SE/0105/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 105/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 763/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Prefectura del Departamento de Santa Cruz contra el Presente Constitucional de la República de Bolivia.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

SEGUNDA MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 19 a 27, en la que el representante legal de la Prefectura del Departamento de Santa Cruz impugna el Decreto Supremo 29711 dictado el 19 de septiembre de 2008, por el Presidente interino del Estado Plurinacional de Bolivia y su Gabinete Ministerial, la contestación de fs. 76 a 84 (en facsímil) y de fs. 88 a 92 (en original), réplica de fs. 113 a 117 vta., los antecedentes procesales; y,

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

La entidad demandante señaló que la atribución del Poder Ejecutivo a la cabeza del Presidente de la República, de expedir decretos sin definir privativamente derechos, alterar los definidos por ley ni contrariar sus disposiciones, se desvirtúa cuando competencialmente el Órgano Ejecutivo invade funciones del Órgano Legislativo al modificar los derechos subjetivos y facultades contenidas en el texto constitucional y demás leyes nacionales o en su defecto, al crear procedimientos paralelos o superpuestos a los jurisdiccionales previstos en una ley de la República.

Añadió que las normas legales infringidas por la reglamentación demandada son:

a) Estatuto del Funcionario Público. Ley 2027, según la cual, los funcionarios electos como son los Prefectos, designados y de libre nombramiento no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa; sin embargo, gozan de los derechos reconocidos en el art. 7-I de dicha norma legal.

b) Ley de Procedimiento Administrativo. Ley 2341, que en su art. 5, señala que la competencia atribuida a un órgano es irrenunciable, inexcusable y de ejercicio obligatorio y solo puede ser delegada sustituida o avocada conforme a lo previsto en dicha ley. Igualmente, el art. 8, que sobre la sustitución señala que los titulares de los órganos administrativos podrán ser sustituidos temporalmente en el ejercicio de sus funciones en caso de vacancia, ausencia u otros motivos y que el sustituto será designado conforme a reglamentación especial para cada sistema de organización administrativa, sustitución que no implica alteración de la competencia y que cesará tan pronto cese la causa que la hubiera motivado. Aclaró que el DS 27113 de 21 de julio de 2003, desarrolla la sustitución, que tiene correspondencia en la figura del interinato y dispone reglas de prelación para determinar el servidor público que debe sustituir al funcionario ausente o impedido.

Agregó que ante la imprevisión legal del servidor público que deberá sustituir a la máxima autoridad departamental, debe acudirse a las previsiones del DS 26767, cuyos arts. 3 y 7, establecen inequívocamente que el servidor público inmediato en la estructura orgánica prefectural es el Secretario General y que también a él, le corresponde la función específica de reemplazo; es decir, sustitución en caso de ausencia o impedimento temporal o definitivo, último caso en el que la suplencia se da por el lapso que conlleve la designación de otro funcionario que ocupe el cargo vacante o acéfalo del servidor titular, resaltando que la facultad de designación corresponde al Presidente, bajo las condiciones legalmente interpretadas y moduladas jurisprudencialmente.

c) La Ley 3090, interpretativa del art. 109 de la Constitución Política del Estado, guarda íntima relación con la anterior y de hecho la complementa, y su Artículo Único es concordante con el art. 4 de la Ley 1654 de 28 de julio de 1995, que dispone que es el Presidente quien designa al Prefecto de cada Departamento. Precisó que la Sentencia Constitucional 0075/2005, analizó el precepto constitucional que faculta al Presidente a designar Prefectos señalando que se designará al candidato que hubiese obtenido mayoría de votos válidos. En esa misma línea, la Sentencia 0064/2006 de 17 de julio.

Agregó que de ahí resulta que la norma demandada no solo es ilegal, sino que además es contraria a la seguridad jurídica consagrada por el art. 7-a) de la CPE, porque de los preceptos legales citados, se concluye que la autoridad departamental goza del derecho al respeto de su dignidad personal en la función y en los casos en los que solicite permiso para ausentarse eventualmente, el servidor público llamado a suplirlo es el Secretario General, por ser el funcionario inmediato inferior dentro de la organización interna de la Prefectura del Departamento. Empero, si por cualquier razón, no retorna antes del plazo máximo de noventa días legalmente fijado para el interinato, deberá permanecer en suplencia hasta que el Presidente de la República, designe al nuevo Prefecto elegido democráticamente.

