SE/0105/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 105/2017

EXPEDIENTE : 106/2015

DEMANDANTE : YPFB Andina Sociedad Anónima

DEMANDADO(A) : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : R.M.RJ-Nº20/2015 de 21 de enero

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Fidel Marcos Tordoya Rivas

LUGAR Y FECHA : Sucre, 20 de abril de 2017

________________________________________

VISTOS:

La demanda contenciosa administrativa de fs. 224 a 235 y vta., impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 20/2015 de 21 de enero (fs. 91 a 105), el memorial de contestación de fs. 296 a 303 y vta., la réplica de fs. 334 a 339, la dúplica de fs. 373 a 376, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, Santiago Humberto Joaquín Moscoso Blacud y Rodrigo Murillo Sasamoto, en virtud al Testimonio Nº 491/2015 de 15 de abril, otorgado en la Notaría de Fe Pública de Primera Clase Nº 50 del Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Claudia Heredia de Suárez (fs. 1 a 13), se apersonaron en representación legal de YPFB Andina S.A. por memorial de fs. 224 a 235 y vta., manifestando que al amparo de lo previsto en los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620, 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y 94 del Decreto Supremo (DS) Nº 27172, interpone demanda contenciosa administrativa en contra de la Resolución Ministerial R.J. Nº 20/2015 de 21 de enero.

1.- Manifestaron que la Superintendencia de Hidrocarburos, actual Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH), el 21 de junio de 2002, mediante la Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, otorgó en favor de la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A., actualmente YPFB Andina, una Concesión Administrativa para la operación de un ducto menor por 40 años, en base a la información relativa a los aspectos económicos y financieros del expediente de concesión.

2.- Que, el 13 de marzo de 2014, YPFB Andina fue notificada con la Resolución Administrativa ANH Nº 0312/2014, la cual aprobó sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia, el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2007 correspondiente a la concesión Ducto de 12, sin embargo dicho acto aprobó el presupuesto desconociendo entre otros aspectos la Resolución Administrativa SSDH Nº 0274/2002, afectando y lesionando los intereses y derechos subjetivos de la sociedad, por lo que el 26 de marzo de 2014, se presentó Recurso de Revocatoria en contra de la mencionada resolución, solicitando su revocación.

3.- Que el 11 de abril de 2014, YPFB Andina fue notificada con la admisión del recurso de revocatoria, emitiéndose y siendo notificada el 12 de septiembre de 2014, la Resolución Administrativa ANH Nº 2429/2014, misma que resolvió confirmar la Resolución Administrativa Nº 312/2014, circunstancia que originó que YPFB Andina interponga recurso jerárquico.

4.- Que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, el 23 de enero de 2015, notificó a YPFB Andina con la Resolución Ministerial R.J. Nº 020/2015, la cual rechazó el recurso jerárquico, confirmando las Resoluciones Administrativas 2429/2014 y 0312/2014.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

I.2.1.- Señalaron que el Ministerio demandado le provocó indefensión y vulneró el debido proceso, quebrantando el principio de congruencia, toda vez que la resolución impugnada carece de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en el recurso jerárquico, observándose que no se dio respuesta sobre los aspectos de fondo denunciados como incorrectos, los cuales son: Respecto a los Costos de Operación Base; a) Ingeniería; b) Cargos Empresas Afiliadas; c) Depreciación; d) Impuesto a las Transacciones; y e) Pago de Tasa SIRESE; siendo estos aspectos puntuales, por lo que se vulneró el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como los principios de legalidad y verdad material.

Refirieron que la resolución de una impugnación, debe tener la debida y suficiente fundamentación de los antecedentes, respaldo de normas jurídicas sustantivas y adjetivas, absolver todos los reclamos, de modo que permita una impugnación sobre la decisión asumida, ya que de no hacerlo vulneraría el derecho al debido proceso consagrado en los arts. 115 y 119 de la CPE, así como en la Sentencia Constitucional (SC) Nº 2023/2010-R de 9 de noviembre, 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/201-R y 0405/2012-R, presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos a momento de la emisión de la Resolución Ministerial Nº 020 e inclusive de la Resolución Administrativa Nº 2429, acto administrativo que confirmó de manera errada la RA Nº 0312, desconociendo no sólo la aplicación de la norma sustantiva al no realizar una debida motivación, sino también la propia norma adjetiva procedimental, al confirmar sin pronunciarse respecto al Recurso de Revocatoria, en desconocimiento de lo establecido por el art. 89.II del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial, quebrantando asimismo el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), por lo que se evidencia en el presente caso que el Ministerio demandado solo realizó un comentario sobre la impugnación realizada a través del recurso jerárquico, sin exponer de manera fundamentada los motivos que sustentaron su decisión, así como tampoco realizó una adecuada valoración de la prueba.

