SE/0110/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 110/2017.

FECHA: Sucre, 13 de marzo de 2017.

EXPEDIENTE: 920/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado representado por Juan Carlos Agudo Antezana contra Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 78 a 82, impugnando la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013 emitida por el Ministerio de Medio Ambiente y Agua, contestación de demanda de fs. 119 a 125, replica de fs. 180, duplica de fs. 202 a 203, contestación del tercero interesado de fs. 333 a 336; antecedentes administrativos y recursivos.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

1.1 Fundamentos de la demanda.

El Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado representado por Juan Carlos Agudo Antezana dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa (fs. 78 a 82), con los siguientes fundamentos:

1. Antecedentes del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA). Se tienen los siguientes antecedentes legislativos y contractuales sobre el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado: a) El Decreto Ley Nº 07597 de 20 de abril de 1966, crea el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado (SAMAPA) y autoriza a dicha empresa a celebrar contratos en general para el cumplimiento de sus fines; b) El Decreto Supremo Nº 24573 de 19 de abril de 1997, autoriza al Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado a llevar a cabo el proceso de participación privada en la prestación de los servicios, arrendar sus inmuebles, transferir sus inmuebles, ciertos activos y pasivos al titular de la Concesión; c) Mediante Resolución Nº 005/1997 de 24 de julio de 1997, la Superintendencia de Aguas otorgó a nombre del Estado Boliviano a Aguas del Illimani S.A., la concesión de aprovechamiento de aguas y servicio público de agua potable y alcantarillado en las ciudades de La Paz y el Alto y aprobó la firma del Contrato de Régimen de Bienes a ser suscrito entre el Concesionario y el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado; d) En fecha 24 de julio de 1997 el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas del Illimani S.A. firmaron el Contrato de Régimen de Bienes Original, como condición previa a la fecha de inicio, bajo el Contrato de Concesión, por un plazo de 10 años; e) Mediante los D.S. Nº 28985 y 28933 se determinó la desvinculación de los accionistas privados de la empresa Aguas del Illimani S.A. y con la firma del Acuerdo Marco de Terminación de disputas y el Contrato de Fideicomiso se garantizó y se dio continuidad a los servicios de agua potable y alcantarillado en las ciudades de La Paz, El Alto y sus alrededores; f) Mediante Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 091/2007 de 18 de abril de 2007, art. 3º se autorizó el cambio de denominación del Concesionario de Aguas del Illimani S.A. a Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), la cual se hizo cargo de la prestación de los servicios mencionados; g) En fecha 1 de agosto de 2007, el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., firmaron la primera renovación del Contrato de Régimen de Bienes, por el plazo de 2 años, el cual fue renovado hasta una cuarta vez, estableciéndose que cumplido el plazo de 1 año y encontrándose en vigor la Autorización Transitoria Especial y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. cumpla en lo sustancial con el Contrato de Régimen de Bienes y los objetivos de Autorización Transitoria Especial otorgada o hasta la creación o constitución de la nueva empresa encargada de la prestación de los servicios.

