SE/0112/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 112/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014

EXPEDIENTE N°: 315/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio “San Silvestre” contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio “San Silvestre” representada por Donald Moreno Añez contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 12 a 19 impugnando la Resolución Administrativa Nº 1365 de 4 de mayo de 2014 emitida por el Superintendente General a.i. del SIRESE; la respuesta de fs. 59 a 62 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Estación de Servicios “San Silvestre” a través de su representante, dentro del plazo previsto por el art. 780 del Código de Procedimiento Civil (CPC), se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando en síntesis lo siguiente:

1. La Superintendencia de Hidrocarburos (SH) incumplió con la disposición del art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que de manera clara establece que cuando la infracción administrativa sea grave o reiterada, la SH iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria previsto en los arts. 82 y 83. I del Reglamento a la LPA aprobado por DS Nº 27172, que a su vez se encuentra reconocido por el art. 110 de la Ley Nº 3058; por consiguiente la Superintendencia General y la SH para los casos de revocatoria por infracción administrativa grave como constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, previamente debió cumplir con el art. 81 y sgtes. del DS Nº 27172 a fin de imponer la revocatoria de la licencia, precisando que la licencia de operación no se encuentra ligada a un contrato donde se establezca un procedimiento especial para la revocatoria de licencia, es por eso que el Reglamento citado en sus arts. 82 y 83 del DS 27172, otorga al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de quedar fuera de las operaciones debido a la revocación de su licencia; pero sin embargo la Superintendencia arbitrariamente pretende hacer creer que se siguió el procedimiento establecido, pero sin embargo utilizó un procedimiento diferente al exigido por ley, incurriendo en lo establecido por el art. 35 inc. c) de la LPA que dispone la nulidad de los actos administrativos.

2. La licencia de operación es el instrumento jurídico que habilita a las estaciones de servicio para que operen durante un año calendario, conforme señala el art. 38 del Reglamento de Estaciones de Servicio: “La Licencia de Operación concedida por la Superintendencia tiene validez de un año calendario, al cabo del cual deberá ser renovada…”, en tanto que el art. 29 inc. e) del mismo Reglamento establece: “Que la autorización para la Operación de la Estación de Servicio se otorgará por diez años (l0) computables a partir de la fecha de aprobación de la Resolución Administrativa, la misma que será prorrogada por períodos sucesivos de diez años (l0), a sola condición que la Empresa acredite ante la Superintendencia estar cumpliendo estrictamente las condiciones técnicas y reglamentarias vigentes”; es decir que la autorización otorgada para la construcción y operación tiene una validez de diez años en tanto que la licencia de operación tiene vigencia por una gestión, entendiendo que el objeto de la sanción emergente del proceso administrativo deberá ser la revocatoria de la licencia de operación vigente al momento de la sustanciación de este, haciendo constar que la estación de servicio ya tiene otra licencia de operación con otro número de serie y otra vigencia, por lo que el objeto señalado anteriormente ya no existe. En ese sentido, el art. 2 del DS 26821 que modifica el art. 69 del Reglamento, establece que en caso de alteración de la calidad de los carburantes comercializados, la Superintendencia sancionará a la empresa con la revocatoria de la licencia de operación y no otro documento que expida la SH.

3. La SH no cumple lo dispuesto por las Normas ASTM, es así que el Reglamento de Calidad de Carburantes aprobado por DS 26276 tiene como fundamentos, velar por la correcta transferencia de custodia de los carburantes desde los productores hasta los consumidores y establecer las especificaciones de calidad de éstos, por lo tanto los análisis de calidad deben seguir los lineamientos técnicos que dicha norma establece; en el caso, en la toma de muestras e informes técnicos evacuados por ODECO se observan vicios técnicos en la aplicación correcta de las normas “ASTM y API” establecidas en el Manual de Medidas estándar del petróleo, de igual forma se advierten vicios en la aplicación de las normas, así por ejemplo el art. 7.4 y 7.4.1. están referidos a los envases a ser utilizados para el manejo y almacenaje de carburantes, empero la toma de muestras realizada por la empresa SGS fue en plástico convencional no homologado por ningún procedimiento de calidad para el almacenaje y transporte de muestras de carburantes, asimismo transcurrió un periodo de veintinueve (29) días entre la toma de muestra y los análisis realizados, además de haberse transportado la muestra en condiciones de temperatura ambiente y sometida a altas presiones al ser transportada vía aérea hasta Chile, demostrando que SGS Bolivia S.A. y la SH no aplicaron de forma correcta los principios establecidos en las normas pertinentes, viciando de nulidad la toma de muestras y los resultados obtenidos, haciendo constar que al no haberse verificado ni respetado preceptos técnicos pusieron en indefensión a la estación de servicio, toda vez que se le privó de realizar las observaciones técnicas a la forma en la que se manipula la muestra para su remisión a un laboratorio extranjero.