Continuó indicando que la resolución impugnada es lesiva y perjudicial a YPFB Andina, por los siguientes motivos:

I.2.2.- Ingeniería

Refirieron que no se puede demostrar la ejecución efectiva del gasto, puesto que el importe establecido en el presupuesto ejecutado del Ducto de 12, es el resultado de una distribución del gasto total ejecutado en el ítem de mantenimiento (cuenta de ingeniería), entre las concesiones de la Planta de Compresión y Ducto de 12, en consideración a que el mantenimiento es realizado para ambas concesiones, bajo el alcance del contrato suscrito con la empresa HANOVER, por lo que el criterio de distribución del gasto fue propuesto por YPFB Andina y puesto a consideración de la ANH, en virtud a que YPFB forma parte de las empresas del Grupo B, definidas en la Resolución Administrativa SSDH Nº 1088/2004 de 5 de noviembre, la cual aprueba la metodología de Asignación de Costos.

Señalaron que YPFB Andina, asignó en forma mensual $us.1.000 para el mantenimiento y operación del Ducto de 12, es decir $us.12.000 al año, gasto que fue aceptado y aprobado en las Resoluciones Administrativas Nros. 307/2014, 308/2014 y 309/2014 emitidas por la ANH para la aprobación de los presupuestos ejecutados de las gestiones 2002 a 2004 bajo el argumento de que dicho criterio es razonable, por lo que al ser rechazado denota incoherencia en el análisis del ente regulador.

I.2.3.- Cargo Empresas Afiliadas

Manifestaron que los criterios de distribución, fueron analizados por la ANH en las Resoluciones Administrativas Nros. 307/2014, 308/2014 y 309/2014, donde se aprobaron los cargos a Empresas Afiliadas en las gestiones 2002 a 2004, indicando que los gastos son necesarios para el funcionamiento de la concesión, ya que incluyen los salarios del personal técnico y administrativo, empero extrañamente se rechazó el cargo desconociendo que el criterio aplicado sería el mismo, por lo que si el ente regulador considera que el importe sugerido por YPFB Andina, no es razonable, debió establecer otro criterio de distribución, toda vez que un ducto no puede omitir un costo asociado a su administración.

I.2.4.- Depreciación

Expresaron que la Resolución Administrativa SSDH Nº 274/2002, que otorgó la Concesión Administrativa a la antes denominada Empresa Petrolera Andina S.A. para la operación del Ducto de 12, estableció en su pate resolutiva: “TERCERA: La información relativa a los aspectos económicos y financieros, como ser los montos de la inversión, costos y otros aspectos financieros, cursan en el expediente de la concesión”, expediente en el cual se incluye la información documental relativa a los aspectos económicos y financieros que respaldan el cálculo de la tarifa de transporte vigente, los cuales no fueron debidamente valorados por ninguna de las instancias a las que se acudió en la vía administrativa, documentación que incluye el flujo de caja o modelo tarifario de 20 años, cuya primera parte detalla volúmenes y otros datos, las variables y criterios que se utilizan en el flujo de caja para el cálculo de la tarifa vigente del Ducto de 12, entre los cuales se encuentran los citados años de depreciación que deben ser aplicados a las inversiones y que corresponden a una tasa de depreciación de 4%, bajo la metodología de línea recta, aspectos que fueron aprobados a través de la Resolución Administrativa SSDH Nº 274/2002 y que no pueden ser modificados y menos desconocidos, toda vez que para la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2007 del ducto de 12, se toma como referencia comparativa el presupuesto programado 2007.

Agregaron que no corresponde utilizar un periodo de depreciación de 35 años, conforme señala el ministerio demandado, refiriéndose solo a una parte del primer párrafo del art. 83 del Decreto Supremo (DS) Nº 26116, y desconociendo la segunda parte del mismo, precepto por el cual la Empresa Petrolera Andina S.A., propuso un periodo de depreciación de 25 años como parte de su flujo de caja presentado para obtener la concesión, dando lugar a que la Superintendencia de Hidrocarburos, actualmente Agencia Nacional de Hidrocarburos, analice y revise el flujo de caja y los criterios sugeridos por el concesionario conforme establece el procedimiento para otorgación de concesiones que forma parte del DS Nº 26116, otorgando la concesión y aprobando la tarifa de transporte vigente mediante Resolución Administrativa SSDH Nº 274/2002, incluida la información relativa a los aspectos económicos y financieros que cursan en el expediente de concesión que es parte de dicho acto administrativo.