2. De la legalidad y legitimidad objetiva de la revocatoria de la autorización transitoria especial de EPSAS S.A. y conculcación de derechos del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas. Toda actuación administrativa implica que como expresión de la función administrativa del Estado, debe estar subordinada a normas jurídicas constitucionales, legales o reglamentarias preexistentes (como el contrato de Régimen de Bienes 4º Renovación) y externas al procedimiento administrativo. Legalidad objetiva que no existe en la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13, misma que confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 280/ 2013 que a su vez confirma la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS 244/ 2013 en la que no se menciona la prevalencia de los derechos existentes y vigentes del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas, así como tampoco refiere la vigencia del Contrato de Régimen de Bienes, el cuidado y supervigilancia de los bienes dados en arrendamiento y pago de los cánones comprometidos por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A.. En principio, la legalidad objetiva que se demanda se encuentra en el art. 122 de la Constitución Política del Estado, que dispone la nulidad de los actos de las personas que usurpen funciones que no les competen, así como la jurisdicción o potestad que no emane de la Ley. Es decir realizada, que ha sido la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., vigente que es el contrato de Régimen de Bienes 4ª renovación, según testimonio 739 de 25 de octubre de 2012, en cumplimiento a la Cláusula Novena 9.1, 9.1.1, 9.1.1.5, 9.2, 9.2.1, 9.2.1.3 y el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas debió resolver el Contrato de Régimen de Bienes por concepto de caducidad o terminación de la Autorización Transitoria Especial, sin embargo el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, usurpando funciones que no le competen establecen en las resoluciones, la no resolución del Contrato de Régimen de Bienes, bajo diferentes fundamentos, incurriendo en clara trasgresión del Contrato de Régimen de Bienes. Así como, no se cumple el art. 43 de la Ley 2066, que establece que la revocatoria determina el cese inmediato de los derechos del titular, vale decir que el autorizado o ex concesionario debería cesar inmediatamente sus operaciones, es decir sí la misma se encuentra intervenida y ha cesado como operador su actividad, como cumple sus compromisos asumidos según contrato de Régimen de Bienes 4ª Renovación y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico y el Ministerio de Medio Ambiente y Agua de forma ilegal en las resoluciones demandadas dejan al Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, sin respaldo legal para el cumplimiento y cuidado de sus bienes que alcanza a 300 Millones de Dólares, mismos que son públicos y de necesidad social para el abastecimiento de agua potable. Aspectos manifestados en notas adjuntas, manifestado la preocupación del demandante sobre las futuras relaciones entre el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A.. El art. 4 incs. c) y g) de la Ley 2341 determina que la actividad administrativa se regirá por los principios de sometimiento a la ley, de legalidad y presunción de legitimidad, lo que no ocurrió en el presente caso infringiéndose derechos fundamentales del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y en relación a los principios de la actividad administrativa, se tiene la Sentencia Constitucional Nº 1464/2004-R de 13 de septiembre que señala: “El Principio de Legalidad en el ámbito administrativo, implica el sometimiento de la Administración al derecho, para garantizar la situación jurídica de los particulares frente a la actividad administrativa, en consecuencia, las autoridades administrativas deben actuar en sujeción a la Constitución, a la Ley y al derecho … Otro signo del principio de sometimiento de la administración al derecho está referido a que la administración no puede sustraerse del procedimiento preestablecido…”.

1.2 Petición.

En base a los argumentos señalados anteriormente, el demandante pide se declare probada la demanda y en consecuencia se revoquen la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

2.1 Fundamentos de la contestación.

2.2 Admitida la demanda por decreto de 29 de noviembre de 2013 (fs. 102) y corrido traslado al Ministerio de Medio Ambiente y Agua, éste responde a la demanda (fs. 55 a 57), con los siguientes argumentos:

1. Antecedentes. Se tiene la siguiente cronología en sede administrativa: a) Mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 50/2012 de 30 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico realiza una serie de observaciones sobre supuestas irregularidades acontecidas en la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. en los ámbitos de infraestructura, administrativo, financiero y comercial y técnico, resolviendo: Primero: Instruir a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a presentar en el plazo de 15 días un informe del estado de situación de la empresa respecto de las observaciones descritas y en el Informe AAPS/DER/SR/I Nº 392/2012 de 30 de noviembre de 2012 y otras que se estimen oportunas. Segundo: en el tema institucional se deberá presenta Plan de Institucionalización y Plan Estratégico de Desarrollo del Servicio; b) Mediante auto administrativo Nº 86 de 31 de diciembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico dentro del proceso de administrativo de revocatoria de autorización transitoria especial de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. La Paz, determina: En el marco del art. 75 del D.S. 27172 de 15 de septiembre de 2003, fórmula cargos contra la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. por incumplimiento a las obligaciones emergentes de la Autorización Transitoria Especial, señaladas en el Informe AAPS/DER/SR/I/668/2012 de 31 de diciembre de 2012, que determina incumplimiento del marco legal regulatorio y autorización transitoria especial. Estableciendo el plazo de 10 días a partir de su notificación para que responda a los mismo; c) El anterior auto fue impugnado y desestimado en el recurso de revocatoria y jerárquico; d) La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de 25 de marzo de 2013 dispuso: Artículo Segundo: Disponer la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial otorgada a EPSAS S.A., emergente de la Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 05/1997 de 24 de julio de 1997 y del Contrato de Concesión suscrito con la Superintendencia de Aguas y la Empresa Aguas del Illimani S.A., las cuales por mandato del D.S. Nº 076 de 6 de diciembre de 2010 pasaron a denominarse Autorización Transitoria Especial. Artículo Tercero: Revocada la Autorización Transitoria Especial, en cumplimiento del art 43 de la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 y los arts. 4 y 26 inc. c) del D.S. Nº 071 de 9 de abril de 2009 se dispone la intervención a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a objeto de asegurar la norma provisión del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a la ciudad de La Paz y El Alto y sus alrededores; e) La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 280/2013 de 27 de mayo Rechazo el Recurso de Revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 244/2013 de 25 de marzo de 2013 y la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013, confirmo en todas sus partes La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 280/2013.

