SE/0113/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 113/2014.

FECHA: Sucre, 6 de junio de 2014

EXPEDIENTE N°: 330/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación Servicios –ES-“DICOR”, contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación Servicios –ES-“DICOR”, contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), impugnando la Resolución Administrativa N° 1372/2007, emitida el 11 de mayo, por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 197 a 205, subsanada a fs. 212; la respuesta de fs. 240 a 243; la réplica de fs. 281 a 284; la dúplica de fs. 288 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que Dionicio Condori Rodríguez, en representación legal de la Estación de Servicios–ES- “DICOR”, demanda en la vía del proceso contencioso administrativo la nulidad de la Resolución Administrativa Nº 1372/2007 de 11 de mayo, pronunciada por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, y de los actos administrativos realizados por la Superintendencia de Hidrocarburos.

Señala que la presente acción se origina en actos administrativos realizados por la Superintendencia de Hidrocarburos y por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, en el proceso administrativo contra la Estación de Servicios DICOR, por comercialización de carburantes presuntamente fuera de las especificaciones de calidad, habiendo sido declarado probado el cargo y por consiguiente revocada la Licencia de Operación de la Estación de Servicios –ES- “DICOR”, pese a que mediante resultado de laboratorio acreditado internacionalmente se demostró que el carburante comercializado motivo de la controversia se encontraba dentro de las especificaciones de calidad, con lo cual se generó duda razonable a favor de la Estación de Servicios DICOR, principio constitucional que no fue considerado en la Resolución Administrativa Nº SSDH 1002/2006, como tampoco en las Resoluciones Administrativas Nº SSDH 1638/2006 y RA 1372/2011, pronunciadas en los recursos de revocatoria y jerárquico, respectivamente.

Alega que tanto la hora de inicio y la hora de finalización del Acta de muestreo Nº01604, fue fraguada por funcionarios de la Superintendencia de Hidrocarburos, lo que se evidencia por la diferencia de letras y números, Acta que debió invalidarse y tomarse nuevas muestras con las formalidades que establece el Decreto Supremo Nº 26276, Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes y las normas de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Sostiene que las Resoluciones impugnadas se sustentaron en pruebas fraguadas e ilegales que incumplen los arts. 12, 13 y 14 del DS Nº 26276 del Reglamento de calidad de Carburantes y Lubricantes, pues la Superintendencia de Hidrocarburos con la finalidad de justificar sus ilegales actos administrativos inventó la figura atípica e ilegal de “Análisis Básico”, con la única pretensión de validar y asignarle valor probatorio al supuesto “Certificado de Verificación de Calidad” emitido por SEINPETROL S.R.L., sin considerar que los citados artículos reconocen, disponen y validan solamente los resultados de laboratorios acreditados, requisito que el laboratorio de SEINPETROL S.R.L. carece.

Agrega que los actos administrativos se fundaron en pruebas obtenidas fuera del plazo que establece el art. 13 del DS Nº 26276, Reglamento de Calidad de Carburantes, habida cuenta que las muestras fueron tomadas el 23 de junio de 2005 y hasta la presentación de los resultados de laboratorio de INTERTEK transcurrieron 33 días administrativos, por lo que el plazo legal de 15 días administrativos para obtener los resultados del análisis, vencieron superabundantemente, operando la caducidad del derecho a las pruebas de fs. 8 a 11.

Acusa errónea interpretación y aplicación inversa del principio jurídico de la duda razonable favorable al procesado, remitiéndose a tres pruebas generadas en el proceso administrativo: El informe de Ensayo de Laboratorio Nº 2277/05 de 22 de julio de 2005, realizado por INTERTEK de Lima Perú, cuyo punto de inflamación habría dado como resultado de 31,5ºo 88º F, el Informe de Ensayo de Laboratorio realizado por SAYBOLT de Lima-Perú de 13 de marzo de 2006, cuyo punto de inflamación dio como resultado de 38.4ºC ó 101.1º F, y el Informe pericial de Consultoría Técnica realizado por el Ing. Químico Limber Heredia Guardia en fecha 24 de octubre de 2006. Aduce que en sede administrativa validaron solamente los ensayos de laboratorio realizado por SEINPETROL S.R.L. e INTERTEK, restando importancia al ensayo de laboratorio de SAYBOLT como al estudio pericial científico realizado por el Ing. Limber Heredia, con el argumento esgrimido por SEINPETROL S.R.L. en el Oficio de 17 de abril de 2006 (fs.87),que constituye mera especulación y repetición de la Norma ASTM D 93, respecto a las recomendaciones para los cuidados que se deben tener en el almacenamiento de muestras de carburantes.

Sostiene que el argumento esgrimido por ODECO en el informe de 9 de mayo de 2006, sólo se limitó a repetir las recomendaciones establecidas para el almacenamiento de muestras de carburantes por las normas ASTM D 93 y ASTM 4057, pero no demuestra o prueba materialmente que se hayan vulnerado esas recomendaciones, mas al contrario, hace referencia, que de acuerdo al Acta Notarial de trasvasijado de fs. 54, se cumplió con las normas antes señaladas en lo referente al almacenamiento de la muestra analizada por SAYBOLT, argumentos que también fueron totalmente desvirtuados por la R.A. Nº SSDH 0903 emitida por la SH dentro del proceso seguido contra la E.S. “SIMBAU”, caso similar al presente, en el que coincidieron resultados de laboratorios después de más de nueve meses de haberse almacenado o tomado las muestras.