Refirieron que para el cálculo de la tarifa de transporte de hidrocarburos por ductos, se utiliza la tasa de depreciación regulatoria solo para fines de obtener la base tarifaria neta y también se utiliza la tasa de depreciación tributaria a fin de calcular la base del IUE, determinaciones contenidas en el art. 83 del DS Nº 26116, siendo necesario considerar también lo establecido por el art. 44 del mismo Decreto Supremo, por lo que debe entenderse que para fines de seguimiento y cálculo de las tarifas basadas en la estructura de flujo de caja o modelo tarifario, el concesionario presentará información anualizada de su presupuesto de inversiones y de operaciones para su revisión y aprobación por parte de la Superintendencia, así para la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2007 del Ducto de 12, el regulador debe tomar como referencia comparativa el presupuesto programado 2007 que forma parte del flujo de caja inicial presentado por YPFB Andina, para la solicitud de concesión del Ducto de 12, a fin de evaluar el desempeño económico real del concesionario en la gestión 2007.

Realizando un cuadro de estructura tarifaria, señaló que los datos contenidos en el mismo, corresponden a las variables que interactúan en el flujo de caja de 20 años, resultando en la tarifa de transporte de 0.0002 $us/MPC vigente, aprobada por el regulador, por lo que el pretender aplicar un periodo de depreciación de 35 años como manifiesta la ANH, resultaría un criterio sin lógica y sin fundamento, e implicaría la modificación de la tarifa de transporte que solo puede ser realizada bajo un proceso de revisión tarifaria normado por el art. 46 del DS Nº 26116.

I.2.5.- Impuesto a las Transacciones

Señalaron que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no valoró la documentación presentada consistente en el detalle de facturas emitidas en la gestión 2007, fotocopia del libro de ventas IVA y declaración jurada del IVA e IT de los periodos de agosto 2007 a enero de 2008, ni emitió un criterio fundamentado al respecto, desconociendo el principio de verdad material, sin considerar la existencia de elementos y argumentos suficientes que respaldan la posición de YPFB Andina, por lo que debe considerarse que el importe aprobado por la ANH por concepto de IT para la gestión 2007 es de $us.236, siendo necesario indicar que de acuerdo a la Resolución Administrativa de Absolución de Consulta Nº 011/2001 emitida por la Administración Tributaria, las obligaciones tributarias de las concesiones forman parte de una misma empresa, en consecuencia el concesionario no puede auto facturarse y por lo tanto no se generó la base imponible necesaria para el pago del IT en las gestiones 2002 a mayo 2007, siendo a partir de este último mes que YPFB Andina empezó a declarar el IT, periodo en el cual entraron en vigencia los Contratos de Operación resultantes del Decreto de Nacionalización Nº 28701.

I.2.6.- Pago Tasa y SERESE

Indicaron que YPFB Andina en estricta aplicación de la Ley, realizó el cálculo de la Tasa SIRESE, aplicando correctamente en base a los ingresos brutos aprobados por la propia ANH, tal cual como lo define el art. 26 de la Ley de Hidrocarburos, razón por la cual con base en los importes de ingreso aprobados por la ANH en la Resolución Administrativa Nº 0312/2014 que alcanzan a 38.459,76 MMPC, corresponde aprobar el importe de $us.77, tal como determina la referida resolución.

Finalmente indicó que bajo dichas circunstancias de orden legal y técnico, en mérito a la documentación presentada oportunamente y citada a lo largo del proceso administrativo, corresponde que se realice una revisión detallada y razonable preservando las determinaciones regulatorias y los derechos del concesionario que se encuentran en la Ley Nº 3058, el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos correspondiente al periodo de análisis, así como en la Resolución Administrativa SSDH Nº 1088/2004 de 5 de noviembre, referente a la Metodología de Asignación de Costos, aspectos técnicos y legales que permiten al concesionario recuperar sus costos e inversiones, aspecto que inexplicablemente se pretende desconocer, concretamente los gastos referentes a costos de operación base relacionados a la Ingeniería y a los Cargos Empresas Afiliadas, cuando los mismos ya fueron aprobados por el ente regulador en las gestiones 2002, 2003 y 2004, siendo que el criterio de distribución del gasto aplicado por YPFB Andina en la gestión 2007, es el mismo.

I.2.7.- Petitorio.

Concluyeron solicitando que se declare probada la demanda, disponiendo la nulidad de la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 020/2015 de 21 de enero de 2015, hasta el vicio más antiguo, y que en aplicación del art. 91.b) de la Ley Nº 27172 se emita un nuevo acto administrativo conforme los parámetros técnicos y legales referidos.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que, se admitió la demanda contencioso administrativa en la vía ordinaria de puro derecho, corriéndose en traslado al Ministerio de Hidrocarburos y Energía para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia, ordenando asimismo que remita los antecedentes que dieron lugar a la emisión de la resolución impugnada. Por otra parte, a efecto de la citación y emplazamiento de la autoridad demandada, se ordenó que la misma deberá ser citada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Se dispuso asimismo, que se cite a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en su condición de tercero interesado a efecto que se apersone al proceso a asumir defensa, si así lo considera conveniente.