4. La Superintendencia desconoce el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo, toda vez que incurrió en imprecisión en su fundamentación, por cuanto no tuvo en cuenta que en el contenido del DS Nº 28173 no existe norma expresa que disponga la vigencia del DS 26276, que no es aplicable al presente caso, porque no está vigente en mérito a lo dispuesto por la Ley de Hidrocarburos Nº 3058 que en su disposición final dispuso la abrogación y derogación de toda disposición contraria a esta Ley, por lo que el sustento jurídico que utilizó la Superintendencia en la Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 1333/2006, a momento de imponer la revocatoria de la Licencia de Operaciones, es nulo de pleno derecho, conforme lo prevé el art. 35 inc. d) de la LPA., teniendo en cuenta que el DS Nº 28173 no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821.

5. La SH no cumple con la obligación de notificar a la Estación de Servicio antes de remitir las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior, y esta omisión lee genera indefensión, por cuanto la Estación de Servicio tiene el derecho de observar oportunamente las condiciones en las que son transportadas las muestras, más aún si no se respetan en lo más mínimo las normas ASTM, teniendo derecho de observar las condiciones en las que son almacenadas las muestras y luego transportadas vía terrestre al laboratorio acreditado en Santiago de Chile, no existiendo justificativo para que la SH dentro del plazo de 29 días, efectúe la toma de muestra y la consiguiente emisión del análisis completo, siendo que el Reglamento de Calidad otorga al ente regulador tan solo 15 días para realizar los análisis.

6. La SH actúa como Juez y parte, puesto que no consideró debidamente ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargos y en la vía recursiva, toda vez que los fundamentos son más bien defensas de la posición adoptada por la SH, que no es más que la revocación a como dé lugar de la Licencia de Operación con argumentos que no corresponden a derecho, violando el principio de bilateralidad o contradicción de un procedimiento infractorio, asumiendo la calidad de juez y parte por estar encargado de proseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente, ya que no sólo ocultó elementos de juicio decisivos, sino que fundamentó su resolución única y exclusivamente su resolución sobre la base de posiciones arbitrarias contenidos en algunos casos en informes de ODECO o con simples afirmaciones también arbitrarias como “no corresponde mayores consideraciones de orden legal”; por consiguiente la SH como la Superintendencia General en su afán de llegar a la verdad material de os hechos, debió considerar adecuadamente todo lo expuesto, citando lo previsto por el art. 4 inc. d) de la LPA, referente a la investigación de la verdad material, aduciendo que no se puede obviar la prueba y argumentos ofrecidos por los interesados, en ese sentido, la emisión del acto administrativo omitiendo tratar el ofrecimiento de los argumentos y la prueba realizada, conlleva una lesión al procedimiento esencial y sustancial del ordenamiento jurídico y origina una nulidad grave, insusceptible de reparación ulterior, citando al efecto el art. 8 de la LPA.

