SE/0112/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA N° 112

Sucre, 29 de junio de 2022

Expediente : 092/2020 - CA

Demandante : Telefónica Celular de Bolivia TELECEL SA

Demandado : Ministerio de Economías y Finanzas Públicas

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo.

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de

28 de julio de 2020

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Telefónica Celular de Bolivia TELECEL SA, contra el Ministerio de Economías y Finanzas Públicas.

VISTOS.

La demanda contenciosa administrativa de fs. 51 a 58 vta., interpuesta por la Telefónica Celular de Bolivia SA (TELECEL SA), representada por Juan Pablo Sánchez Orsini, que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 008 de 17 de febrero de 2020, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas; la contestación a la demanda de fs. 131 a 136; respuesta a la demanda del tercer interesado de fs. 179 a 184 vta.; réplica de fs. 188 a 192; el decreto de Autos para Sentencia de fs. 203; los antecedentes del proceso y de la emisión de la resolución impugnada:

I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN.

Demanda y petitorio.

TELECEL SA, señaló:

La Resolución Ministerial Jerárquica N° 008 (RMJ 008), desconoce el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, al no ser éste un acto preparatorio ni de mero trámite; es en sí una resolución de carácter definitivo o equivalente, que puso fin a una actuación administrativa, de aprobación de una norma administrativa, en desarrollo de la Ley N° 060, encontrándose sujeta a los alcances del art. 56 de la Ley del Procedimiento Administrativo N° 2341, que otorga sin mayores restricciones la facultad a los administrados de acudir a los recursos administrativos, contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos, que tengan carácter equivalente, siempre que los mismos a criterio de los interesados afecten, lesionen o pudieran causar perjuicio a sus derechos subjetos o intereses legítimos, afectación que a criterio de TELECEL SA, es provocada con la emisión del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019. Siendo estéril la invocación del art. 26 literal a) de la Ley N° 060, referido a la facultad de la Autoridad del Juego (AJ) en la emisión de disposiciones generales dirigidas a la aplicación de la Ley N° 060, que no es desconocida por el administrado, porque ya sea de alcance general o particular, las resoluciones de la Administración, se encuentran siempre sujetas a la interposición de los recursos administrativos.

Señaló; que si bien es cierto, que el reglamento cuestionado puede ser derogado o abrogado a través de la acción de inconstitucionalidad prevista por el Código Procesal Constitucional, lo que no significa que esté prohibido, restringido, limitado o suprimida la facultad de los administrados de acudir a los medios legales conferidos en sede administrativa, para impugnar actos administrativos de alcance general expedidos por la AJ; es decir, el recurso de revocatoria y jerárquico, que se constituyen en remedios jurídicos alternativos -no sustitutivos- previstos anticipadamente para la impugnación de actos administrativos, ya sean de alcance particular o general y que a criterio de los interesados, afecten, lesionen o pudieren causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, entendiéndose por resoluciones definitivas o actos administrativos, que tengan carácter equivalente, a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, conforme el art. 56 de la LPA. Siendo sólo irrecurribles conforme el art. 57 del mismo cuerpo legal, los actos preparatorios o de mero trámite, carácter o cualidad, que no es propia del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019. Por lo que la afirmación de que el medio de impugnación contra este reglamento sólo sería a través de una Acción de Inconstitucionalidad, carece de toda lógica y validez jurídica, viciando de nulidad a la RMJ 008.

Limitaciones al ejercicio pleno de derechos fundamentales.

Afirmó que, según el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, debiendo el Estado garantizar al derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

Que, la RMJ 008, deniega el acceso a la justicia administrativa e impone limitaciones injustificadas en la presentación de los recursos administrativos, al indicar que los mismos no son procedentes en contra de las resoluciones de alcance general, vulnerando los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, como elementos esenciales del derecho a la defensa, a la “Justicia plural"; y contar con resoluciones debidamente fundamentadas.

A su vez, el parágrafo II del Art. 180 de la CPE, establece que se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales. En tal sentido, la jurisprudencia constitucional desarrolló los principios informadores de la teoría de los derechos fundamentales; entre ellos, la prevalencia del derecho material o sustantivo sobre las formalidades, proactione y justicia material, citó la SCP 0450/2012 de 29 de junio; la SC 0897/2011 de 6 de junio.

