SE/0114/2004

SALA PLENA

SENTENCIA: Nº 114/2004 FECHA: 22 de septiembre de 2004

EXP. N°: 155/2002

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa Ferroviaria Andina S.A. c/ Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

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Que se pronuncia dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la Empresa Ferroviaria Andina S.A., contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial.

VISTOS Y CONSIDERANDO: Que acompañando poder especial y suficiente, Pablo Ruiz Durán, se apersona en representación legal de la Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA) y deduce demanda contencioso administrativa contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, impugnando en todas sus partes la Resolución Administrativa Nº 477 de 27 de mayo de 2002.

La demanda se ampara en las siguientes consideraciones de orden legal:

El Superintendente de Transportes el 13 de diciembre de 2001 emitió la R.A. 0086/2001, a través de la cual fijó - para su implantación desde el 1 de enero de 2002, bajo sanción pecuniaria - estándares técnicos para mejorar el servicio público ferroviario, relativos a la puntualidad de salidas y llegadas de trenes de pasajeros en la hora indicada por itinerarios aprobados y el índice de descarrilamiento. Dicha resolución fue recurrida de revocatoria, denegada con la R.A. 0010/2002 de 20 de febrero de 2002 y en recurso jerárquico confirmada por la R.A. 477/2002 - acto administrativo impugnado - fallo que reconoce la competencia del órgano regulatorio para establecer estándares técnicos, apoyado en la opinión de un consultor de nacionalidad canadiense y el informe STR-IT-0033/2002, donde no se valoró correctamente los antecedentes ni compulsó adecuadamente los argumentos de hecho y de derecho.

Dicha resolución estableció factores de puntualidad y de descarrilamiento indicando que los promedios de ambos deben ser inferiores en al menos el cinco por ciento (5%) respecto al promedio del año anterior, previo periodo para descargos documentados que demuestren fuerza mayor y cualquier hecho que perjudique la normalidad de las operaciones y no pueda ser controlado directamente por el operador.

Se apunta que el D.S. 24179 ya determina que el servicio ferroviario se rige por los principios de transparencia, calidad, continuidad, neutralidad y rentabilidad; y que la empresa acató dichos principios, a excepción del principio de rentabilidad, que en el caso del servicio de pasajeros atraviesa vicisitudes que motivan un desequilibrio en sus costos operativos, previéndose un déficit para la gestión 2002, tomando en cuenta que en la gestión 2001 se afrontó 28 bloqueos en las líneas férreas y la demora en mas de 60 horas, con incremento de costos operativos, daño irreversible que provocó desconfianza y la disminución de los usuarios y sobre el que no se recibió apoyo de la Superintendencia de Transportes.

Hace presente que la imposición de factores constantes y rígidos señalados en la R.A. 0086/2001, carece de respaldo técnico, siendo que la realidad muestra que estos factores son parciales y pueden verse afectados en consideración a meses del año, situación social y otras condiciones; y mientras no se otorgue al operador las garantías mínimas de seguridad en la operación de servicios ferroviarios, es imposible imponer parámetros como los exigidos, por lo que se constituye una carga unilateral a FCA, imponiendo una obligación sin definir en contrapartida los derechos del operador por este nuevo concepto.

Añade que el segundo párrafo del Art. 5º de la resolución impugnada, limita la presentación de descargos eximentes de responsabilidad y particularmente los hechos de fuerza mayor a una enumeración casuística e incompleta, atentando por tanto al principio de libertad del derecho a defensa. Por ultimo, omite incluir daños ocasionados por terceros y otros hechos que no constituyendo fuerza mayor imposibilitan total o parcialmente el cumplimiento de las obligaciones, aunque reconoce que la R.A. 0010/2002 aclara que se trata de una enumeración enunciativa y no limitativa (fs. 51).

La R.A. 0086/2001 omite referirse en el fondo al "principio de rentabilidad" señalando que este elemento no es condicionante para no cumplir los estándares, siendo que la rentabilidad mantiene una relación integrada con los otros factores de calidad y principios de la actividad ferroviaria.

El demandante denota la existencia de una marcada oposición entre el interés publico (al pretender imponer los antedichos estándares técnicos en forma arbitraria y carente de respaldo alguno) y el interés privado (consistente en que FCA reclama que los estándares respondan a factores razonables, reales y posibles, respetando el derecho a defensa y la vinculación con el principio de rentabilidad). También añade que se contraviene el principio de neutralidad ligado a su vez con la imparcialidad y la objetividad en la decisión.

Se acusa que jamás se resolvió la duplicidad que motiva la R.A. 0086/2001 con el D.S. 24179, que reconoce los principios de la actividad de transportes, punto no resuelto y que motivó una interpretación ultra petita en el R.A. 477 que constituye la base de la demanda, considerando que en jerarquía es inferior al Decreto Supremo, no pudiendo traspasar sus límites ni contrariar su esencia.

