SE/0110/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 110/2015.

FECHA: Sucre, 24 de marzo de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 675/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia COBEE, representada por José Antonio Ramírez Murillo contra la ex Superintendencia del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 167 a 174, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1833 de 01 de agosto de 2008, emitida por la ex Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial; la contestación de demanda de fojas 311 a 320, réplica de fojas 330 a 339, dúplica de fojas 362 a 370 y antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power Company Limited Sucursal Bolivia COBEE en el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo dejar sin efecto la Resolución Administrativa Nº 1833 de 01 de agosto del 2008 y las Resoluciones Nº SSDE 211/2007 y 355/2007, emitidas por la ex Superintendencia General, con los siguientes fundamentos:

1. Respecto al tema de seguros, refiere que la Superintendencia General en Resolución Administrativa 1833/08 insiste en mantener los criterios equivocados con los que la Superintendencia de Electricidad respaldó la Resolución 335/07, fundamentos también expresados por la en la Resolución 211/07 y su Informe DMY Nº 168/07, existiendo contradicciones con la Resolución 311/06 en su Pág. 17 sostiene textualmente que: “el reconocer un seguro por encima del valor no depreciado de los activos, significa incumplir desconocer o violar lo dispuesto en el Código de Electricidad y su Reglamento. En otras palabras, significa beneficiar ilegalmente al Concesionario… en desmedro del usuario del servicio…”, en cambio contradictoriamente a lo señalado, en su anexo se acredita en el año 2006 la suma $us.10.074.000 por concepto de Ganancia de Capital Neto Santa Rosa, monto resultante de la diferencia entre la cobertura de seguro para la reconstrucción de la planta y su valor en libros, igualmente acredita por lucro cesante operaciones Santa Rosa $us.2.039.000 para el 2004, $us. 1.972.000 para el 2005 y $us. 776.000 para el 2006, en total $us. 4.787.000, ambos conceptos totalizan $us. 14.861.000.

2. Advierte que lo precedentemente expuesto, tuvo origen en el siniestro ocurrido en la Planta Santa Rosa en febrero de 2003, producto de una fuerte precipitación de lluvias y que dio lugar a un pago por parte del asegurador por concepto de reposición de activos y lucro cesante, acreditaciones que fueron fruto de que su empresa aseguró los bienes afectados a la concesión a costo de reposición, y también aseguró el lucro cesante para la eventualidad de un siniestro. De esa manera la tarifa reconoció una cobertura de seguros que garantizó la reposición de los bienes más allá del valor en libros (valor no depreciado de los activos) y también cubrió la pérdida de ingresos debido a la inoperatividad de la planta, sin que ello, en la propia concepción del Superintendencia de Electricidad en el año 2004, haya sido ilegal ni constituya incumplimiento o violación del Código de Electricidad.

3. Señala que la Superintendencia de electricidad en materia de cobertura de seguros adoptó dos políticas diferentes, durante los años 2003 y 2004 cuando tuvo lugar el siniestro de la Planta de Santa Rosa, consideraba legal y lícito reconocer en la tarifa una cobertura de seguros a valor de reposición de los activos y lucro cesante que pudiera ocurrir, habiendo dictado resolución 245/04 de 6 de septiembre de 2004, reconociendo por seguro $us. 1,455.000 para las gestiones 2004 y 2005. Por otro lado, respecto a los años 2006 y 2007, contrariamente a lo expuesto sostiene: “El criterio básico es que la cobertura trasladable a tarifas corresponde al equivalente al valor en libros de los activos”, asimismo se determina que “el consumidor, desde el punto de vista regulatorio, debe solventar una cobertura de seguros sobre el valor no depreciable de los activos (…)” y que “(…) por lo tanto, el cobro costo de los seguros trasladables a las tarifas, es el que corresponde al valor de libros de los activos. Este criterio no debe impedir a la empresa, desde el punto de vista de gestión empresarial, contratar los seguros que a su aversión al riesgo lo aconseje, bajo su propio costo.”, frente estas dos situaciones contradictorias, con la venia de la Superintendencia General y pese a que este aspecto se expuso en recurso de revocatoria y jerárquico, se mantuvo estos criterios confusos en la resolución impugnada 1833/08.

