución Política del Estado, al provocarle indefensión, además de haberse violado el principio de legalidad, al haberse establecidos sanciones en base a penas administrativas que no encuentran previstas en la ley.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta y se mantenga firme y subsistente la resolución jerárquica.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA.

En el caso de autos, la Administración Aduanera controvierte la decisión de anular lo obrados, con reposición de obrados hasta el Acta de Intervención AN-GRPTS-UFIPR-AL-039/2012 de 28 de septiembre, ordenando a la Administración Aduanera concluir el procedimiento de control diferido, elevar informe y coordinar el inicio de una fiscalización mediante la orden correspondiente. Al efecto señala, que el art. 48 del DS Nº 27310 señala que la Aduana Nacional ejercerá las facultades de control establecidas en los arts. 21 y 100 del CTB, en las fases de control anterior, control durante el despacho (aforo) u otra operación aduanera y control diferido, la verificación de calidad, origen, u otros aspectos que no puedan ser evidenciados durante esas fases, podrán ser objeto de fiscalización posterior; es decir, que todo aquello que no haya podido ser determinado puede ser sujeto a una fiscalización según corresponda, concluyendo que el término faculta a la Administración Aduanera a realizar una fiscalización posterior, más no la obliga o establece como requisito sine quanon para validar las conclusiones del procedimiento del control posterior y los consiguientes actuados, por lo que la Resolución de la AGIT no interpreta correctamente la normativa conforme establece el art. 8 del CTB.

Adujo también que la AGIT realizó una interpretación incorrecta al pretender que se determine en una Fiscalización Posterior, un hecho ya demostrado en el Control Diferido Regular, lo que le causó perjuicio por haberse anulado obrados sin justificativo o normativa específica que determine que debe realizarse un procedimiento de Fiscalización Posterior y, que por su parte, la autoridad demandada indicó que la Administración Aduanera al dar inicio a un proceso sancionatorio emitiendo el Acta de Intervención Contravencional AN-GRPTS-UFIPR-AL-039/2012 de 28 de septiembre, no observó las formalidades establecidas en el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, vulnerando los derechos al debido proceso y a la defensa del sujeto pasivo, provocando la nulidad de las actuaciones subsecuentes.

V. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efectos de resolver y, en el marco de la controversia planteada, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Con relación a vehículo que motiva la litis, se emitió al Comunicación Interna AN-GRPGR-UFIPR-CI-041/2012 de 24 de mayo cursante a fs. 35 de antecedentes, que solicita instrucción de control diferido regular a vehículos usados importados por personas naturales y empresas unipersonales tramitadas en la Administración de Aduana Frontera Avaroa, en la gestión 2011.

2. El 25 de mayo de 2012, la Administración Aduanera mediante nota AN-GRPGR-UFIPR-C-003/2012 dirigida a la ADA SAA SRL, en aplicación del art. 100 de la Ley 2492 y Resolución de Directorio RD 01-00409 que aprobó el Control Diferido, solicitó a la ADA SAA SRL la remisión de 77 DUI, tramitadas ante la Administración de Aduana Frontera Avaroa, detalladas en anexo adjunto, con su documentación de respaldo; posteriormente, mediante nota de 31 de mayo de 2012 la Agencia Despachante de Aduana SAA S.R.L., remite a la Jefatura de la Unidad de Fiscalización a.i. de la Gerencia Regional Potosí de la Aduana Nacional de Bolivia, las declaraciones únicas de importación descritas en el Formulario 206 de Presentación de Documentos para Control Diferido Regular, y demás documentos de respaldo, en originales debidamente foliados.