Concluye señalando que las Resoluciones Administrativas impugnadas violaron el principio de presunción de inocencia en el que se funda la duda razonable, por lo que solicita declarar en Sentencia NULAS las Resoluciones Administrativas Nº SSDH 1002/2006, Nº SSDH 1638 y Nº 1372/2007, pronunciadas las dos primeras por la Superintendencia de Hidrocarburos y la última expedida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, solicitando se declare probada la demanda y se anulen todos los actos administrativos efectuados en el procedimiento en sede administrativa, disponiéndose en consecuencia la restitución de la licencia de operación en favor de la Estación de Servicio E.S. DICOR.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 214, es corrida en traslado a los demandados Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial y al Superintendente de Hidrocarburos, aclarando que éste último fue excluido por providencia de fs. 219; por lo que cumplida la citación al Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), se apersonó y contestó negativamente la demanda, señalando que el actor no ha podido desvirtuar los sólidos argumentos contenidos en la Resolución Administrativa Nº 1372, la que se constituye de su parte, en el fundamento indispensable para responder a la demanda interpuesta.

Señala que el certificado de Verificación de Calidad, respecto al análisis básico realizado el 23 de junio de 2005, por la empresa SEINPETROL, determinó que el punto de inflamación de 88º F de diesel oil comercializado por la Estación, se encontraba por debajo del valor mínimo permitido de 100,4. Agrega que posteriormente la Superintendencia procedió al envío de la muestra para un análisis completo a un laboratorio acreditado para verificar el resultado obtenido, habiéndose emitido el Informe del laboratorio Intertek de 21 de julio de 2005, el cual confirmó que el Punto de Inflamación se encontraba fuera de norma (88.7ºF); por lo que la Superintendencia de Hidrocarburos formuló cargos contra la Estación por infracción del art. 6 del Reglamento de Calidad.

A solicitud de la Estación, la Superintendencia de Hidrocarburos por auto de 24 de octubre de 2005, dispuso nuevo análisis de la muestra, la Estación seleccionó a la empresa SAYBOLT para que practique el mismo, que dio como resultado un punto de inflamación de 101.1º F.; análisis que fue realizado con el objeto de que el órgano administrativo, cuente con mayores elementos de convicción para emitir resolución, constituyéndose en una prueba a valorar en el conjunto de las pruebas aportadas por el administrador y el administrado, elementos coadyuvantes en la decisión a emitirse, pero de ninguna manera se puede pretender que el mismo tenga carácter decisorio y definitivo.

Al respecto, señala que el informe de SEINPETROL 018/06 de 17 de abril de 2006, cursante a fs. 61 de obrados, concluyó que el análisis efectuado por SAYBOLT fue realizado después de nueve meses de la toma, y que en la práctica las propiedades de los carburantes se mantienen iguales por periodos de tiempo de aproximadamente tres meses, razón por la cual, no constituye garantía que dichas propiedades se mantengan iguales en tiempos superiores; asimismo el informe ODEC 0092/2006 INF de 9 de mayo de 2006, concluyó que de acuerdo al Método estándar para el análisis del Punto de Inflamación ASTM D 93-00, y según la norma referencial ASTM D 4057 sobre toma de muestras y almacenamiento de las mismas, estableció que puede darse variaciones, por lo que se ha considerado que el análisis efectuado por SAYBOLT se constituyó en una prueba más a valorar y que en conjunto deben ser sopesadas conforme a las reglas de la sana crítica, considerando que en el procedimiento administrativo rige el principio de la libre valoración de la prueba por el órgano que emite su decisión, conforme al art. 47 de la Ley del Procedimiento Administrativo.

Sostiene que la decisión de revocar la licencia de operación de la E.S. DICOR es clara y concreta, resultado de un proceso de investigación mediante el cual se ha determinado la comisión de la infracción mencionada en el artículo 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS 26276, por lo tanto, la decisión de la RA 1372, deriva del análisis de la correcta aplicación de la normativa vigente y el cumplimiento de un debido proceso, por lo que todas las actuaciones dentro del expediente administrativo, fueron valoradas en estricta sujeción a los principios establecidos en la Ley Nº 1341

Concluye solicitando se dicte sentencia declarando improbada la demanda y sea con costas, en virtud a que la parte actora no ha desvirtuado la Resolución Administrativa Nº 1372 de11 de mayo de 2007, que fue emitida de acuerdo a la normativa legal vigente.