Se indica finalmente que se busca justificar la resolución sobre la base de un informe técnico interno (STR-IT 0033/2002) y la opinión de un consultor extranjero, que no explican la validez, razonabilidad y legitimidad de establecer un parámetro fijo cada año, para lograr una reducción en el servicio, agregando que toda reducción debe ser gradual y acorde a la realidad.

CONSIDERANDO: Que citado con la demanda, en tiempo oportuno Claude Bessé Arze, en su condición de Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, se apersona y contesta a la demanda indicando en resumen que:

Con relación a que se pretende imponer estándares técnicos de puntualidad y descarrilamiento en forma arbitraria y carente de respaldo alguno; se afirma que de acuerdo a la normativa aplicable (Ley 1600 que crea el SIRESE; D.S. 24178 en su Art. 2 modificado por el D.S. 24753; Arts. 1,2,3 y 5 del D.S. 24179), el Superintendente de Transportes en ejercicio de las potestades administrativas conferidas y en forma explícita a lo establecido en el Art. 2 del D.S. 24178, tiene atribuciones para establecer estándares técnicos respecto a puntualidad y descarrilamiento para mejorar la calidad del Servicio Publico Ferroviario.

El contrato de concesión de servicios públicos, celebrado el 14 de marzo de 1996 entre FCA y la Superintendencia de Transportes, en su cláusula octava concordante con el Art. 9 del D.S. 24179, prevé la obligación del concesionario a prestar el servicio de acuerdo con los términos del contrato, el marco regulatorio del sector y demás normas aplicables, siendo éstas ultimas las normas técnicas y prácticas de la industria aceptadas internacionalmente con el objetivo de brindar condiciones de seguridad, eficiencia, sanidad y adecuada atención a los usuarios. Añade que el respaldo legal para determinar estándares técnicos de puntualidad y descarrilamiento ha sido establecido en el marco legal regulatorio del sector ferroviario y en el contrato de concesión, por lo que lo sostenido por el actor carece de sustento.

Con relación a que la imposición de nuevos estándares técnicos debe contemplar la rentabilidad del servicio para complementar cualquier nueva obligación con la fijación de tarifas, de acuerdo a obligaciones impuestas al operador, el demandado contesta que con las resoluciones indicadas se cumple la finalidad de mejorar la calidad del servicio publico ferroviario, siendo una de las funciones de la Superintendencia de Transportes, promover que las actividades de las empresas reguladas se desarrollen eficientemente, entendiendo que la calidad forma parte de un servicio eficiente, donde FCA esta obligada a sujetarse a normas de calidad que sean establecidas.

Aclara que la fijación de índices de puntualidad y descarrilamiento, no forman parte de la regulación tarifaria. Señala asimismo, que el principio de rentabilidad corresponde a la regulación tarifaria, que debe ser tratada de acuerdo al contrato de concesión y normas legales aplicables, quedando demostrado que la imposición de estándares de puntualidad y descarrilamiento es independiente de la fijación de tarifas.

Con relación a que los estándares establecidos no apreciaron la realidad de los hechos, se hace cita del Informe Técnico STR-IT-0033/2002 que respalda claramente que la resolución asumida goza de respaldo técnico, basada en información oficial y que con el propósito de contar con mayores elementos de convicción, la Superintendencia de Transportes contrató los servicios de un consultor internacional experto en la materia, quien de manera imparcial estudió la eficiencia actual de las operaciones de la empresa y la factibilidad o no de exigir mejoras adicionales que permita que el servicio publico ferroviario se preste de acuerdo a normas técnicas y prácticas internacionalmente aceptadas, cual dispone el Art. 9 del D.S. 24179, manifestando que existe un gran potencial para mejorar el desempeño, con referencia a los descarrilamientos, y en ese sentido el estándar establecido puede considerarse alcanzable sin ninguna dificultad, sobre la base de prácticas internacionales en esa materia. Se añade por el demandado que ambos informes ponen en evidencia que el demandante en gestiones anteriores alcanzó reducciones en los índices de puntualidad y descarrilamiento superiores a los exigidos en las resoluciones impugnadas, lo que demuestra que los índices se ajustan a la realidad, son razonables y posibles de ejecutar.

Con relación a que las pruebas de descargo en caso de incumplimiento no pueden ser limitadas a simple voluntad del Superintendente; se indica que en el procedimiento administrativo, el administrado colabora con la averiguación de la verdad objetiva, y que es dentro de ese procedimiento que el particular puede ofrecer la prueba que estime pertinente porque es su derecho, conforme al principio del debido proceso, en consecuencia, no se puede obviar la prueba ofrecida por los interesados, por lo que se evidencia que no se ha restringido ni limitado el derecho a la defensa.

Finalmente indica que con los estándares aprobados la Superintendencia de Transportes, cumplió con su obligación de protección al usuario conforme dispone el inc. c) del Art. 2 del D.S. 24178.