SE/0106/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia N° 106

Sucre, 19 de mayo de 2023

Expediente : 111/2022-CA

Demandante : YPFB Andina SA

Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energías

Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : RM RJH N° 014/2022 de 7 de marzo

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por YPFB Andina SA, a través de su apoderado Javier Enrique Pantoja Barrera, impugnando la Resolución Ministerial RM RJH N° 014/2022 de 7 de marzo, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energías.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 420 a 432, interpuesta por YPFB Andina SA, representada por su apoderado Javier Enrique Pantoja Barrera, impugnando la Resolución Ministerial RM RJH N° 014/2022 de 7 de marzo, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energías; el Auto de Admisión de 9 de junio de 2022, de fs. 434; la contestación del Ministerio de Hidrocarburos y Energías de fs. 440 a 451; la réplica de fs. 508 a 522; la dúplica de fs. 526 a 530; el Decreto de autos de 14 de octubre de 2022, de fs. 531; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar.

I. ANTECEDENTES.

Mediante Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0541/2015 de 11 de diciembre de 2015, la ANH resolvió: "ÚNICO.- Aprobar sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia el Presupuesto Ejecutado correspondiente a la Gestión 2002 de la EMPRESA PETROLERA ANDINA S.A. actual YPFB ANDINA S.A., de acuerdo a Anexo

Adjunto que forma parte integrante e indivisible de la presente Resolución Administrativa. (...)"

El 5 de febrero de 2016, YPFB ANDINA S.A., interpuso Recurso de Revocatoria, contra la RA 0541/2015.

Mediante Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ N° 0048/2016 de 2 de junio de 2016, la ANH dispuso: "PRIMERO.- Aceptar parcialmente el recurso de revocatoria interpuesto por YPFB Andina S.A. revocando únicamente lo dispuesto con relación a los Volúmenes, Ingresos, Impuesto a las Transacciones, Tasa SIRESE, Consumo Propio, Estaciones, Gastos y Suministros de Oficina, Asesoría Legal, y Depreciación establecidos y contemplados en el Anexo de la Resolución Administrativa RAR-ANH-ULGR N° 0541/2015 de 11 de diciembre de 2015, de conformidad a lo establecido por el inciso b), parágrafo II del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante D.S. N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, quedando firmes y subsistentes los demás aspectos técnicos y económicos financieros contemplados en el referido anexo de la citada resolución.(...)".

Mediante Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP Nº 0035/2019 de 24 de junio de 2019, la ANH resolvió: “ÚNICO.- Aprobar, como parte del Presupuesto Ejecutado de la Gestión 2002 de la empresa YPFB Andina S.A. aprobado mediante RAR-ANH-ULGR N° 0541/2015 de 11 de diciembre de 2015, sobre la base de los principios de racionalidad y prudencia, los siguientes aspectos: (...)".

Por memorial de 26 de julio de 2019 presentado a la ANH, YPFB ANDINA S.A. interpuso Recurso de Revocatoria contra la RA 0035/2019.

Mediante Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0093/2021 de 28 de septiembre de 2021, la ANH dispuso: "ÚNICO.- De conformidad a lo establecido por el inciso b), parágrafo II del artículo 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante el D.S. N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, Revocar Parcialmente la Resolución Administrativa RAR-ANH-DRP N° 0035/2019 de 24 de junio de 2019, de acuerdo al siguiente detalle: (...)".

Mediante memorial presentado ante la ANH el 28 de octubre de 2021, YPFB ANDINA S.A. interpuso Recurso Jerárquico contra la RAR 0093/2021.

El Ministerio de Hidrocarburos y Energías mediante Resolución Ministerial RJH N° 014/2022 de 7 de marzo de 2022, resolvió: "ARTÍCULO PRIMERO.- ACEPTAR, el Recurso Jerárquico interpuesto por YPFB ANDINA S.A., consecuentemente, Revocar Parcialmente la Resolución Administrativa RARR-ANH-DJ-UPSR N° 0093/2021 de 28 de septiembre de 2021, emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, únicamente respecto a las cuentas denominadas: Volúmenes, Ingresos, Impuestos a las Transacciones (IT) y Tasa SIRESE. ARTÍCULO SEGUNDO.- Instruir a la Agencia Nacional de Hidrocarburos la emisión de una nueva Resolución en lo que respecta a la cuenta Volúmenes, Ingresos, Impuestos a las Transacciones (IT) y Tasa SIRESE, en base a los criterios de legitimidad definidos en la presente Resolución, en el término de treinta (30) días hábiles administrativos de recibida la presente Resolución, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 89 del Decreto Supremo N° 27172 de 15 de septiembre de 2003.”