Prosiguió manifestando que la Constitución Política del Estado, en el art. 9 inc. 4), establece como fines y funciones esenciales del Estado, el de” Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. En coherencia con dicha norma, el Art. 13-I de la CPE; establece que el Estado tiene el deber de promover, proteger y respetar los derechos, transcribiendo a continuación la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, sobre el principio de verdad material, la SC 0548/2007-R de 3 de julio, sobre el principio de justicia material y finalmente, respecto al principio pro actione; se tiene que, de acuerdo a la jurisprudencia Contenida en la SC 0501/2011-R de 25 de abril, se constituye como el deber de interpretar las normas procesales, en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acción.

Indicó que, sobre la base de dichos principios, debe otorgarse prevalencia a la efectividad de los derechos antes que a los formalismos y en ese entendido, el derecho de acceso a la Justicia, que incluye el acceso a los recursos (de revocatoria, jerárquico, etc), bajo el principio pro actione y el de impugnación, implica que los jueces y autoridades administrativas tengan que interpretar las normas procesales de manera "favorable", sin que los ritualismos o formalidades, impidan el acceso a la Justicia y a los medios de impugnación.

Adujó que, junto a la cita de las prenombradas Sentencias Constitucionales, es indiscutible que la RMJ 008, suprimió indebidamente el derecho de TELECEL SA, a acudir al recurso de revocatoria en contra del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, atentó en contra de los Derechos fundamentales indubio pro homine, favorabilidad, pro actione; que obligan a las autoridades de justicia a otorgar preeminencia en todos los casos, al derecho sustantivo; es decir, a la acción y vigencia de los derechos fundamentales de las personas, sin dar limitaciones al derecho a la Justicia material y al acceso a la tutela efectiva de sus derechos a una Justicia pronta, oportuna, eficaz y eficiente, sin dilaciones. Por lo que, la RMJ 008, se encuentra viciada de nulidad por vulnerar los citados derechos de los administrados, reconocidos en la Constitución Nacional.

Contenido recurrido del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019.

Vulneración de derechos y principios constitucionales.

Argumentó, que el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que constituye promoción empresarial:

"… d) La reducción de precios otorgada por personas naturales, jurídicas, públicas o privadas a cambio de que el cliente, usuario o consumidor esté sujeto al cumplimiento de una o varias condiciones, así como las ventas de bienes o servicios que otorgan derechos a los clientes o usuarios para obtener descuentos, reembolsos o beneficios en compras...”.

Lo que conlleva que, la reducción de precio o descuento en favor de los usuarios, sujetos a algún tipo de condición - cualquier que fuere la misma-, ahora necesitan una autorización previa de la Autoridad del Juego (AJ), sujeto consecuentemente al Impuesto al Juego del 10%.

Afirmó que esta disposición, es contraria al derecho que tiene toda persona de ejercer el comercio en condiciones que no perjudiquen al interés público, según reza el art. 47- I de la CPE, cuya limitación únicamente puede ser establecida por Ley, como prevé el art. 14- IV de la misma norma fundamental, consistiendo también en la vulneración del principio de equidad establecido en el art. 20 de la repetida CPE, que prevé que toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo al servicio básico de telecomunicaciones, y que la provisión de este servicio debe responder a los criterios de universalidad y tarifas equitativas, entre otros.

Continuó señalando que, a su vez, el núm. 2 del parág. II del art. 43 de la Ley N° 164 General de Telecomunicaciones y Tecnologías de Información y Comunicación, dispone que: "En los servicios de telecomunicaciones y Tecnologías de Información y Comunicación, la estructura tarifaria atenderá los principios de solidaridad y asequibilidad, de modo que se incluyan opciones tarifarias para usuarias y Usuarios de menores ingresos". Por lo que, en cumplimiento de esta disposición, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes - ATT, emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT- DJ-RA TL LP 2310/2014 de 11 de diciembre, así como la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR-TL LP 420/2018 de 20 de junio, estableciendo precios con descuento - denominado "Tarifa Solidaria"-, condicionando su aplicación, únicamente a personas con discapacidad que cuenten con Carnet de Discapacidad y se registren en uno de los operadores de telecomunicaciones.