4. Que el primer monto aprobado en las tarifas con gasto de seguro por la Superintendencia de Electricidad a COBEE en las gestiones 2004 a 2006, y en las proyecciones hasta el 2008 aproximadamente de $us. 500.000 por año, no tiene relación alguna con la hipotética prima de seguro a valor en libros, no se realizó un estudio específico o analizó cotizaciones de un seguro de las características de COBEE, en cambio se realizó una simple regla de tres en función a valores de reposición de COBEE y los montos efectivamente pagados, ello demuestra el desconocimiento del ente regulador.

5. Para determinar el costo de una prima de seguro, está en función a una serie de variables que no tienen un comportamiento lineal, y por lo tanto el monto resultante es muy diferente a los $us. 500.000 año impuesto por el ente regulador sin fundamentación técnica alguna. No son los activos a valor en libros los que están afectos a la concesión, sino en cambio son todos los activos que figuran en los distintos contratos de concesión, lo contrario significaría que cuando el activo ya está depreciado totalmente, automáticamente quedará excluido de la concesión. En definitiva, lo dispuesto por la Superintendencia de Electricidad, al tratar de ligar el reconocimiento que deben recibir los gastos con la retribución que reciben las inversiones de COBBE en la base de tarifas, aspecto que no fue correctamente valorado por la Superintendencia General.

6. La Superintendencia de Electricidad en Resolución 78/07, sostuvo que no existen derechos adquiridos en la fijación de tarifas, y que estas pueden revisarse retroactivamente; en ese sentido también serían revisables los criterios respecto al siniestro de Santa Rosa, que daría lugar al eliminación de la ganancia de capital, y lucro cesante en el cálculo tarifario si es ilegal que se cargue a la tarifa el costo de seguros por encima del valor en libros, es también ilegal que se reduzca la tarifa por efecto de los beneficios del seguro por encima del valor en libros (ganancia de capital y lucro cesante). Si la Superintendencia de Electricidad consideró que la tarifa debe comprender la ganancia de capital y lucro cesante para el siniestro de Santa Rosa, resulta lógico y legal que para el año 2004 y 2006, la tarifa comprenda la prima similar al del año en que ocurrió el siniestro.

7. Manifiesta que el ente regulador en resolución 335/07, sostuvo que vio la necesidad de realizar un análisis sobre los costos de seguro que regulatoriamente debían ser admitidos como parte de la tarifa, y por tanto consideró un monto provisional de $us. 1,455,000 como gasto anual por seguro, que sin embargo luego de encomendar un estudio se determinó que dicho monto sea reducido casi a un tercio de su valor que va entre $us. 531,000 a 571,000 aproximadamente, entre los años 2004 a 2008, reducción drástica e incomprensible que contradice el sentido de la revisión tarifas establecido por el Código de Electricidad, ya que conforme el art. 112 del citado Código, la revisión debe ser numérica y no en las metodologías para la fijación de tarifas. Que esta norma contempla dos procesos: uno por Fijación de Tarifas donde se establece los criterios y las proyecciones numéricas de costos o egresos, la otra es la Revisión Ordinaria de Tarifas que se realiza en forma anual para comparar a las proyecciones versus las reales ejecutadas, pero en ningún caso, la revisión debe modificar criterios aprobados en la fijación de tarifas. Por otro lado, no se puede dar un tratamiento retroactivamente distinto y diferente en el caso de la contratación de la cobertura de seguros, sino más bien debe mantenerse un tratamiento único.

8. Refiere que la Superintendencia de Electricidad en resolución 335/07 pretende defender la retroactividad, confundiendo los criterios tan diversos como son la revisión y la retroactividad de la norma, o criterio aplicable a un caso concreto en la metodología de aplicación de tarifas; si bien es evidente que el art. 111 del Código del Electricidad establece que las tarifas sean fijadas por un periodo inferior de a 3 ni superior a 5 años, no establece en ningún lugar que su revisión no tendrá límite en el tiempo, y que implicará además la aplicación retroactiva de criterios o normas de regulación diferente, según el regulador, advirtiendo errores en la adopción de criterios en la fijación tarifaria.