CONSIDERANDO III: Que deducida la demanda contencioso administrativa y tramitada la misma, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

De la revisión de antecedentes administrativos, se evidencia lo siguiente:

En fecha 23 de junio de 2005, la empresa SEINPETROL S.R.L. contratada por la Superintendencia de Hidrocarburos, procedió a la toma de muestras de diesel oil que comercializaba la Estación de Servicio DICOR, habiendo emitido en la misma fecha el Certificado de Verificación de Calidad el que señala que el punto de inflamación registró un valor de 88º F. por debajo del 100,4º F que establece el Reglamento. (fs. 3 a 5 de los antecedentes administrativos).

Efectuado el análisis de la muestra en el Laboratorio Intertek Services Perú S.A., se obtuvo como resultado un valor de punto de inflamación de 31.5º C (88.7º) por debajo del mínimo permitido, conforme se evidencia a fs. 9 -11; por lo que mediante Informe ODEC 0186/2005 INF de 16 de agosto de 2005, cursante de fs. 1 a 2, la Dirección ODECO Hidrocarburos, recomendó iniciar el proceso de investigación contra la Estación de Servicio DICOR de la ciudad de Santa Cruz, conforme dispone el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobado mediante D S Nº 27172 y el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes DSNº 26276 por comercializar Diesel Oil fuera de las especificaciones de calidad, al haber reportado un punto de inflamación de 31.5º C (88.7º F), valor inferior al mínimo especificado en el Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes y sus Decretos modificatorios.

La Superintendencia de Hidrocarburos mediante Auto de 23 de agosto de 2005, resolvió formular cargos contra la Estación de Servicio DICOR, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes, y otorgó a la Estación de Servicio, el plazo de diez días hábiles administrativos para que conteste los cargos, acompañe la prueba documental y ofrezca la restante, a los fines de asumir su defensa. (fs. 12 a 13 antecedentes administrativos).

En fecha 19 de septiembre del 2005, la Estación contestó los cargos formulados y presentó recurso de revocatoria contra el auto de 23 de agosto de 2005, el mismo que fue desestimado por no tratarse de un auto definitivo que decida el fondo del asunto; posteriormente se dispuso la apertura de término de prueba de 20 días hábiles administrativos.

El 10 de octubre de 2005, la Estación solicitó se realice un nuevo análisis de la muestra de diesel oil dejada bajo su custodia, posteriormente comunicó la selección del laboratorio SAYBOLT PERU para la realización de la prueba, la Superintendencia fijó el día jueves 10 de noviembre de 2005, para la recepción por parte de SEINPETROL de la muestra dejada bajo custodia de la Estación, sin embargo fue desestimada debido a que el envase presentaba pérdida de diesel, por lo que dispuso se remita la muestra testigo que se encontraba en poder de SEINPETROL. El Informe de Ensayo Nº 1102D-2006 de 13 de marzo emitido por el Laboratorio SAYBOLT Perú, concluyó que la muestra registra un punto de inflamación de 38, 4º C, equivalente a 101,1º F, es decir, por encima del mínimo permitido de 100,4º F. (fs. 56 a 57). Ante el requerimiento de informe sobre la diferencia del resultado, SEINPETROL mediante Nota Nº 018/2006, señaló que la diferencia entre los dos resultados proporcionados por los laboratorios acreditados INTERTEK y SAYBOLT, puede producirse por el tiempo de almacenaje, de acuerdo a las normas ASTM. (fs. 61).

Que mediante Resolución Administrativa SSDH Nº1002/2006, pronunciada el 20 de julio de 2006, la Superintendencia de Hidrocarburos resolvió declarar probado el cargo formulado contra la Estación de Servicio Surtidor DICOR del departamento de Santa cruz, por infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado por DS Nº 26276, en consecuencia resolvió revocar la Licencia de Operación al haberse establecido que el producto que comercializó incumplió las especificaciones de calidad establecidas en el Anexo A del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado mediante DS Nº 26276 y sus modificaciones contempladas en el DS Nº 27064 de 6 de junio de 2003 y DS Nº 26602 de 20 de abril de 2002 (fs. 64 a 68).

Contra esta resolución, Dionicio Condori Rodríguez en representación de la Estación DICOR, formuló recurso de revocatoria (fs.75 a 78), en dicha etapa presentó informe pericial de consultoría técnica de 26 de octubre de 2006, suscrito por el Ingeniero Químico Limber Heredia Guardia, cursante a fs. 114 a 119. El recurso interpuesto fue resuelto por Resolución Administrativa SSDH Nº 1638/2006 de 12 de diciembre, pronunciada por el Superintendente Interino de Hidrocarburos, que rechazó el recurso interpuesto por la Estación de Servicio “DICOR”. (fs. 124 a 129).

Notificada la Empresa con la citada resolución, interpuso recurso jerárquico (fs. 131 a 135), que fue resuelto mediante la Resolución Administrativa Nº 1372 de 11 de mayo de 2007 (fs. 169 a 178), pronunciada por el Superintendente General a.i. del Sistema de Regulación Sectorial SIRESE, mediante la cual resolvió confirmar la Resolución Administrativa SSDH Nº 1638/2006 de 12 de diciembre, y en su mérito la Resolución Administrativa SSDH Nº 1002/2006 de 20 de julio, dictadas por la Superintendencia de Hidrocarburos.