En tal sentido, el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, es contrario a las disposiciones constitucionales y legales señaladas, restringiendo el derecho de ejercicio del comercio; aplicando además al descuento condicionado - como en el caso a las personas con discapacidad -, el impuesto del 10% al juego, que los operadores tendrán que transferir vía tarifa a las personas con discapacidad, encontrándose tal disposición viciada de nulidad, de conformidad al art. 35-1, incisos b) y d) de la Ley N° 2341, que establecen que son nulos de pleno derecho, los actos administrativos que carezcan de objeto o el mismo sea, ilícito o imposible y contrarios a la Constitución.

Contradicciones presentes en la resolución recurrida.

Argumento que el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que constituye promoción empresarial lo siguiente:

"...d) La reducción de precios otorgada por personas naturales, jurídicas públicas, o privadas, a cambio de que el cliente, usuario o consumidor esté sujeto al cumplimiento de una o varias condiciones, así como las ventas de bienes o servicios que otorgan derechos a los clientes o usuarios para obtener descuentos, reembolsos o beneficios en compras…”

Sin embargo, de lo dispuesto por la citada disposición, el art. 5, inc. b) del mismo reglamento, en la definición de actividades no alcanzadas por la norma de promoción empresarial, establece contradictoriamente que:

"...b) El descuento, entendido como una práctica de venta que consiste en la reducción de precios de los bienes o servicios ofertados y adquiridos por el usuario o consumidor, donde la empresa asume el costo del descuento en beneficio de sus usuarios o consumidores (clientes), así como los descuentos por liquidación de mercaderías...”

Es decir, dicha disposición establece que el descuento, consistente en la reducción de precios de los bienes o servicios, es una actividad no alcanzada por la norma de promoción empresarial; sin embargo, de forma contraria, contradictoria y adversa, el citado art.3, inc. d) del mismo Reglamento, determina que la reducción de precios si constituye promoción empresarial.

Por consiguiente, esta contradicción en sí misma hace que el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, sea adverso al art. 28, II d) del Decreto Supremo (DS) N° 27113, que exige claridad y precisión en los actos administrativos, siendo además dichas disposiciones materialmente imposibles de cumplir o ejecutar; puesto que una reducción de precios o descuento, puede ser entendido ya sea, como promoción empresarial o contrariamente a ello, como no alcanzada por la norma, a simple criterio discrecional de la Administración, en clara provocación de indefensión al administrado, por lo cual, éste reglamento, se encuentra viciado de nulidad de conformidad al art.35-1, inc. b) de la Ley N° 2341, que establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos, que carezcan de objeto o el mismo sea ilícito o imposible.

Infracción a la Ley de Juegos N° 060.

Manifestó que, el art. 3, inc. d) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, dispone que la reducción de precios o descuento, sujeto a una o varias condiciones, constituye promoción.

Por su parte, el art. 4, inc. o) del mencionad reglamento, establece que el descuento condicional es un premio, al señalar:

"… O) Premio: Es cualquier bien, servicio dinero ...()… otorgados por las personas individuales y jurídicas...()... al usuario o consumidor (cliente), como incentivo, reconocimiento, reembolsos, aliciente, merecimiento, regalo, bonificación...()... descuentos condicionados...”. Haciendo notar que, esta disposición, fue dictada en contravención del art. 7 de la Ley N° 060 de Juegos, modificado por la Ley N° 3017 y por la Ley N° 717, que dispone:

"Artículo 7. (PROMOCIONES EMPRESARIALES). Las promociones empresariales son aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en las ventas de bienes y servicios, captar clientes, mantener o incentivar a los ya existentes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios, otorgados mediante sorteos, azar o cualquier otro medio de acceso al premio, siempre que el mismo no implique un pago por derecho de participación.

Constituyen también promociones empresariales aquellas actividades donde las ventas incluyen premios de disponibilidad limitada.