9. Que el art. 105 del Código de Electricidad establece que la revisión de tarifas debe hacerse anualmente, ello implica la seguridad jurídica que debe tener un proceso de revisión, caso contrario no podría saberse a ciencia cierta cuál la fijación tarifaria definitiva, pues sería revisada en forma definitiva y con criterios juzgadores, en la medida que la Superintendencia de Electricidad advierta nuevos elementos no encontrados años anteriores.

10. En atención a los criterios básicos del derecho administrativo, la Superintendencia de Electricidad debe elegir el camino que crea correcto y legal, pero no debe elegir solamente un criterio. Resulta contrario al derecho cambiar criterios diametralmente opuestos, dependiendo únicamente del efecto circunstancias de tal decisión, buscando de cualquier manera una reducción de tarifas en contra de los intereses de COBEE. Al haberse reconocido únicamente el costo de seguros a valor en libros, beneficiando al usuario ilegalmente en desmedro del concesionario, vulnerando los principios de imparcialidad, neutralidad y proporcionalidad puesto que se verifica un tratamiento discriminatorio vulnerando los derechos de COBEE.

11. Sostiene que si bien no hubo siniestro en los años 2004 a 2006, el 4 de enero de 2007, ocurrió el siniestro de la Unidad Nº 1 del Planta de Cahua en el Valle de Zongo; de aplicarse en este caso criterios del Resolución 211/07 y sus antecesoras, el usuario se verá afectado por el cargo a la tarifa del costo del reparación y reposición del equipo, por lo que la naturaleza y finalidad del seguro, es cubrir al conjunto de los usuarios de la aleatoriedad en la ocurrencia de sinestros.

12. Respecto al siniestro de la Unidad de Cahua Nº 1, se solicitó la elaboración de una consultoría, sin embargo desde el punto de vista técnico, dicha consultoría carece de los elementos necesarios para arribar a las conclusiones obtenidas, como se evidencia de la observaciones realizadas por COBEE, en la cual se rebaten con detalle y amplitud las conclusiones el consultor. Por lo que no existe causal para que no se considere en las tarifas los gastos de la reparación provisional y definitiva de la Unidad Nº º Cahua, tema que se encuentra muy ligado al tratamiento de seguros, pues en caso de mantener el criterio de reconocer el costo de seguros a valor en libros, la Superintendencia de Electricidad debía conocer también todos los gastos de reparación que en caso de Cahua, llegan a la suma aproximada de $us. 2,200,000, en cambio se adopta el costo de seguros a valor de reposición como COBEE solicita, entonces la tarifa debía reconocer únicamente el monto de la franquicia o deducible que asciende a $us. 1,000,000 por lo que la Superintendencia General debe adoptar un único criterio respecto al tema de siniestros y seguros, ya sea reconociendo todo el costo de reparación asumidos por COBEE, o reconociendo el monto de la franquicia de los seguros.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 2 de marzo de 2007 (fs. 55) y corrido el traslado al demandado, Efraín Oscar Duran Sanjinés, en su condición de nuevo Superintendente General a.i del Sistema de Regulación Sectorial, responde a la demanda (fs. 58 a 62), solicitando se la declare improbada, con los siguientes fundamentos:

1. Naturaleza del acto administrativo de aprobación y revisión de tarifas.

Refiere que el demandante incurre en un error de interpretación con relación al alcance y naturaleza de la revisión de tarifas, pretendiendo una simple revisión numérica, criterio que es rechazado puesto que dicho acto administrativo de aprobación y revisión tarifaria, es eminentemente discrecional, conforme los arts. 120 y121 del Código de Electricidad, la entidad responsable de aprobar tarifas y efectuar la revisión, tiene la facultad de definir según su criterio, los gastos que tienen relación de causalidad con la actividad de la concesión y reconocerlos en la tarifa, o por el contrario excluirlas, asegurando la eficiencia en las operaciones y optimizar las inversiones y costos de los concesionarios, pero sobre todo velar por el interés del usuario final de los servicios.