Contra la Resolución Ministerial RJH Nº 014/2022 de 7 de marzo, YPFB Andina SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.

Contra la referida Resolución YPFB Andina SA, interpuso demanda contenciosa administrativa, alegando lo siguiente:

Respecto a las consideraciones del debido proceso.

Refirió que, la Autoridad Jerárquica realizó comentarios a la impugnación realizada mediante recurso jerárquico, sin exponer de manera fundamentada los motivos que sustentaron su decisión revocando solo los puntos concernientes a las cuentas denominadas Volúmenes, Ingresos, Impuestos a las Transacciones (IT) y Tasa SIRESE, sin emitir fundamento y motivación clara y precisa sobre los otros conceptos y aspectos impugnados a través de los recursos de revocatoria y jerárquico, desconociendo el principio de congruencia y vulnerando el debido proceso, debiendo existir estricta vinculación entre la valoración de la prueba y la motivación referente a su fundamentación de toda resolución administrativa o jurisdiccional.

Respecto al consumo propio de estaciones.

Manifestó que los aspectos señalados por la autoridad jerárquica son discrecionales, toda vez que no se fundamentan en la normativa regulatoria que determina el cumplimiento de requisitos legales y económicos que forman parte del proceso de solicitud de concesión establecido en el Decreto Supremo (DS) Nº 24398, normativa que fue cumplida a cabalidad por la entonces empresa Petrolera Andina SA y que respalda la Concesión Administrativa para la operación de la Planta de Compresión Río Grande (PCRG) otorgada por la entonces Superintendencia de Hidrocarburos.

Indicó que para obtener la concesión de la PCRG presentó un flujo de caja para 20 años 1999-2019, que incluiría el precio de exportación del gas combustible, asociado al Contrato de Venta de Gas a Brasil, desarrollando hojas de cálculo, afirmó que desde el inicio de las operaciones se consideró dicho precio y que no hubo ninguna observación por parte del Regulador.

Señaló que la Norma Contable Nº 1 está referida a los principios y normas utilizados en el proceso de elaboración de estados financieros, situación que no se aplica al presupuesto ejecutado de la gestión 2002 de la PCRG, toda vez que, la compresión corresponde a una actividad regulada en el marco del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD) aprobado por DS Nº 29018, donde el flujo de caja proyectado para un horizonte de largo plazo se constituye en el marco de referencia para los presupuestos que se ejecutan gestión tras gestión.

Respecto a los gastos y suministros de oficina.

Indicó que, para la operación y administración de la PCRG, suscribió un contrato con Joint Venture (JV), cuyo objeto fue el financiamiento, construcción y operación de la PCRG que comprime gas de exportación a Brasil, cuyos socios actuales son las empresas, Andina, Chaco, Total E&P y Petrobras, siendo Andina socio administrador, es decir, administrador de las concesiones de la PCRG y de la Línea de 12, señalando además que desde un inicio el JV solo cuenta con 5 personas de planta, dos supervisores, dos analistas y un jefe de planta y que por ello era necesario tercerizar servicios de administración, por lo que suscribió un contrato con Repsol, por el cual JV recibe servicios en otras áreas con la finalidad de contar con un soporte completo.

Agregó que, según el Acta de Gerenciamiento del Comité del JV se aprobaron los ítems que forman parte del servicio de administración, que habría sido proporcionado oportunamente al Regulador, pero que en auditoría regulatoria no se habrían considerado los antecedentes expuestos, descontando a su criterio conceptos sin ningún fundamento, como ser sueldos senior, espacio físico, amortización de hardware, soporte de personal y alimentación, especificando que comprende cada importe, agregando que los ítems no considerados por el Regulador y confirmados por el MHE, fueron aprobados anualmente por los socios del JV, por lo que a su criterio no podrían ser recortados sin considerar los antecedentes y la necesidad de los servicios requeridos por la PCRG.

Respecto a la asesoría legal.