2. La Revocatoria de la Autorización Transitoria Especial a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., no constituye causal de resolución del Contrato de Régimen de bienes con el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, cuando se ha dispuesto la intervención para garantizar la continuidad en la prestación de servicios, es decir que la intervención con facultades plenas de administración otorgadas al Interventor, evita que la revocatoria de la Autorización Transitoria Especial, se constituya en causal de resolución del Contrato de Régimen de Bienes, por cuanto la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. deja de contar con autorización para prestar el servicio, no deja de ser operador del servicio, encontrándose la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. bajo administración de un interventor, razón por la cual se determina la intervención al amparo del art. 43 de la Ley 2066 que otorga facultades plenas de administración, mientras se constituya y transfiera el servicio a un nuevo operador.

3. El art. 339 de la Constitución Política del Estado, señalan que estos bienes deben cumplir necesariamente una función económica social en beneficio de la sociedad y de ninguna manera ser empleados en provecho particular alguno, en concordancia al D.S. 181 de 28 de junio de 2009 (Normas Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios) que establece que los bienes destinados a un servicio público deben cumplir esa función, la Resolución del Contrato de Régimen de Bienes significaría que los bienes de propiedad del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado retornen a su custodia y posesión, empero dejarían de cumplir la función social.

4. La autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico y el ministerio de Medio Ambiente y Agua, se condujeron enmarcados en cumplimiento de los principios de legalidad y el debido proceso, en cumplimiento a la Ley 2066 de 11 de abril de 2000, que dispone en su art. 43: “…dispondrá la intervención con facultades plenas de administración, mientras se proceda a la licitación, adjudicación y posesión de un nuevo Titular, a fin de asegurar la continuidad del servicio”.

5. Respecto a la Cuarta Renovación del Contrato de Régimen de Bienes suscrito entre el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., su cumplimiento se constituye en una obligatoriedad para las partes, en cuyo mérito y por las facultades plenas de administración concedidas al interventor, las obligaciones contractuales emergentes del contrato de Régimen de bienes deben ser y serán asumidas por la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. intervenida.

6. El marco jurídico aplicable al caso es: La Constitución Política del Estado, en sus arts. 9, 16.I, 20.I, 339.II, 115.I; la Ley del Procedimiento Administrativo en su art. 4; la Ley 2066 de 11 de abril de 2000 en sus art. 14, 15, 36 y 43; el D.S. 29894 de 7 de febrero de 2009 en su art. 138; El D.S. 0071 de 9 de abril en sus arts. 1, 2 y 20.

2.2. Petición de la contestación.

En base a los argumentos indicados anteriormente solicitando se declare improbada la demanda contenciosa administrativa interpuesta el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y se mantenga firme y subsistente la Resolución Agua Potable y Saneamiento Básico Nº 055-13 de 31 de julio del 2013.

III. RESPUESTA DEL TERCERO INTERESADO.

El tercero interesado responde a la demanda contenciosa administrativa, con los siguientes argumentos:

a) La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico, es la entidad de regulación, fiscalización y control del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario a nivel nacional, conforme se establece de la Ley N° 2066 de 11 de abril de 2000 de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario y D.S. 071 de 9 de abril de 2009, dicha función se cumple en el marco de los procedimientos establecidos en la Ley N° 2341 de 23 de abril de 2002 y D.S. 27172 de 15 de septiembre de 2003.

b) Las citadas normas legales, además de la Autorización Transitoria Especial (antes contrato de concesión), facultan a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico a iniciar proceso administrativos en contra de las entidades Prestadoras de Servicio de Agua Potable, que incumplan las obligaciones contraídas con el Estado Plurinacional de Bolivia esencialmente de garantizar la provisión de un servicio básico, hoy reconocido en la Constitución Política del Estado, como un derecho fundamental, una mala y deficiente gestión administrativa en la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., puso lamentablemente la prestación del servicio en un serio riesgo, en cuyo mérito la Entidad determino la Revocatoria de la Autorización Transitoria Especial de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. y su intervención, con facultades plenas de administración, a objeto de asegurar la provisión del servicio y finalmente la transferencia de la operación a un nuevo administrador, conformado por los Gobiernos autónomos Municipales, en cumplimiento de lo dispuesto por la Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización Administrativa “Andrés Ibañez” (art. 83).