2. Carácter Revisable de la fijación o aprobación de tarifas.

Manifiesta que la empresa demandante pretende que la fijación tarifaria efectuada por el ente regulador, es inmodificable al sostener que el hecho es del año 2004. Que en la Resolución SSDE 245/2004, el regulador le hubiere reconocido el gasto realizado en el pago de la prima con cobertura del seguro del valor de reposición de los activos, además del lucro cesante, que durante las revisiones tarifarias posteriores, dicho reconocimiento no debiere ser modificado. Rechazando esa pretensión y citando los arts. 107, 111, 112, 113, 114 del Código de Electricidad, sostiene que dicha norma no solo le permite al ente regulador, sino lo obliga a efectuar la modificación tarifaria en el proceso de revisión, cuando se cumplen determinadas condiciones, entre los se encuentra la tasa de utilidad percibida por el concesionario.

Sostiene que tanto el ordenamiento jurídico administrativo y regulatorio, como la doctrina en esta materia, establecen que la naturaleza del acto administrativo de aprobación y revisión de tarifas, como no definitivo ni inmodificable, sino todo lo contrario, mismas que deben responder a criterios regulatorios básicos que beneficien al usuario final y permitan al concesionario alcanzar una determinada rentabilidad, que en el caso del sector eléctrico es del 9%, desvirtuándose el supuesto cambio de criterio de la ex Superintendencia, alegado sin respaldo normativo.

3. Supuesto rechazo indebido del valor de reposición en la contratación de primas.

Respecto a ese argumento y conforme a la Resolución SSDE Nº 335/2007, la metodología de determinación de la tarifa, incorpora la depreciación anual de los activos de la concesión, es decir, el usuario paga y retribuye a la empresa la depreciación anual; los valores por encima del valor en libros de la planta, fueron incluidos en la tarifa por tanto remuneradas, fijar una prima de seguro la por acción ya depreciada de la planta, a valor de reposición, es obligar al usuario a incurrir en un costo adicional por dicha porción depreciada del activo, esta afirmación de la ex Superintendencia de Electricidad es coherente con la posición en el Informe DMY 184/2004 de 26 de agosto e Informe DMY 209/2006 de 18 de octubre, habiendo concluido este último que la empresa (COBEE) “puede contratar los seguros que desee, pero desde el punto de vista regulatorio, solamente parte de este seguro debe ser trasladado a la a tarifa del consumidor. El criterio básico, es que la cobertura trasladable a tarifas, corresponde al equivalente en valor de libros de los activos”, todos estos informes expresan técnicamente el razonamiento empleado para el regulador para excluir el costo de la prima de seguro con cobertura a valor de reposición, además del lucro cesante, desvirtuando la pretensión de la demandante.

4. Supuesta aplicación retroactiva de la revisión tarifaria.

Refiere que conforme el art. 112 del Código de Electricidad, según el cual el ente regulador puede realizar revisiones ordinarias y extraordinarias de tarifas, considerando el periodos para el cual fueron fijadas, asimismo de acuerdo al art. 114 si una revisión ordinaria o extraordinaria, demuestra que la tasa de utilidad promedio en el periodo considerado, es superior al 9.5 como en el caso, las tarifas deben ser fijadas para un nuevo período. Que en cumplimento a la citada disposición, la Resolución SSDE 211/2007 fijó las tarifas de suministro de electricidad de COBEE para el periodo tarifario 2006-2008 vigentes a partir de la facturación de julio 2007 para las empresas ELECTROPAZ Y ELFEO, descarta la supuesta retroactividad, puesto que su aplicación es a partir de julio, después de la emisión de la resolución administrativa.

5. Supuesta contradicción y la necesidad de elegir un criterio como forma de actuación uniforme y coherente.

Señala que el criterio expresado en resolución administrativa Nº 1833 de 1 de agosto de 2008, por la ex Superintendencia General es correcto, debido a que carece de toda lógica jurídica pretender la exclusión de los ingresos obtenidos como consecuencia del siniestro de Santa Rosa, por cuanto estos ingresos están íntimamente ligados al pago de la prima, la misma que fue cargada a la tarifa, y consecuentemente fue pagada por el usuario del servicio hasta antes de la emisión de la Resolución SSDE Nº 211/2007, en ese sentido, la incorporación de los ingresos recibidos como consecuencia del siniestro de 2003, no representa otra cosa que la búsqueda de un actuar coherente con el hecho de haber cargado el costo de la prima en la tarifa. Por lo que no resulta contradictorio que durante un periodo tarifario el ente regulador haya admitido el pago de una prima más costosa por una cobertura mayor de seguro, sometiendo al usuario a una eventual ganancia o una pérdida, en el caso que el siniestro no hubiera ocurrido, pero que en una revisión tarifaria ordinaria, decida no exponer al usuario o consumidor a una tarifa por el pago de una prima costosa, privándole también de los beneficios que un seguro con amplia cobertura podría generarle, lo cual no resulta ilegal desde ningún punto de vista.