Señaló que la Iguala suscrita entre Andina y Servicios Legales SC, presentada en calidad de prueba, acredita fidedignamente y de forma clara y precisa su objeto, relacionándolo a la negociación del Contrato Joint Venture, cuyo alcance tendía una relación directa con la actividad regulada, además que, la citada documentación fue puesta en conocimiento del Regulador y de la instancia jerárquica, más su registro contable, empero, no habrían emitido un criterio fundamentado al respecto, generando estado de indefensión, debiendo cumplir con el análisis de la prueba presentada.

Respecto a la Depreciación.

Acusó que el MHE no comprendió la diferencia entre inversiones de base e inversiones incrementales y en su defecto la aplicación de los años de depreciación, debiendo tomar en cuenta que las inversiones base, corresponden a las incluidas en el flujo de caja, que habría sido aprobado por el Regulador en la Resolución Administrativa Nº 075/2000 de 29 de febrero, que incluye según señaló, 20 años de depreciación y que por su parte, las inversiones incrementales, serían aquellas ejecutadas de manera adicional durante la operación de la PCRG y que deben ser depreciadas según la norma regulatoria vigente al momento de su activación.

Señaló que el MHE tiene una errónea apreciación en relación a que el flujo de caja presentado al momento de la otorgación de la concesión sería solo una proyección y que debe aplicarse los años de depreciación establecidos en el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD), vigente en ese momento, norma de la cual reconoce sus disposiciones de cumplimiento obligatorio y añadió que establece determinaciones regulatorias en variables como la depreciación, los costos financieros y la relación deuda patrimonio.

Refirió que el MHE confundió el concepto de “proyección” ejemplificado en el art. 73 del RTHD de forma general, empero el art. 79 establecería según refiere una determinación regulatoria, referida a la depreciación de 20 años para ductos existentes y 25 años para ductos nuevos, asimismo, la segunda parte del referido artículo, otorga al concesionario la flexibilidad de proponer una vida útil diferente, sujeta a aprobación del Regulador, lo que habría sido presentado en su flujo de carga y aprobado en el artículo cuarto de la Resolución Administrativa Nº 075/2000 de 29 de febrero que le otorgó la concesión de la PCRG, por lo que, aprobar un periodo de depreciación diferente, implicaría una modificación tarifaria y el desconocimiento de la RA Nº 075/2000.

Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda contenciosa administrativa, disponiendo revocar la Resolución Ministerial RJH Nº 014/2022, de 7 de marzo.

Contestación.

Admitida la demanda contenciosa administrativa y corrida en traslado, mediante memorial de fs. 440 a 451, el Ministerio de Hidrocarburos y Energías, representado por, Eber Chambi Chambi, contestó negativamente la demanda argumentando lo siguiente:

En relación al trámite de los presupuestos ejecutados, puntualizó aspectos como el procedimiento, sobre la potestad discrecional, sobre el modelo de regulación tarifaria, sobre la carga de la prueba, advirtiendo que no resultan lógicas las argumentaciones planteadas por YPFB Andina SA en su demanda, respecto a una supuesta falta de motivación y la ausencia de remisión a la normativa específica para el rechazo de los gastos reclamados.

Argumentó que se evidencia que la Resolución Ministerial demandada tiene una exposición respecto a los agravios que en su momento fueron planteados por YPFB Andina SA y que en aquellos casos en los cuales a confesión de la propia demandante no se adjuntó documentación que respalde el gasto y menos aún existió exposición alguna respecto a la racionalidad y prudencia del mismo, la determinación acertada fue rechazarlo sin que exista necesidad de ahondar mayor fundamentación, ello al amparo del procedimiento al que se hizo referencia.

Advirtió que la entidad demandante, únicamente plantea como agravio la falta de motivación, empero, no explica que aspectos a criterio suyo omitió pronunciar el Ministerio, como se afirmó el hecho de que los argumentos desarrollados en la Resolución Ministerial rechacen su petitorio no significa que exista ausencia de motivación.

Alegó que los procedimientos de otorgación de concesiones y de aprobación de presupuestos ejecutados, son diferentes y se los realiza a través de actos administrativos independientes entre sí y que la entidad demandante no puede tener el criterio de que al obtener la concesión, se haya aprobado de antemano un presupuesto que ni siquiera en ese entonces se habría ejecutado, lo único que pretende de manera claramente malintencionada, es confundir, señalando que no fue observado en su oportunidad, cuando al contrario de una valoración de racionalidad y prudencia, conforme corresponde, se determinó que fue sobrevaluado innecesariamente un gasto que no contempló un parámetro adecuado de comparación de precios.