En cambio el DS 29711, haciendo caso omiso de todos esos preceptos, y lo que es peor, de la voluntad popular expresada en las urnas, mediante dicha norma reglamentaria pretende fisurar el orden democrático instituido para la elección de prefectos, borrando de un plumazo la decisión del soberano al nombrar a dedo a la autoridad departamental suplente, lo que conlleva un franco retroceso normativo y prácticamente torna inútil el proceso electoral realizado, pues el Poder Constituído (Gobierno) no podría ni debería jamás rebasar o superar al Poder Constituyente (el pueblo), quien en suma, se expresa en el mandato exteriorizado en el voto o sufragio, pues conforme a la jurisprudencia revisada, al Ejecutivo únicamente le compete el mero formalismo de emitir el correspondiente decreto presidencial que designa al candidato departamental electo.

d) Ley 1178 de Administración y Control Gubernamental de 20 de julio de 1990. Señaló también, que el decreto demandado no guarda concordancia con otras disposiciones legales, además de las antes expuestas, pues justifica el nombramiento discrecional de un nuevo prefecto, en el hipotético caso de que deba ausentarse por un periodo que exceda al del interinato para asumir defensa en juicio o encontrarse suspendido en sus funciones por detención preventiva. En el caso de la suspensión de funciones, cabe indicada que en sede administrativa, solo podría ocurrir dicho supuesto en el caso de haberse realizado primero un proceso disciplinario interno que determine responsabilidad ejecutiva o que esta hubiese sido determinada por el Contralor General de la República. Citó los arts. 28 y 42 de la Ley 1178.

e) Código Penal. Ley 1768 de 11 de marzo de 1997. Citando los arts. 13 y 34, señaló que independientemente del resultado del proceso disciplinario interno o control posterior del organismo contralor, el DS 29711 simulada y arteramente impone al Prefecto una antelada pena de inhabilitación especial, como es la pérdida de su mandato, pues el Presidente de la República, designa directamente a otro servidor público, sin llevar a cabo un proceso electoral que permita al pueblo participar.

f) Código de Procedimiento Penal, que fue transgredido por la norma impugnada, en sus arts. 1, 5, 6, 7 y 393, porque el privilegio constitucional al que hace referencia el procedimiento penal, guarda relación con algunas atribuciones conferidas por la Ley Fundamental al máximo tribunal, y que en el caso concreto, se encuentran previstas en el num. 5 del art. 118, que les permite fallar en los juicios de responsabilidad contra los Prefectos de Departamento, haciéndose evidente que el decreto supremo tachado de ilegal también contradice las previsiones de la norma adjetiva penal, pues implícitamente otorga a la autoridad departamental un status jurídico inferior al de un imputado, pues sin la sustanciación de un previo proceso penal que lo sentencia culpable y condene como tal, le impone la automática pérdida de su mandato al no ser posible que retorne a su cargo y ejercicio de funciones, dentro del término fijado para el interinato, lo que representa una anticipada pena de inhabilitación especial.

g) Ley 2445 de 13 de marzo de 2003, normativa que regula los juicios de responsabilidad seguidos contra algunas autoridades públicas, cuyo art. 3 determina el procedimiento para su sustanciación, de manera que para que un Prefecto quede inhabilitado definitivamente del ejercicio de sus funciones, debe seguirse un juicio de responsabilidades.

Transcribiendo el contenido del Decreto Supremo 29711, señaló que sus disposiciones, especialmente la segunda, se oponen a todos los preceptos legales examinados con anterioridad y a los principios jurídicos de sometimiento pleno a la ley y jerarquía normativa, puesto que una norma reglamentaria dictada por el Ejecutivo no puede contrariar o alterar derechos subjetivos contenidos en una norma de rango superior (ley), menos aún establecer procedimientos que se sobrepongan a los legalmente previstos con el ánimo de burlarlos o eludirlos, por corresponder dicha potestad en exclusiva al Órgano Legislativo.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando que efectuado el control de legalidad, se declare ilegal al Decreto Supremo 29711.

II. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Citado el señor Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, se apersonó al proceso a través de representante legal, quien respondió negativamente a la demanda señalando que la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para conocer la presente acción porque no existe identidad fáctica con la jurisprudencia constitucional señalada en la demanda, puesto que en la fundamentación de la misma, se hizo referencia a la vulneración del art. 7-a) de la Constitución Política del Estado, lo que implica la aplicación de los procedimientos constitucionales regulados en la Ley 1836 del Tribunal Constitucional.

Añadió que no se agotó la vía administrativa porque conforme al art. 69 de la Ley de Procedimiento Administrativo, deben agotarse los recursos de impugnación y aunque es evidente que el Presidente del Estado carece de superior jerárquico, también es cierto que existe el recurso de revocatoria.

También apuntó que no existe legitimación procesal en el demandante ni en el demandado porque la legitimación activa es una condición que solo adquiere el titular que hubiera recurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo que hubiere generado oposición entre el interés público y el privado ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado. Tampoco ha expuesto en forma suscinta el o los derechos lesionados en vulneración al inc. 7) del art. 327 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el art. 779 del mismo cuerpo legal.

Con ese preámbulo afirmó la inexistencia de vulneración de disposiciones legales, porque conforme establece el art. 1 del DS 29711 de 19 de septiembre de 2008, el objeto del mismo es modificar el DS 28666 de 5 de abril de 2006. El art. 2 del DS 29711 de 19 de septiembre de 2008, establece que se modifica el art. 19 del DS 28666 de 5 de abril de 2006.

Continuó indicando que como se puede evidenciar, el art. 19 (Ausencia) del DS 28666 de 5 de abril de 2006, establece aspectos inherentes a la ausencia temporal y definitiva del Prefecto y el DS 29711, modifica esos aspectos, por lo que la supuesta vulneración al Estatuto del Funcionario Público, Ley de Procedimiento Administrativo, Ley de Administración y Control Gubernamentales, Código Penal, Código de Procedimiento Penal y Ley 2445 de 13 de marzo de 2003, se hubiera operado con la emisión del DS 28666 de 5 de abril de 2006 y contra esa norma debió presentarse la demanda a los seis meses de su publicación.

Respecto a la supuesta infracción de las normas señaladas en la demanda, señaló:

a) Estatuto del Funcionario Público: No se explicó de qué manera suscinta dicho extremo, porque simplemente se realizó una consideración al contenido del art. 7, por tanto, no se evidencia infracción alguna.

b) Ley de Procedimiento Administrativo: De la lectura del parágrafo IV del art. 6 del Reglamento a la indicada ley, se establece claramente que el sustituto en caso de licencia, vacación, enfermedad, impedimento o ausencia temporal por noventa días o menos, será el servidor público que establezca una disposición legal y a falta de esta, el funcionario público designado de acuerdo a la jerarquía administrativa o por el correspondiente órgano de tuición si en este último caso se trata de la suplencia de la máxima autoridad de una entidad descentralizada. Apuntó que el DS 29711 no infringe en lo absoluto esa norma y más bien se adecua a ella, ya que establece la designación del Prefecto por ausencia temporal o definitiva.

c) Ley 3090 de 6 de julio de 2005, tampoco existe infracción ya que el mismo DS impugnado, en el parágrafo II del art. 19, establece que en caso de ausencia definitiva del Prefecto por fallecimiento, renuncia aceptada por el Presidente, por impedimento permanente, por haber sido condenado por la comisión de delitos o por impedimento legal por más de noventa días, el Presidente de la República designará un nuevo Prefecto de conformidad con la Ley 3090 a fin de concluir el periodo para el cual fue elegido el antecesor.

d) Ley 1178. Hizo notar que el demandante solo se abocó a realizar afirmaciones totalmente subjetivas, respecto a que el DS demandado no guarda concordancia con otras disposiciones legales sin explicar de qué manera, más adelante menciona los arts. 28 y 42 de la Ley 1178, sin fundamentar la infracción que pudiera existir.