c) La Ley otorga a Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico , la función de precautelar un bien jurídico fundamental como el derecho al agua y alcantarillado, las decisiones que asumió a lo largo del proceso administrativo tienen esa ratio essendi o razón de ser, por debajo o subordinado a esta función básica esencial están los derechos de subjetivos de Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, como son la de precautelar sus bienes o tener la necesidad de contar con un interlocutor válido para resolver y/o atender la vigencia del contrato de régimen de bienes, sin embargo, estos derechos no fueron ignorados, por el contrario la determinación revocar e intervenir la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. tiene precisamente, entre una de sus finalidades, la de precautelar la infraestructura y bienes del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y de la propia la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., debido a que son bienes destinados a la prestación de un servicio básico.

d) Por otra parte, la intervención con facultades plenas de administración dispuesta a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. en el marco de la Ley 2066 art. 43, tiene la finalidad de asegurar y garantizar la operación y previsión del servicio, asimismo de asegurar la infraestructura, bienes y patrimonio no solo de la propia Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. sino del Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, cualquiera sea la condición de titular de la Autorización Transitoria Especial (antes Concesión). Esta determinación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico como entidad de regulación tenía y tiene precisamente la finalidad se reitera de asegurar la provisión del servicio, a tal efecto mediante Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 246/2013 de 2 de abril de 2013 se establecieron de forma expresa las facultades del interventor y una de ellas es precisamente el cumplimiento de todas la obligaciones emergentes del contrato de régimen de bienes, así como de los otros contratos que tiene suscrito la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., con terceros, tal es la determinación y la necesidad de cumplir estas obligaciones que a la fecha luego de transcurridos más de 6 meses de la intervención del interventor de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., asumió y cumplió con todas las obligaciones contraídas con el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado, así se tiene honrados el pago del canon de arredramiento, los seguros a los bienes y otras obligaciones.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS.

De la revisión de actuados en sede administrativa, se tiene los siguientes antecedentes administrativos relevantes para la resolución de la presente causa:

1. En fecha 24 de julio de 1997 el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas del Illimani S.A. firmaron el Contrato de Régimen de Bienes Original, como condición previa a la fecha de inicio, bajo el Contrato de Concesión, por un plazo de 10 años;

2. La Resolución Administrativa Regulatoria SISAB Nº 091/2007 de 18 de abril de 2007, art. 3º se autorizó el cambio de denominación del Concesionario de Aguas del Illimani S.A. a Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. (EPSAS S.A.), la cual se hizo cargo de la prestación de los servicios mencionados.

3. En fecha 1 de agosto de 2007, el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado y Aguas y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A., firmaron la primera renovación del Contrato de Régimen de Bienes, por el plazo de 2 años, el cual fue renovado hasta una cuarta vez, estableciéndose que cumplido el plazo de 1 año y encontrándose en vigor la Autorización Transitoria Especial y la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. cumpla en lo sustancial con el Contrato de Régimen de Bienes y los objetivos de Autorización Transitoria Especial otorgada o hasta la creación o constitución de la nueva empresa encargada de la prestación de los servicios.

4. La Resolución Administrativa Regulatoria AAPS Nº 50/2012 de 30 de noviembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico realiza una serie de observaciones sobre supuestas irregularidades acontecidas en la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. en los ámbitos de infraestructura, administrativo, financiero y comercial y técnico, resolviendo: Primero: Instruir a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. a presentar en el plazo de 15 días un informe del estado de situación de la empresa respecto de las observaciones descritas y en el Informe AAPS/DER/SR/I Nº 392/2012 de 30 de noviembre de 2012 y otras que se estimen oportunas. Segundo: Presenta Plan de Institucionalización y Plan Estratégico de Desarrollo del Servicio.

5. El auto administrativo Nº 86 de 31 de diciembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Básico dentro del proceso de administrativo de revocatoria de autorización transitoria especial de la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. La Paz, determina: En el marco del art. 75 del D.S. 27172 de 15 de septiembre de 2003, fórmula cargos contra la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento S.A. por incumplimiento a las obligaciones emergentes de la Autorización Transitoria Especial, señaladas en el Informe AAPS/DER/SR/I/668/2012 de 31 de diciembre de 2012, que determina incumplimiento del marco legal regulatorio y autorización transitoria especial. Estableciendo el plazo de 10 días a partir de su notificación para que responda a los mismo.

6. El anterior auto fue impugnado y desestimado en el recurso de revocatoria y jerárquico.