6. Supuesta actuar contradictorio en el caso del siniestro de la Unidad de Cahua Nº 1.

Sostiene que COBEE tenía pleno conocimiento de los motivos por los cuales la Superintendencia de electricidad no consideró los costos derivados de la falla de la Unidad de Cahua Nº 1, por lo que no corresponde la afirmación del demandante, por otro lado respecto a las observaciones realizadas por COBEE al informe de consultoría contratada, presentado en Recurso Jerárquico la Resolución Nº 1833 en el punto 5 realizó el análisis, concluyó que las mismas no rebaten las conclusiones del consultor, habiéndose demostrado fehacientemente que COBEE incurrió en falta de previsión y negligencia en el mantenimiento de la turbina Nº 1 de la Planta de Cahua, por lo que el argumento planteado por el recurrente carece de fundamento. Por lo que la Superintendencia General, analizó las observaciones realizadas por COBEE al informe del consultor contratado, al no existir mayores argumentos ratificó lo expuesto en Resolución 1833 de 1 de agosto de 2008.

CONSIDERANDO III: Que al hacerse uso al derecho de réplica y dúplica previstos en el art. 354. II del Código de Procedimiento Civil, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al art. 354. III del Código de Procedimiento Civil.

Que de la compulsa de los datos del proceso, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe a dos aspectos puntuales:

1) Si la ex Superintendencia General, en Resolución Administrativa 1833/08 mantiene los criterios equivocados respecto al tema de seguros, con los que la Superintendencia de Electricidad respaldó la Resolución 335/07 y Resolución 211/2007, mismas que aplicaron criterios opuestos, sin tomar en cuenta que el proceso de revisión tarifaria está limitada a la revisión numérica, pretendiendo aplicar retroactivamente el proceso de revisión tarifaria en perjuicio de la empresa demandante, aspectos no fueron valorados debidamente por esta última.

2) Si la Superintendencia General actúa contradictoriamente respecto al siniestro de la Unidad de Cahua Nº1.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas, y los argumentos y defensa formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal Supremo de Justicia procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. Sobre el primer punto objeto de controversia referido a: “Si la ex Superintendencia General, en Resolución Administrativa 1833/08 mantiene los criterios equivocados respecto al tema de seguros, con los que la Superintendencia de Electricidad respaldó la Resolución 335/07 y Resolución 211/2007, mismas que aplicaron criterios opuestos sin tomar en cuenta que el proceso de revisión tarifaria está limitada a la revisión numérica, pretendiendo aplicar retroactivamente el proceso de revisión tarifaria en perjuicio de la empresa demandante, aspectos que no fueron valorados debidamente por esta última.”, se debe realizar el siguiente análisis y disquisiciones legales:

a) De la revisión de antecedentes administrativos a fs.1 a 45 cursa Informe Nº 168/2007 de 27 de junio de 2007, de la ex Dirección de Mercado Mayorista dependiente de la ex Superintendencia de Electricidad, que evaluó la Información enviada por COBEE respecto a la fijación tarifaria para el período 2006 a 2008, en base al cual se emite Resolución SSDE Nª 211/20007 de 5 de julio de 2007, cuyo artículo primero establece: “Fijar las tarifas de suministro de electricidad de la Compañía Boliviana de Energía Eléctrica S.A. Bolivian Power BPCo. COBEE para el periodo tarifario 2006-2008,vigente a partir de la facturación de julio de 2007, para las empresas Electricidad del La Paz S.A.ELECTROPAZ y Empresa de Luz y fuerza Eléctrica de Oruro S.A. ELFEO conforme al siguiente cuadro:

Empresa

Julio - octubre 2007

Cargo por Energía

Cargo por potencia

ELECTROPAZ 90,170 Bs. /MWh 48,454 Bs. /kW-mes

ELFEO 68,465 Bs. /MWh 49,299 Bs. /kW-mes

Empresa

Noviembre- diciembre 2008

Cargo por Energía