El periodo de duración de la promoción empresarial, será establecido reglamentariamente."

Vale decir, que una actividad es una promoción empresarial cuando se otorgan..."premios... mediante sorteos, azar o Cualquier otro medio de acceso...”.

Consecuentemente, de acuerdo a la precitada norma legal, el descuento o reducción de precio, no es considerado como un premio, tal como el mismo nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, define equivocadamente en su art. 5, inciso b); sino que, el descuento es una práctica de venta, donde la empresa asume el costo del descuento en beneficio de sus usuarios.

Por lo tanto, el reiterado reglamento, es contrario a una norma de jerarquía superior como es la Ley de Juegos N° 060 y por tanto, se encuentra viciado de nulidad prevista en el Art. 35-I, inciso b) y d) de la Ley N° 2341, por consistir en actuación ilícita y contraria, a la jerarquía normativa señalada en el Art. 410 Constitucional.

Usurpación de funciones. Indicó que el art.5, inc. a) del nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, importa usurpación de funciones, penada por el art. 122 Constitucional que señala: “…Son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que nos les competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emane de la ley...".

El dispositivo observado art. 5 de este reglamento señala:

“...Art. 5 (ACTIVIDADES NO ALCANZADAS POR LA NORMA DE PROMOCION EMPRESARIAL). - No se encuentran comprendidas en el alcance de la regulación de promociones empresariales las actividades siguientes:

Toda actividad que no se encuentre comprendida dentro del artículo 3 de la presente resolución, siempre que se mantengan las condiciones con las que inició la actividad.

Las condiciones referidas en el párrafo precedente deberán ser informadas a la Autoridad de Fiscalización del Juego previo a su inicio para su control, el incumplimiento será sancionados conforme al reglamento... "

Es decir, a partir de lo establecido en la disposición de referencia, " todas" las actividades que no sean consideradas como Promoción Empresarial, deben ser informadas a la AJ bajo pena/amenaza de sanción.

Sobre este particular, indicó que debe informarse a la Autoridad del Juego, que operadores del sector de telecomunicaciones en Bolivia, realizan una gran cantidad de actividades, que no constituyen promociones empresariales.

Al respecto, si bien, mediante Nota 17-01724-19 CITE: AJ/DE/DNJ/DNC/NOT/583/2019 de 18 de octubre de 2019, la AJ señala en relación a este punto que debe informarse únicamente aquellas actividades permanentes; sin embargo, ocurre que al ser dicha nota simplemente "informativa" como señala la propia AJ, no se estaría complementando este reglamento al no contar con la especificación antes citada, aplicaría a actividades permanentes y no permanente ajenas a la regulación en materia de juegos.

Por otra parte, todas las actividades desarrolladas por los operadores de telecomunicaciones consideradas como actividades permanentes y no permanentes, se encuentran reguladas por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes-ATT, según previene, entre otros, el art. 14 de la Ley N° 164, que establece el orden competencial de la ATT, que fue expresamente ignorado y transgredido por el nuevo Reglamento de Promociones Empresariales 2019, al exigir indebidamente, que se informe a la AJ todas las actividades que no sean consideradas como Promoción Empresarial, bajo pena/amenaza de sanción.

Indicó que, ese sólo hecho ocasiona también que, al tener ahora que informarse de todas las actividades de telecomunicaciones tanto a la ATT como a la AJ, dando lugar a que ambas autoridades llegasen a procesar a un operador por un mismo hecho, en infracción del Principio "Non Bis In Idem", situación penada por el Art. 117-II de la CPE.

Requisitos de imposible cumplimiento.

Argumento que, para obtener autorización para la realización de una promoción empresarial, el reglamento cuestionado en su art. 9 -I (Documentos legales), inciso f), establece:

Art. 9 (REQUISITOS) - Las solicitudes de autorización en cualquiera de sus formas, deberán acompañar los siguientes documentos o en fotocopia según corresponda:

"I. Documentos legales...()...

f) Resolución de autorización de promoción empresarial emitida por la ASFI, ANH u otras autoridades competentes, en el caso de las empresas sujetas a regulación específica...”