Concluye solicitando se declare probada la demanda contenciosa administrativa, revocando la RA 1365 de 4 de mayo de 2007 y como consecuencia también la RA SSDH Nº 1607/2006 de 4 de diciembre y RA SSDH Nº 1333/2006 de 2 de octubre.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 35, se corrió traslado a la autoridad demandada, que citado Efraín Oscar Durán Sanjinés, en su condición de Superintendente General Interino del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), por memorial de fs. 59 a 62, responde la acción en base a los siguientes fundamentos:

1. Con referencia al incumplimiento del art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la LPA, al respecto cabe señalar que se aplicó el procedimiento sancionador de investigación previsto en los arts. 75 a 80 del DS 27172, al efecto se realizaron actuados tales como: a) El Informe ODEC 0117/2006 de 6 de junio que determinó la presunción de que la Estación comercializó combustible incumpliendo los parámetros establecidos; b) Mediante Auto de 26 de junio de 2006, la Superintendencia formuló cargos contra la Empresa por la supuesta infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, otorgando el periodo de prueba de diez día para que conteste a los cargos formulados y habilitando un periodo de prueba de veinte días para la presentación de la prueba pertinente; c) La demandante, mediante memorial de 16 de agosto de 2006 presentó alegatos; d) Por Resolución 1333/2006, la Superintendencia declaró probada la infracción al art. 16 del Reglamento de Calidad, por lo que resolvió revocar la licencia de operación de la Estación de Servicios, consecuentemente, la SH sustanció el proceso administrativo sancionador de investigación de oficio establecido por el DS 27172 sin causar indefensión alguna, pues impuso la sanción habiendo cumplido los requisitos de la norma y en ejercicio de su competencia, es así que con referencia a la infracción, se encuentra establecida en el art. 69 del Reglamento de Estaciones modificado pro el art. 2 del DS 26821.

2. Respecto a que la licencia de operación tiene validez solo por un año calendario, pero que a la fecha ya contaría con una nueva Licencia; al respecto, el art. 29 inc. e) del Reglamento de Estaciones establece que la autorización para la operación de la Estación de Servicio se otorgará por diez años, que podrá ser prorrogada por periodos continuados, siempre que se cumplan con las condiciones técnicas y reglamentarias en vigencia; la RA 1333/2006 impuso una sanción, una vez sustanciado el procedimiento administrativo sancionador sin considerar el argumento referido al periodo de validez de otorgación de la licencia de operación, toda vez que la otorgación de ésta no impide que la Superintendencia realice su fiscalización y aplique las sanciones si corresponde.

3. En cuanto a que la SH hubiese incumplido con las normas ASTM, se tiene que el análisis básico realizado por SGS Bolivia encontró un punto de inflación menor al valor mínimo establecido por la norma, por lo que se determinó el incumplimiento por parte de la Estación de Servicio, con el antecedente del resultado se envió otra muestra a SGS Chile cuyo resultado fue menor al valor mínimo establecido en la normativa.

4. Respecto a la denuncia de desconocimiento a las garantías jurídicas, debe señalarse que el art. 2 del DS 28173 dispone la aplicación transitoria del Reglamento para Construcción y Operación de Estaciones de Servicio de Combustibles, así como el Reglamento de Carburantes y Lubricantes, en cuyo mérito fueron aplicadas adecuando su conducta al ordenamiento jurídico administrativo.

5. En lo referente a la denuncia de falta de notificación a la Estación de Servicio antes de remitir las muestras al laboratorio acreditado en el exterior, se establece que dicho argumento ya fue planteado por la misma Estación en el recurso de revocatoria y que el resultado de los análisis efectuados por SGS Bolivia y SGS Chile demostraron que la calidad del combustible se encontraba en parámetros menores al valor mínimo establecido en la norma, asimismo debería considerarse el tiempo que toma a la administración despachar al exterior las muestras tomadas en laboratorio, esperar el resultado y su remisión a la Superintendencia, por lo que si la Estación de Servicio se encontraba en desacuerdo, debió representar.

6. Con referencia a la última denuncia, aclara que la Superintendencia se sujetó al ordenamiento jurídico administrativo que establece el procedimiento administrativo sancionador de investigación de oficio previsto en el DS 27172, sin haber causado indefensión puesto que no se impidió que la Estación presente y produzca la prueba necesaria, tampoco se vulneró el principio de verdad material, al contrario se cumplió con lo establecido en la norma por ello se impuso la sanción establecida en la RA 1333/2006.

Finaliza refiriendo que los actos ejecutados por el ente regulador se circunscribieron al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la demanda contencioso administrativa deberá declararse improbada y con costas en razón a la que la Estación no desvirtuó la RA 1365/2007.