Presentado el memorial de contestación a la demanda de fs. 296 a 304, se tuvo apersonado a Luís Alberto Sánchez Fernández en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en virtud al Decreto Presidencial Nº 2249 de 23 de enero de 2015 (fs. 293 a 295) y teniéndose por respondida la demanda, se corrió traslado a la empresa demandante para la réplica.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, el Ministerio Hidrocarburos y Energía luego de realizar un relato de los antecedentes acontecidos en sede administrativa, negó la demanda en todas sus partes, indicando los siguientes argumentos:

II.1.- Que respecto a la falta de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en el recurso jerárquico, y que no se habría dado respuesta a aspectos de fondo denunciados, vulnerando la garantía del debido proceso y quebrantando los principios de legalidad y verdad material, manifestó que la resolución impugnada tiene una amplia exposición de los agravios que en su momento fueron planteados por YPFB Andina, y que en los casos que a confesión propia de la parte demandante no se adjuntó documentación que respalde el gasto y menos aún exposición alguna respecto a la racionalidad y prudencia del mismo, la determinación acertada fue rechazar el mismo, sin que exista necesidad de ahondar en mayor fundamentación.

Indicó que la empresa demandante, únicamente plantea como agravio la falta de motivación, pero no explica someramente qué aspectos habría omitido pronunciar el Ministerio, puesto que el hecho de haber rechazado su petitorio no significa que exista ausencia de motivación.

II.2.- Ingeniería

Señaló que durante el transcurso del proceso en vía administrativa, tanto el regulador como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, sostuvieron que no se ha reconocido el costo para el mantenimiento de forma mensual, puesto que YPFB Andina no contaba con un Proyecto de Mantenimiento para el Ducto de 12 que permita realizar un mantenimiento debidamente planificado, así como principalmente porque no se pudo verificar registros o informes de actividades de mantenimiento realizadas en el Ducto de 12, no existiendo documentación que permita avalar si las actividades de mantenimiento se encontraban acorde a las necesidades de concesión.

Manifestó que en la presente demanda tampoco se demuestra la existencia de documentación que respalde el gasto demandado, misma que contiene afirmaciones falsas con el objetivo de inducir a error en la apreciación de los hechos, correspondiendo aclarar que no se está discutiendo el criterio de distribución o que la empresa haya asignado en su contabilidad $us1.000 de forma mensual para el mantenimiento y operación del Ducto de 12, sino que YPFB Andina no demostró “el gasto”, es decir que no presentó facturas, contratos u otra prueba que lleve al regulador a evidenciar el gasto efectivo de lo asignado, siendo irrelevante que pertenezca al grupo B o el tipo de contrato que tenga con la empresa terciaria HANOVER, argumentos vanos con los que se intenta desvirtuar el rumbo de la discusión.

II.3.- Cargo a Empresas Afiliadas

Refirió que en este reclamo, la empresa demandante se limita a replicar los argumentos que fueron formulados a tiempo de la presentación del recurso jerárquico, sin agregar agravio alguno que haya generado la resolución ministerial impugnada, siendo necesario indicar que no se desconoce la existencia del Contrato de Administración del Ducto de 12 y las Adendas existentes suscritas por YPFB Andina y la empresa REPSOL YPF S.A., documento por el cual se demuestra únicamente la existencia de relación contractual con la citada empresa, mismo que de ninguna manera prueba la ejecución del monto reclamado por Andina respecto a la cuenta de empresas afiliadas.

Agregó que el criterio para el rechazo de la cuenta reclamada por YPFB Andina, se basó en que la empresa no presentó documentación que respalde adecuadamente los supuestos gastos ejecutados, es decir que la ausencia de documentación numérica, detallada y desagregada de cada uno de los conceptos incluidos el gasto, referido a salarios, sueldos, alquileres de oficinas, papelería, teléfono, fax, etc., impidió al regulador aceptar y aprobar gastos que no han sido detallados menos aún probados, por lo que el argumento de la empresa demandante respecto a la imposibilidad de la presentación del detalle de gastos no resulta suficiente, no siendo permisible que el regulador apruebe un gasto que desconoce.

II.4.- Depreciación

Señaló respecto a esta acusación, que es preciso remitirse a los recursos de revocatoria y jerárquico para demostrar que tal afirmación no es cierta, ya que la pretensión de la empresa demandante no se apoyó en la Disposición Tercera de la Resolución Administrativa SSHH Nº 274/2002, puesto que no cursa en el expediente administrativo y no fue presentada en ninguna instancia, prueba fidedigna que demuestre su pretensión, debiendo considerar que de acuerdo al art. 64.b) del DS Nº 26116, la carga de la prueba corresponde a los concesionarios, quienes deben demostrar que es un gasto racional y prudente, en este caso de un periodo de depreciación de 25 años y una tasa de depreciación del 4%.