e) Código Penal, punto en el que no existe infracción alguna ya que el DS 29711 en apego estricto a la Ley 3090, llena un vacío en la referida norma que interpreta el art. 109 de la CPE de 1967. Lo que se hizo es cumplir con la prohibición de ampliar la designación de prefecto interino por más de noventa días y efectivizar el cumplimiento de la Ley 3090, coincidentes con la vigencia del periodo que deben cumplir dichas autoridades y las elecciones que deben coincidir con las municipales; es decir, que el DS 29711 posibilita el cumplimiento de la Ley 3090 sin vulnerar en absoluto, los arts. 13, 34 y 70 del Código Penal, por el contrario, al preservar la conclusión del periodo por el cual fue elegido su antecesor; es decir, el Prefecto ausente definitivamente por impedimento legal de más de noventa días y otros, se está respetando el tiempo de mandato por el que fue elegido. Dicho aspecto ya fue establecido en el art. 19 del DS 28666 de 5 de abril de 2006, contra el que debió interponerse la presente acción.

f) Código de Procedimiento Penal. La demandante menciona los arts. 1, 5, 6, 7 y 393 sin mencionar la infracción, vulneración o contradicción. También pretender confundir al Tribunal, realizando apreciaciones subjetivas, sin fundamento alguno, pretendiendo que se confunda la finalidad del DS que consiste en garantizar la continuidad de las actividades administrativas de la Prefectura con una sanción penal, cuya competencia es de atribución plena de la autoridad jurisdiccional.

g) Ley 2445. El DS impugnado desde ningún punto de vista se opone a la Ley 2445 que establece la sustanciación y resolución de los juicios de responsabilidad contra el Presidente de la República, Vicepresidente, Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Desde otro ángulo totalmente distinto, el DS llena un vacío legal en procura del bien público.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare improbada la demanda.

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

En cuanto a la competencia de esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se toma como referente el Auto Supremo 122/2010 de 29 de abril, por el que la entonces Corte Suprema de Justicia, se declaró competente para conocer la presente causa cuando señaló: “… a).- Con referencia al Control de Constitucionalidad, cuya atribución compete exclusivamente al Tribunal Constitucional en sujeción a la Ley Nº 1836,debe decirse que tiene lugar cuando la contradicción acusada del acto administrativo, se refiera de manera directa a una o más disposiciones de la Constitución; a este efecto, corresponde aclarar que dada su naturaleza jurídica, este control se ejerce mediante el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, que tiene por objeto verificar la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada con las normas previstas por la Constitución, con la finalidad de realizar un saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado. …”… Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante la SC Nº 051/2004 de 1º de junio, ha establecido que la "vía de control de constitucionalidad sólo se activa en aquellos supuestos en los que la disposición legal impugnada, infringe de manera directa las normas de la Ley Fundamental del Estado, de contrario no se activa el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad cuando una norma reglamentaria (Decreto Supremo o Resolución normativa) contradiga o infrinja a una norma legal superior que no sea la Constitución", pues esa situación jurídica corresponde al ámbito de control de legalidad, por lo mismo se activa la vía del proceso contencioso administrativo; así dispone el artículo 6 de la Ley 1979 de 24 de mayo de 1999, de manera expresa lo siguiente: "Se aplicarán los procesos contenciosos administrativos por las autoridades judiciales competentes, cuando se impugnen decretos y resoluciones que se consideren ilegales por su oposición a una norma superior, salvo que la contradicción acusada se refiera de manera directa a una o más disposiciones de la Constitución Política del Estado, en cuyo caso se aplicarán los procedimientos constitucionales regulados en la Ley 1836 del Tribunal Constitucional…”.

En consecuencia y en cumplimiento del mandato del art. 8 de la Ley 212 y 6 de la Ley 620, corresponde resolver en el fondo la pretensión deducida por la Prefectura del Departamento de Santa Cruz solicitando se declare la ilegalidad del Decreto Supremo 29711 de 19 de septiembre de 2008. Así también, en coherencia con el precedente sentado en la Sentencia 092/2015 de 24 de marzo.