Aceptado el memorial de respuesta a la demanda, por proveído a fs. 64 se corrió traslado a la Estación de Servicio “San Silvestre”, que no hizo uso del derecho a la réplica, por lo que a fs. 66 se decretó “AUTOS para sentencia”.

CONSIDERANDO III: Que en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia de 23 de diciembre de 2011, en concordancia a lo previsto en los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC), siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, según la veracidad o no del reclamo planteado, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa frente a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la SIRESE.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen las siguientes conclusiones:

1. De obrados como del anexo adjunto, se advierte que emergente de un proceso de investigación, la SH mediante RA SSDH N° 1333/2006 de 2 de octubre, resolvió declarar probado el cargo contra la Estación de Servicio “San Silvestre” del departamento de Santa Cruz, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS 26276, disponiendo como sanción la revocatoria de la licencia de operación de la referida Estación de Servicio, al establecerse que el producto comercializado por ésta incumple las especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes.

Contra tal determinación, la demandante opuso recurso de revocatoria, cuya RA SSDH N° 1607/2006 de 4 de diciembre (fs. 30 a 36 del anexo), rechazó el recurso y consecuentemente confirmó la resolución impugnada.

Dicha resolución, fue objeto de recurso jerárquico que mereció la RA N° 1365 de 4 de mayo de 2007, dictada por el Superintendente General del SIRESE, que sostuvo que el Informe Legal DRJ-045/2007 e Informe Técnico DTE Nº 015/07 recomiendan confirmar la RA SSDH Nº 1607 y en consecuencia la RA SSDH Nº 1333/2006, motivo por el cual dichas resoluciones fueron confirmadas en todas sus partes.

2. Al presente, corresponde analizar si existe o no infracción de disposiciones legales, como derechos lesionados, correspondiendo ingresar al análisis de cada uno de los puntos denunciados, a efecto de dar respuesta a los reclamos planteados y así verificar si tiene o no sustento legal:

2.1. Con referencia a que no se dio cumplimiento a lo previsto por el art. 28 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento de la LPA aprobado por DS 27172; al respecto corresponde señalar que el art. 81 del referido DS 27172 de 15 de septiembre de 2003, prescribe: “(Remisión). Los procedimientos de caducidad y revocatoria de concesiones, licencias…, se sujetarán a las disposiciones establecidas en las leyes, reglamentos y contratos vigentes en los sectores regulados por el Sistema de Regulación Sectorial – SIRESE; a falta de éstas, se sustanciarán de conformidad a lo prescrito en los Artículos siguientes del presente reglamento”.

De lo que se llega a establecer, que dicha disposición legal establece de manera textual que las actividades de las Estaciones de Servicios, en el caso particular, de la Estación de Servicio SAN SILVESTRE SRL., deben ser reguladas de acuerdo a las leyes, contratos y reglamentos vigentes del SIRESE, y que a falta de éstos instrumentos legales, así como también de la regulación correspondiente por el Sistema de Regulación Sectorial, se aplicarán los art. 81, 82 y 83 del DS 27172, teniendo en cuenta, que ésta disposición legal es el que reglamenta a la LPA, para el Sistema de Regulación Sectorial.

Por su parte el art. 2 núm. 1 del DS 26821 de 25 de octubre de 2002, que modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicios de Combustibles Líquidos, aprobado por DS 24721 de 23 de julio de 1997 establece: “La Superintendencia sancionará a la Empresa con la Revocatoria de la Licencia de Operación en los siguientes casos: c) Alteración de la calidad de los carburantes comercializados”; de lo que se llega a desprender que la Estación de Servicio SAN SILVESTRE SRL enmarcó su conducta a dicha normativa, toda vez que producto de las muestras de diesel oil tomadas en la citada estación de servicio el 20 de abril de 2006, se emitieron los informes básicos y completo, efectuados por la Empresa SGS Bolivia S.A. y la Empresa SGS Chile Ltda. respectivamente, dando ambos estudios resultados similares en sentido que el combustible comercializado no cumplía con las especificaciones de calidad establecidas en el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS 26276 de 5 de agosto de 2001, actividad que se encuentra prohibida por el art. 6 del citado reglamento, motivo por el cual se levantaron cargos y se revocó la Licencia de Operación de la nombrada estación de servicio.